ECLI:NL:OGHACMB:2023:250

Burgerlijke zaken over 2023

Registratienummers: SXM202200990-SXM2022H00131

Uitspraak: 13 december 2023

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

[appellant],

wonend in [woonplaats]

oorspronkelijk gedaagde in conventie, eiser in reconventie

thans appellant,

gemachtigde (tot de mondelinge behandeling van 7 november 2023): mr. A.K.E. Henriquez,

vanaf de mondelinge behandeling van 7 november 2023 procederend in persoon,

tegen

1. de besloten vennootschap EC INVESTMENTS B.V.,

gevestigd in Curaçao,

2. de naamloze vennootschap ENNIA CARIBE HOLDING N.V.,

gevestigd in Curaçao,

3. de naamloze vennootschap SUN RESORTS LTD. N.V.,

gevestigd in Sint Maarten,

oorspronkelijk eisers in conventie, verweersters in reconventie,

thans geïntimeerden,

gemachtigden: mrs. P.P. Soons, S. Altena en S. Kool.

De partijen worden hierna ECI, ECH, SunResorts (gezamenlijk aan te duiden als ECI c.s.) en [appellant] genoemd.

De zaak in het kort

In dit kort geding gaat het om de vraag of [appellant] een verbod opgelegd moet krijgen om zich te gedragen en te handelen alsof hij statutair directeur van SunResorts is. Volgens ECI c.s. die dat verbod vordert, heeft [appellant] geen zeggenschap in SunResorts, omdat niet hij maar ECI eigenaar is van bijna alle aandelen in SunResorts. [appellant] verzoekt op zijn beurt dat ECI wordt verboden zich als aandeelhouder van SunResorts uit te geven en te gedragen. Volgens hem zijn de aandelenoverdrachten waarop ECI zich beroept niet rechtsgeldig omdat daarbij de statutaire blokkeringsregeling niet is nageleefd. In het kort geding vonnis van 7 oktober 2022 heeft het Gerecht de vorderingen van ECI c.s. grotendeels toegewezen en de vorderingen van [appellant] afgewezen. [appellant] heeft daartegen hoger beroep ingesteld. Het Hof beoordeelt de zaak opnieuw naar de omstandigheden ten tijde van de uitspraak van het Hof. Het Hof komt tot dezelfde uitkomst als het Gerecht, maar op andere gronden.

1 Het verloop van de procedure

1.1 Bij akte van appel, ingekomen ter griffie op 28 oktober 2022 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis in kort geding van 7 oktober 2022 van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (ECLI:NL:OGEAM:2022:63).

1.2 Bij memorie van grieven, (met producties), ingekomen ter griffie op 18 november 2022, heeft [appellant] twaalf grieven gericht tegen het bestreden vonnis en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen, de vorderingen van ECI c.s. alsnog zal afwijzen en die van hem, [appellant], alsnog zal toewijzen met veroordeling van ECI c.s. in de proceskosten van beide instanties.

1.3 Bij op 22 december 2022 ingekomen memorie van antwoord, met producties, heeft ECI c.s. de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in hoger beroep, met rente.

1.4 Op 7 november 2023 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden. [appellant] is daarbij aanwezig geweest via een videoverbinding. Diezelfde ochtend heeft mr. Henriquez het Hof in een e-mail meegedeeld dat hij niet langer als gemachtigde voor [appellant] optreedt. [appellant] heeft vervolgens het Hof verzocht de zaak aan te houden. Het Hof heeft dat verzoek afgewezen. Vervolgens heeft [appellant] in het Engels het woord gevoerd en gepleit.

1.5 De gemachtigden van ECI c.s. hebben gepleit conform door hen overgelegde spreekaantekeningen. Zij hebben tijdens de zitting, direct voorafgaand aan hun pleidooi, aan [appellant] een in het Engels vertaald exemplaar van deze spreekaantekeningen via de e-mail toegestuurd.

1.6 Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

2.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten, die grotendeels overeenkomen met de feiten die het Gerecht als uitgangspunt voor zijn beslissing heeft genomen. De daartegen gerichte bezwaren van [appellant] gaan niet op, zoals het Hof hierna zal oordelen (4.2).

