ECLI:NL:OGHACMB:2023:252

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummer: CUR2023H00274 Uitspraak: 18 december 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba B E S C H I K K I N G in de zaak van: 1. [VERZOEKER 1], wonende in Spanje, hierna: [verzoeker 1], 2. [VERZOEKER 2], wonende in Miami, Verenigde Staten van Amerika, hierna: [verzoeker 2], verzoekers, gemachtigde: mr. J.A. de Baar, tegen de naamloze vennootschap MERCORP N.V., gevestigd in Curaçao, hierna: Mercorp, verweerster, niet anders verschenen dan bij haar hierna te noemen lokaal vertegenwoordigster, met als belanghebbenden: 1. de besloten vennootschap AMICORP CURAÇAO B.V., gevestigd in Curaçao, hierna: Amicorp, optredend als lokaal vertegenwoordigster van Mercorp, gevolmachtigd vertegenwoordigers: A. Sicre Pizones en H.A. van de Wetering, 2. [BELANGHEBBENDE 2], met gekozen domicilie bij haar gemachtigde, hierna: [belanghebbende 2], gemachtigde: mr. D.G. Kock, en met als procesdeelneemster met betwiste processuele status (belanghebbende of medeverzoekster): de rechtspersoon naar het recht van Venezuela CORPOFIN C.A., gevestigd in Caracas, Venezuela, hierna: Corpofin, over en weer gestelde en betwiste gemachtigden: mrs. J.A. de Baar en D.G. Kock. 1. De zaak in het kort In deze zaak wordt verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Mercorp en om voorlopige voorzieningen. De processuele status van een van de procesdeelnemers is in geschil. Verder beoordeelt het Hof of verzoekers bevoegd zijn om de verzoeken te doen. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 27 september 2023 ingekomen beroepschrift, met producties 1-15, heeft mr. De Baar namens [verzoeker 1] en [verzoeker 2], samengevat weergegeven, verzocht om een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken bij Mercorp en om voorlopige voorzieningen. 2.2 Bij op 13 november 2023 ingekomen verweerschrift, met producties 1-12, heeft mr. Kock namens Corpofin en [belanghebbende 2] geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken. 2.3 Op 16 november 2023 heeft mr. De Baar producties 16-22 toegezonden (de producties 21 en 22 zijn incompleet). Op dezelfde datum heeft mr. Kock producties 1-26 toegezonden (andere producties dan aan het verweerschrift waren gehecht). 2.4 De mondelinge behandeling van de verzoeken heeft plaatsgehad op 20 november 2023. Hiervan is proces-verbaal opgemaakt. 2.5 Beschikking is aangezegd en bepaald op vandaag.

3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1.1 [ [verzoeker 2] en [verzoeker 1] houden indirect aandelenbelangen in de Venezolaanse vennootschap Corpofin. Corpofin heeft verschillende directe aandeelhouders. Corpofin houdt alle aandelen in de Curaçaose vennootschap Mercorp. Mercorp houdt 99,7% van de aandelen in Eastern National Bank N.A., gevestigd in Miami, Florida (hierna: ENB). ENB oefent het bankbedrijf uit onder toezicht van de US Treasury Department. 3.1.2 In 1994 heeft de Venezolaanse toezichthouder Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras (ook aangeduid als: Sudeban) een administratieve interventie ingesteld bij Corpofin, met benoeming van een bewindvoerder (‘interventor’). In 2009 is de bewindvoerder opgevolgd door [belanghebbende 2]. Haar functie is in de stukken ook aangeduid als ‘administradora’. 3.1.3 Bij (in Engelse vertaling overgelegde Spaanstalige) uitspraak (sentence) van 22 september 2022 heeft de politiek-administratieve kamer van het Hooggerechtshof van Venezuela onder meer het volgende bevel gegeven (in vertaling): 5. The SUPERINTENCENCY OF BANKING SECTOR INSTUTIONS (SUDEBAN) is hereby ORDERED to lift the administrative intervention measures over the non-financial corporations that belonged to the Bancor Group ((…) and Corpofin C.A., among others). Verzoeken 3.2 In deze rechtszaak hebben [verzoeker 2] en [verzoeker 1] het Hof verzocht bij Mercorp een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken over de periode van 1 januari 2010, met aandacht voor het functioneren van [belanghebbende 2], en om bij wijze van voorlopige voorziening een tijdelijk bestuurder aan te stellen en verder de voorlopige voorzieningen te treffen die het Hof geraden acht. 3.3 Bij de mondelinge behandeling heeft mr. De Baar desgevraagd verklaard dat ook Corpofin optreedt als verzoekster. Mr. Kock heeft dat bestreden.

