ECLI:NL:OGHACMB:2023:239

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummers: AUA202101750 – AUA2022H00045 Uitspraak: 5 december 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba B E S C H I K K I N G in de zaak van: [APPELLANTE], wonend in Aruba, in eerste aanleg verzoekster, thans appellante, gemachtigde: mr. D.G. Kock, tegen de naamloze vennootschappen R&A Elektrotechniek Aruba N.V., h.o.d.n. Rotech Technical Services, Diepgrond Energy Save Products N.V., h.o.d.n. Rotech Energy Save Products, beide gevestigd in Aruba, in eerste aanleg verweersters, thans geïntimeerden, gemachtigde: mr. M.H.J. Kock. Partijen worden hierna werkneemster, Rotech Technical en Rotech Energy (en de laatste twee gezamenlijk: Rotech) genoemd. 1De zaak in het kort Werkneemster is vanaf 2103 in dienst bij vennootschappen behorende tot de Rotech-groep. In 2017 is zij in dienst gekomen van de naamloze vennootschap Diepgrond Alarm Systems N.V., h.o.d.n. Rotech Automation (hierna: Rotech Automation). Op 27 februari 2020 is haar ontslag op staande voet aangezegd. Het Gerecht in eerste aanleg heeft bij beschikking van 2 februari 2021 (hierna: de ontslagbeschikking) het ontslag nietig verklaard. Kort voor de ontslagbeschikking is Rotech Automation opgehouden te bestaan. In deze procedure verzoekt werkneemster van Rotech Technical en Rotech Energy kort gezegd alsnog nakoming van de ontslagbeschikking op grond van misbruik van identiteit dan wel overgang van onderneming. Het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) heeft het verzoek afgewezen. In dit hoger beroep beoordeelt het Hof het verzoek opnieuw en komt tot een ander oordeel dan het Gerecht. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 1 maart 2022 ingekomen beroepschrift is werkneemster in hoger beroep gekomen van de tussen partijen gegeven en op 18 januari 2022 uitgesproken beschikking van het Gerecht. Hierbij heeft werkneemster bezwaren tegen de beschikking aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof de beschikking zal vernietigen en haar verzoek, uitvoerbaar bij voorraad, toe zal wijzen als volgt: Primair: a. voor recht te verklaren dat werkneemster vanaf 2012 althans vanaf 14 oktober 2013 althans vanaf 1 juni 2017 althans op een door het Hof te bepalen datum (mede) in dienst is van van Rotech Technical en Rotech Energy althans een van hen, omdat sprake is van misbruik van identiteitsverschil dan wel vereenzelviging; b. voor recht te verklaren dat Rotech Technical en Rotech Energy althans één van hen (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de vorderingen van werkneemster op Rotech Automation, omdat sprake is van misbruik van identiteitsverschil dan wel vereenzelviging; Subsidiair: c. voor recht te verklaren dat het dienstverband van werkneemster van rechtswege is overgegaan naar Rotech Technical en Rotech Energy dan wel één van hen, omdat sprake is van overgang van onderneming; Primair en subsidiair: d. voor recht te verklaren dat de veroordelingen onder r.o. 5.3, 5.4 en 5.5. van de ontslagbeschikking zijn overgegaan op Rotech Technical en Rotech Automation dan wel één van hen, althans dat die ondernemingen (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de nakoming van die beschikking, althans hen in deze beschikking overeenkomstig met de eerdere beschikking te bevelen tot wedertewerkstelling en te veroordelen tot betaling van de diverse bedragen uit die beschikking dan wel hen daarvoor hoofdelijk aansprakelijk te stellen; e. met veroordeling van Rotech – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in beide instanties. 2.2 De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgehad in Aruba op 5 september 2023. Mr. D.G. Kock heeft bij brief van 1 september 2023 nog een productie (productie 8) toegestuurd. Beide advocaten hebben een pleitnota overgelegd. Ter zitting zijn partijen overeengekomen om te onderzoeken of zij een regeling kunnen treffen om deze procedure te beëindigen. 2.3 Beide partijen hebben op 31 oktober 2023 een akte uitlating regeling genomen waarbij zij het hof hebben laten weten dat zij er niet in zijn geslaagd een regeling te treffen. 2.4 Beschikking is nader bepaald op vandaag.

3.1 Gelet op het overgelegde bewijs van onvermogen zal het Hof werkneemster toelating verlenen om in hoger beroep kosteloos te procederen.