2.2 Op 18 juni 1985 is [appellant] ingeschreven bij de Kamer van Koophandel als statutair bestuurder van SunResorts. Vanaf 2011 is/was [appellant] de enige statutair bestuurder van SunResorts.

2.3 [

appellant] is met 77,1% meerderheidsaandeelhouder van Parman en was tot oktober 2012 statutair bestuurder van Parman. Parman is aandeelhouder van ECH. Onder ECH vallen onder andere Ennia Caribe Schade N.V., Ennia Caribe Leven N.V., Ennia Caribe Zorg N.V. en Banco di Caribe (hierna: BdC).

2.4 ECH houdt aandelen in ECI.

2.5 In 2005 heeft Parman het verzekeringsbedrijf Ennia gekocht. In diezelfde periode heeft Parman een meerderheidsaandeel verworven in BdC.

2.6 Bij overeenkomsten en leveringsakten heeft Parman in december 2005 en december 2006 aandelen in SunResorts overgedragen aan BdC. Daarna heeft BdC deze aandelen doorgeleverd aan haar dochtervennootschap BdCI, die deze aandelen vervolgens weer heeft doorgeleverd aan ECH.

2.7 Bij overeenkomst en leveringsakte van maart 2009 heeft BdC aandelen uitgegeven aan Parman. Parman heeft daarvoor betaald door SunResorts-aandelen te leveren aan BdC.

2.8 Bij overeenkomst en leveringsakte van maart 2009 heeft BdC aandelen in SunResorts geleverd aan ECI.

2.9 Bij overeenkomst en leveringsakte van 10 oktober 2010 heeft ECH 100.627.269 aandelen uitgegeven aan Parman. Parman heeft daarvoor betaald met 3.687.044 SunResorts-aandelen, dat is 74% van het geplaatste kapitaal van SunResorts.

2.10 Bij overeenkomst en leveringsakte van 1 januari 2011 heeft ECH 3.687.044 aandelen in SunResorts overgedragen aan ECI.

2.11 De waarde van SunResorts wordt gevormd door haar eigendom van een perceel grond te Mullet Bay, Sint Maarten. Vanaf 2010 vertegenwoordigde Mullet Bay meer dan 50% van de totale activa van Ennia.

2.12 Het perceel grond te Mullet Bay van SunResorts stond in de boeken van SunResorts met een waarde van US$ 436 miljoen. Volgens een taxatie die op aandringen van de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS ) in 2016 is verricht door taxateur CBRE vertegenwoordigde de waarde van Mullet Bay een bedrag van US$ 35 miljoen. Na het instellen van de noodregeling over Ennia heeft er opnieuw een taxatie plaatsgevonden van Mullet Bay door Cushman & Wakefield en Jones Lang LaSalle en deze hebben geconstateerd dat de werkelijke waarde van Mullet Bay een fractie bedroeg van de waarderingen zoals deze in de boeken stond vermeld.

2.13 CBCS heeft aan het Gerecht te Curaçao verzocht de noodregeling uit te spreken over Ennia. Dit verzoek is op 4 juli 2018 toegewezen. In een daarop volgende procedure heeft Ennia onder meer [appellant], Parman en [naam 3] aansprakelijk gesteld voor hun handelen en nalaten in verschillende hoedanigheden bij Ennia. Het Gerecht heeft in deze zaak op 29 november 2021 uitspraak gedaan en de vorderingen van Ennia grotendeels toegewezen (ECLI:NL:OGEAC:2021:215). Hiertegen hebben gedaagden hoger beroep ingesteld. In het hoger beroep is op 12 september 2023 een tussenvonnis gewezen (ECLI:NL:OGHACMB:2023:158).

2.14 ECI heeft bij brief van 20 mei 2022 aan [appellant] verzocht om binnen een termijn van veertien dagen een bijzondere aandeelhoudersvergadering van SunResorts bijeen te roepen. [appellant] heeft aan dit verzoek geen gevolg gegeven.

2.15 ECI heeft daarop bij brief van 14 juni 2022 zelf een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen geroepen, te houden op 1 augustus 2022 om 15.00 uur. Op de agenda stonden onder meer het ontslag van [appellant] als statutair bestuurder van SunResorts en de benoemingen van [naam 1] en [naam 2] als statutair directeur van SunResorts. Deze beide voorstellen zijn aangenomen. De benoemingen van [naam 1] en [naam 2] zijn daarna ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel.