Corpofin kan niet worden aangemerkt als medeverzoekster 3.4 De verklaring van mr. De Baar dat Corpofin als medeverzoekster optreedt, steunt op het standpunt dat [verzoeker 2], cliënt van mr. De Baar, rechtsgeldig als bestuurder van Corpofin namens Corpofin aan mr. De Baar opdracht kan geven om in rechte de onderhavige verzoeken te doen. De bestrijding hiervan door mr. Kock steunt op het standpunt dat de administratieve interventie eraan in de weg staat dat [verzoeker 2] die opdracht rechtsgeldig namens Corpofin kan verstrekken. 3.5 Mr. De Baar heeft weliswaar (in elk geval namens [verzoeker 2] en [verzoeker 1]) op diverse gronden aangevoerd dat (de voortduring van) de administratieve interventie onrechtmatig is, maar niet dat deze nietig is of op andere gronden zonder rechtsgevolgen is. Verder heeft hij weliswaar een beroep gedaan op de hiervoor genoemde uitspraak van 22 september 2022, maar hij heeft ook aangevoerd dat hiertegen revisie is ingesteld ter beoordeling of constitutionele rechten zijn geschonden en dat de Venezolaanse regering de interventiemaatregel in stand houdt. De uitspraak van 22 september 2022 houdt ook geen beëindiging van de administratieve interventie door de rechter in, maar slechts een bevel daartoe aan Sudeban, waarvan niet is gesteld dat het is uitgevoerd. Gelet hierop heeft mr. De Baar in het licht van de vaststaande feiten en tegenover het verweer van mr. Kock onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat de administratieve interventie niet eraan in de weg staat dat [verzoeker 2] rechtsgeldig namens Corpofin opdracht geeft om in rechte de onderhavige verzoeken te doen. Daarom kan Corpofin niet als medeverzoekster worden aangemerkt en heeft de andersluidende verklaring van mr. De Baar dus geen rechtsgevolg. Corpofin wordt wel aangemerkt als belanghebbende. [verzoeker 2] en [verzoeker 1] zijn niet bevoegd een enquêteverzoek te doen 3.6 De wet bevat in art. 2:272 lid 1 en 2 BW een opsomming van degenen die bevoegd zijn een enquêteverzoek ex art. 2:271 lid 1 BW (eventueel in samenhang met een verzoek ex art. 2:276 lid 1, aanhef en onder a, BW) in te dienen. Deze opsomming is limitatief. [verzoeker 2] en [verzoeker 1] vallen er niet onder. In het bijzonder kunnen zij niet worden aangemerkt als aandeelhouders als bedoeld in art. 272 lid 1, onder c, BW, omdat hun aandelenbelang niet direct, maar indirect is. 3.7 Corpofin is een in Caracas, Venezuela gevestigde rechtspersoon naar Venezolaans recht, en voldoet daarom niet aan de omschrijving van art. 2:270 lid 1 BW. Op grond daarvan zou een verzoek van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] tot het instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Corpofin niet-ontvankelijk zijn. Zodanig verzoek is ook niet gedaan. Dit betekent in beginsel tevens dat [verzoeker 2] en [verzoeker 1] ook niet-ontvankelijk moeten worden verklaard voor zover hun verzoek is gericht op het bij wijze van concernenquête instellen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van (de dochtervennootschap) Mercorp (vergelijk: HR 8 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4943 (TESN)). 3.8 De strekking van het enquêterecht brengt echter mee dat de verschaffer van risicodragend kapitaal die een eigen economisch belang heeft in de vennootschap waarop het verzoek betrekking heeft, voor de toepassing van art. 2:272 lid 1 en 2 BW dient te worden gelijkgesteld met een aandeelhouder, indien en voor zover op grond van feiten en omstandigheden van het geval kan worden geoordeeld dat dit eigen economisch belang van de kapitaalverschaffer van dien aard is dat het op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van de vennootschap. In HR 29 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7833 (Chinese Workers) heeft de Hoge Raad een cassatieberoep verworpen dat was gericht tegen een beschikking waarin de ondernemingskamer van het hof Amsterdam had geoordeeld dat de aandeelhouders van een Chinese moedervennootschap moesten worden aangemerkt als de economisch gerechtigden in de Nederlandse dochtervennootschap van die moedervennootschap. Uit de verduidelijking die de Hoge Raad heeft gegeven in HR 14 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:905 (Slotervaartziekenhuis), leidt het Hof af dat het enkele feit dat iemand kan worden aangemerkt als een verschaffer van risicodragend kapitaal met een eigen economisch belang in de vennootschap, nog niet voldoende is om voor de toegang tot het enquêterecht gelijkgesteld te worden met een aandeelhouder (of certificaathouder). Bij zijn oordeel over mogelijke gelijkstelling dient het Hof alle relevante feiten en omstandigheden van het geval te betrekken. De werkelijke omstandigheden van het geval spelen hierbij een belangrijke rol (terzijde merkt het Hof op dat art. 2:272 BW, anders dan art. 2:346 BW-NL, de certificaathouder niet noemt als enquêtegerechtigde; voor de beslissing in deze zaak is dat niet van doorslaggevend belang). 3.9 Om te kunnen beoordelen of het eigen economische belang van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] in Mercorp op één lijn kan worden gesteld met het belang van een aandeelhouder van Mercorp, dient te worden onderzocht of reële betekenis toekomt aan de tussenliggende vennootschap Corpofin. [verzoeker 2] en [verzoeker 1] hebben onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat geen reële betekenis toekomt aan Corpofin. Voor dit oordeel acht het Hof van belang dat de Venezolaanse toezichthouder de administratieve interventie nu juist bij Corpofin heeft ingesteld en [belanghebbende 2] bij Corpofin heeft aangesteld als administradora. Langs die weg tracht de Venezolaanse overheid naar de stellingen van [verzoeker 2] en [verzoeker 1] controle te houden over een Amerikaanse bank. Dit wijst erop dat aan Corpofin reële betekenis toekomt. Bij de mondelinge behandeling heeft [verzoeker 2] onder meer verklaard: “Ik ben het bedrijf in 1992 begonnen. Het heette Corpofin. Ik was directeur. We kregen een licentie voor een offshore bank in Curaçao. We hebben jarenlang een offshore bank in Curaçao gehad.” Ook dit wijst erop dat aan Corpofin reële betekenis toekomt. Weliswaar heeft mr. De Baar bij de mondelinge behandeling verklaard dat Corpofin geen andere deelnemingen heeft dan Mercorp (en heeft mr. Kock dat bevestigd), maar dat is onvoldoende voor het oordeel dat aan Corpofin geen reële betekenis zou toekomen. [verzoeker 2] en [verzoeker 1] hebben niet gesteld dat Corpofin geen enkele (ondernemings)activiteit verricht en dat het beheer van de aandelen in Mercorp uitsluitend in Curaçao (door Amicorp) wordt uitgeoefend (en niet mede in Venezuela en/of de Verenigde Staten van Amerika door middel van opdrachten aan Amicorp). 3.10 Aangezien [verzoeker 2] en [verzoeker 1] niet vallen onder degenen die volgens de wet bevoegd zijn een enquêteverzoek (en in samenhang daarmee een verzoek om voorlopige voorzieningen) in te dienen en zij daaraan ook niet kunnen worden gelijkgesteld, zal het Hof hen niet-ontvankelijk verklaren in hun verzoeken. Zij zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten. B E S L I S S I N G Het Hof: verstaat dat mr. De Baar geen rechtsgeldige verzoeken namens Corpofin heeft gedaan; verklaart [verzoeker 2] en [verzoeker 1] niet-ontvankelijk in hun verzoeken; veroordeelt [verzoeker 2] en [verzoeker 1] in de proceskosten, aan de zijde van Corpofin en [belanghebbende 2] gevallen en tot op heden begroot op NAf 2.000,00 aan salaris voor de gemachtigde; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mrs. G.C.C. Lewin, C.J.H.G. Bronzwaer en G.