2.16 [

appellant] heeft op 22 juli 2022 een bijzondere aandeelhoudersvergadering bijeen geroepen tegen 1 augustus 2022 om 11.00 uur. Tijdens deze aandeelhoudersvergadering is [appellant] herbenoemd als statutair bestuurder van SunResorts en [naam 3] en [naam 4] als statutair directeur van SunResorts. De benoemingen zijn daarna ingeschreven in de registers van de Kamer van Koophandel.

2.17 [

appellant] heeft ECI een brief gestuurd op 28 juli 2022, waarbij hij de ontvangst van de oproeping van ECI heeft bevestigd. Hij schrijft in deze brief dat ECI niet bevoegd was deze bijzondere aandeelhoudersvergadering op te roepen omdat de statutaire aanbiedingsregeling met betrekking tot de overdracht van de aandelen van BdC naar ECI niet in acht is genomen.

3. De vordering en beslissing van het Gerecht en de omvang van het hoger beroep

3.1 In eerste aanleg heeft ECI c.s. na eisvermeerdering gevorderd:

1. Om [appellant], [naam 3] en [naam 4] te verbieden om de aangekondigde vergadering van aandeelhouders van SunResorts van 29 augustus 2022 te houden en/of daaraan mee te werken, dan wel, subsidiair, gedaagden te verbieden om besluiten op deze vergadering te nemen of op wat voor wijze dan ook mee te werken aan het tot stand komen van besluiten;

zowel primair als subsidiair op verbeurte van een dwangsom van US$ 10.000.000,= per overtreding van dit verbod.

En bij vonnis in kort geding, zoveel mogelijk, uitvoerbaar bij voorraad:

2. [ naam 3], [naam 4] en [appellant] te verbieden om zich voor te doen als statutair directeur van SunResorts, (bestuurs) besluiten te nemen binnen SunResorts en/of zich naar derden toe te identificeren als statutair directeur van SunResorts;

3. [ naam 3], [naam 4] en [appellant] te verbieden om enige feitelijke- of rechtshandeling te verrichten namens SunResorts en/of om SunResorts op wat voor wijze dan ook te binden aan enige verbintenis en/of verplichting(en) richting wie dan ook; en beide verboden te versterken met een dwangsom van US$ 1.000.000,= per dag indien gedaagden geen gevolg geven aan het verbod en/of per overtreding van het verbod, met een maximum van US$ 50.000.000,=;

4. [ naam 3] en [naam 4] te gebieden binnen zeven dagen na datum vonnis zich uit te schijven als directeur van SunResorts bij de Kamer van Koophandel van Sint Maarten, op verbeurte van een dwangsom van US$ 1.000.000,= per dag, tot een maximum van US$ 50.000.000,=;

5. [ appellant], [naam 3] en [naam 4] te verbieden een vergadering van aandeelhouders van SunResorts bij een te roepen, en/of besluiten te nemen op een dergelijke vergadering en/ of verdere uitvoering te geven aan besluiten die genomen zijn op een door (een van de) gedaagden bijeengeroepen vergadering van aandeelhouders van SunResorts, op verbeurte van een dwangsom van US$ 1.000.000,= per overtreding van dit verbod;

6. Althans een zodanige voorziening te treffen zoals het Gerecht in goede justitie zal vermenen te behoren;

7. Gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de proceskosten.

3.2 [

appellant], [naam 3] en [naam 4] c.s.

Spoedeisend belang

4.1 ECI c.s. heeft tijdens de mondelinge behandeling toegelicht dat het Ennia-concern in zwaar weer verkeert. Daarom is het van belang dat het bestuur van SunResorts kan handelen en beslissingen kan nemen om verdere schade voor ECI c.s. te voorkomen of te beperken. In dat kader is het van belang dat (de bestuurders van) SunResorts rechtshandelingen kunnen verrichten. Daaruit blijkt dat ECI c.s. ook nu nog voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevorderde voorlopige voorzieningen.

Grieven tegen de vastgestelde feiten slagen niet

4.2 [

appellant] heeft bezwaren geuit (grieven 1, 2 en 10) tegen de door het Gerecht vastgestelde feiten. Zo heeft [appellant] bezwaar tegen de door hem veronderstelde aanname van het Gerecht (in rov. 2.6 van het bestreden vonnis) dat Parman aandeelhouder was van SunResorts (grief 1). Het hof deelt dat bezwaar niet. Het gaat hier enkel om de weergave van de overeenkomsten van 22 december 2005 en 27 december 2006, waarbij volgens de tekst daarvan Parman aandelen in SunResorts overdraagt aan BdC (productie 21 van ECI c.s. in eerste aanleg).

Een ander bezwaar van [appellant] is het gebruik van het woord herbenoeming door het Gerecht in rov. 2.15 van het bestreden vonnis (grief 10). [appellant] meent dat hij altijd bestuurder van SunResorts is gebleven, zodat van herbenoeming geen sprake kan zijn. Bij deze grief heeft [appellant] geen belang meer. Inmiddels heeft hij het standpunt ingenomen (zo blijkt uit de toelichting op grief 9) dat de aandeelhoudersvergadering (van 1 augustus 2022 te 11.00 uur) niet rechtsgeldig was en dat de daar genomen besluiten daarom niet rechtsgeldig zijn. De overige bezwaren tegen de door het Gerecht vastgestelde feiten (grief 2) heeft [appellant] niet nader toegelicht zodat het Hof daar aan voorbij gaat.

Karakter kort geding-juridisch kader

4.3 Voor de vraag naar de toewijsbaarheid van de zowel in conventie als in reconventie gevorderde voorzieningen is van belang wie zich, voorlopig oordelend, als bestuurder van SunResorts mag presenteren. Daarvoor is bepalend welke vennootschap, voorlopig oordelend, als meerderheidsaandeelhouder is aan te merken. Het Hof dient daarom op basis van de op dit moment vaststaande feiten en omstandigheden en de ter onderbouwing daarvan overgelegde stukken een voorlopig oordeel te geven over de vraag wie als aandeelhouder van SunResorts is te beschouwen.

4.4 Voor een definitieve vaststelling wie meerderheidsaandeelhouder is leent deze procedure zich niet. Evenmin is in deze procedure plaats voor uitgebreide bewijslevering.

4.5 Het Hof is van oordeel dat op grond van de volgende feiten en omstandigheden vooralsnog ervan moet worden uitgegaan dat ECI meerderheidsaandeelhouder van SunResorts is.

Aandeelhoudersregister

4.6 Productie 24 eerste aanleg van ECI c.s. betreft het aandeelhoudersregister (list of shareholders of common stock) van SunResorts, waarvoor [appellant] als bestuurder van de vennootschap verantwoordelijk was en dat door [naam 5] (toenmalig CFO van de vennootschap) is ondertekend.

Tijdens de zitting heeft ECI c.s. desgevraagd een toelichting gegeven op de genoemde productie. Het Hof leidt daaruit vooralsnog af dat ECI op 31 december 2015 4.717.348 (iets meer dan 95%) van de aandelen SunResorts in bezit had. Het betreft hier gewone aandelen op naam. Daarnaast zijn nog gewone aandelen klasse A geplaatst, waarvan ECI ook nog eens 90% in bezit had volgens het register. ECI c.s. heeft ter zitting nog aangevoerd, en dat heeft [appellant] onvoldoende (gemotiveerd) betwist, dat zij geen aanleiding heeft om aan te nemen dat er ook certificaten zijn uitgegeven. [appellant] heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld en die zijn ook niet gebleken op grond waarvan niet op de juistheid van de gegevens in het aandeelhoudersregister mag worden afgegaan.

Leveringsaktes

4.7 Bij de stukken bevinden zich de volgende aktes:

a. aktes van 22 december 2005 en 27 december 2006: Parman levert aan BdC in totaal 1.706.194 aandelen SunResorts; de eerste akte is mede ondertekend namens SunResorts door haar CFO [naam 5];

b. akte van 22 december 2005: BdC levert een zelfde aantal aandelen door aan haar dochtervennootschap BdCI en bij akte van 30 maart 2007 levert BdCI deze aandelen weer door aan ECH; de akte van 22 december 2005 is mede ondertekend namens SunResorts door [appellant] als executive manager;

c. akte van maart 2009: Parman levert aan BdC 1.601.640 aandelen SunResorts;

deze akte is mede ondertekend door SunResorts, vertegenwoordigd door [naam 5], die ook als managing director van Parman namens Parman ondertekent;

d. akte van maart 2009: BdC levert aan ECI 1.469.968 aandelen SunResorts;

ook deze akte is mede ondertekend namens SunResorts door [naam 5];

e. akte van 20 oktober 2010: Parman levert aan ECH 3.687.044 aandelen SunResorts; deze akte is namens Parman ondertekend door haar managing director [naam 5], (die op dat moment ook bestuurder van SunResorts is);

f. akte van 1 januari 2011: ECH levert aan ECI aandelen SunResorts;

deze akte is mede ondertekend door SunResorts, vertegenwoordigd door haar managing director [naam 5].

4.8 Verder blijkt uit de overgelegde jaarrekeningen het volgende:

a. In de jaarrekening van Parman van 2011 wordt vermeld dat alle aandelen in SunResorts zijn verkocht aan ECH en dat Parman vanaf dat moment geen aandelen SunResorts meer bezit; dat wordt bevestigd in de bestuursverklaring van Parman aan de accountant;

b. In de jaarrekeningen van SunResorts van 2011 tot en met 2015 wordt verklaard dat ECI de grootste aandeelhouder van SunResorts is;

c. In de jaarrekeningen van ECI wordt vanaf 2011 vermeld dat ECI 93,3% van de aandelen SunResorts houdt. De in 4.7 onder f. vermelde transactie wordt in de jaarrekening van 2011 expliciet genoemd;

d. in de geconsolideerde jaarrekeningen van ECH wordt SunResorts mee geconsolideerd (ECH oefent dus indirect controle uit over SunResorts).

Blokkeringsregeling/aanbiedingsregeling niet geschonden

4.9 [

appellant] bestrijdt deze aandelentransacties als zodanig niet. Hij stelt zich echter op het standpunt dat de blokkeringsregeling die is opgenomen in artikel 8 lid 2 van de statuten van SunResorts niet is nageleefd. Daarom zijn volgens hem de aandelenoverdrachten niet rechtsgeldig en kan ECI daaraan geen rechten ontlenen.

4.10 Artikel 8 lid 2 sub (a) van de statuten bepaalt dat een aandeelhouder de gewone aandelen die hij aan een ander wil overdragen, eerst moet aanbieden aan SunResorts. De Raad van Bestuur van SunResorts (ten tijde van de hiervoor genoemde transacties was dat [appellant]) moet daarvan per aangetekende brief op de hoogte worden gesteld door de aandeelhouder die aandelen wenst te vervreemden en vervolgens dient SunResorts die aandeelhouder binnen 90 dagen te laten weten of zij de aandelen wenst te kopen: artikel 8 lid 2 sub (b). Als SunResorts van dat recht geen gebruik maakt staat het de aandeelhouder vrij de aandelen aan een derde over te dragen: artikel 8 lid 2 sub (c).

4.11 Vast staat dat aan de formaliteiten zoals die in artikel 8 van de statuten zijn voorgeschreven niet is voldaan. ECI c.s. betoogt echter dat de blokkeringsregeling feitelijk wel is nagekomen omdat, zo begrijpt het Hof, aan de strekking ervan tegemoet is gekomen en SunResorts daar ook naar heeft gehandeld. Het Hof overweegt daarover dat in beginsel de statuten van een rechtspersoon objectieve uitleg vragen.

4.15 De slotsom is dat het ervoor moet worden gehouden dat ECI meerderheidsaandeelhouder is van SunResorts. Op die grond zijn de gevorderde voorzieningen toewijsbaar en slaagt het hoger beroep niet. Het bestreden vonnis zal worden bevestigd (voor zover het voorligt in hoger beroep). Het Hof ziet onvoldoende aanleiding om een hogere dwangsom vast te stellen, zoals ECI c.s heeft gevorderd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

bevestigt het bestreden vonnis, voor zover onderworpen aan het hoger beroep,

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van ECI c.s. gevallen en tot op heden begroot op NAf 811,72 aan verschotten en NAf 6.000,- aan gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na heden;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, E.M. van der Bunt en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 13 december 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.