3.2 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2.1 Werkneemster is op 14 oktober 2013 in dienst getreden bij een van de ondernemingen van de Rotech-groep. Sinds 1 juni 2017 is zij in dienst van Rotech Automation in de functie van administratief medewerkster. 3.2.2 Vanaf in ieder geval 2017 tot en met 2020 is het salaris van [appellante] door diverse vennootschappen betaald, waaronder Rotech Technical en Rotech Energy, maar niet door Rotech Automation. 3.2.3 Op 27 februari 2020 is werkneemster op staande voet ontslagen. Rotech Automation heeft daarbij als reden aangevoerd dat werkneemster concurrerende werkzaamheden heeft verricht voor een ander bedrijf. 3.2.4 Op 28 december 2020 is Rotech Automation geliquideerd en is de handelsnaam doorgehaald in het Handelsregister. De liquidatie is op 12 februari 2021 gepubliceerd in de Landscourant. 3.2.5 Bij de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde en inmiddels in kracht van gewijsde gegane ontslagbeschikking is het ontslag op staande voet nietig verklaard en, kort gezegd, Rotech Automation bevolen om werkneemster opnieuw te werk te stellen (op straffe van verbeurte van een dwangsom) en om haar (achterstallig) loon te betalen vanaf 27 februari 2020 totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de wettelijke verhoging en met veroordeling van Rotech Automation in de proceskosten. 3.2.6 Rotech Automation heeft geen uitvoering aan de ontslagbeschikking gegeven. Zij heeft evenmin pogingen ondernomen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen. Verzoeken en beslissing bij het Gerecht 3.3 Werkneemster heeft primair verzocht om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst van rechtswege is overgegaan op Rotech Technical dan wel Rotech Energy omdat sprake is van overgang van onderneming. Subsidiair heeft werkneemster verzocht om voor recht te verklaren dat Rotech Technical dan wel Rotech Energy (hoofdelijk) aansprakelijk zijn omdat sprake is van misbruik van identiteit(sverschil) dan wel vereenzelviging en daarnaast heeft werkneemster verzocht om voor recht te verklaren dat de veroordelingen in de ontslagbeschikking (zie 3.2.5) zijn overgegaan op Rotech Technical dan wel Rotech Energy, althans dat die vennootschappen (hoofdelijk) aansprakelijk zijn voor de nakoming van de ontslagbeschikking, althans hen te bevelen tot wedertewerkstelling van werkneemster en te veroordelen tot betaling van de diverse bedragen uit de ontslagbeschikking dan wel hen daarvoor hoofdelijk aansprakelijk te stellen, een en ander met veroordeling van Rotech in de proceskosten. 3.4 Bij de beschikking waarvan beroep heeft het Gerecht de verzoeken van werkneemster afgewezen omdat volgens het Gerecht geen sprake is van overgang van onderneming en evenmin van misbruik van identiteitsverschil. Omdat geen sprake is van overgang van onderneming is de voorwaarde waaronder Rotech een zelfstandig tegenverzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft ingediend niet vervuld en heeft het Gerecht dat verzoek niet besproken. Beroep op verjaring van Rotech slaagt niet 3.5 Als meest verstrekkend verweer voert Rotech aan dat het verzoek van werkneemster is verjaard. Het Hof verwerpt dat verweer. Werkneemster stelt dat Rotech de veroordelingen die in de ontslagbeschikking zijn uitgesproken tegen Rotech Automation als eigen verplichting moet nakomen op grond van misbruik van identiteit dan wel op grond van overgang van onderneming. Het betreft dus, anders dan waar Rotech kennelijk van uit gaat, niet een verzoek waarvoor een korte verjaringstermijn van zes maanden geldt, maar een vordering tot nakoming (waarvoor een verjaringstermijn van twintig jaar geldt), dan wel een vordering uit onrechtmatige daad (waarvoor een verjaringstermijn van vijf jaar geldt). De vordering is daarom niet verjaard. Geen misbruik van identiteit 3.6 Het hof is van oordeel dat misbruik van identiteit, de eerste grondslag van de vordering, niet kan worden vastgesteld. Daarvoor heeft werkneemster ook in hoger beroep te weinig gesteld. De stellingen van werkneemster komen er op neer dat zij, hoewel formeel in dienst van Rotech Automation, feitelijk werkzaamheden verrichtte voor Rotech Technical en Rotech Energy, dat zij nooit is betaald door Rotech Automation maar wel door een van de andere vennootschappen en dat de werkzaamheden die formeel onder Rotech Automation zouden vallen ook na liquidatie van Rotech Automation zijn voortgezet door Rotech Technical dan wel Rotech Energy. Dat daardoor de aanspraak van werkneemster op salaris illusoir is gemaakt met de bedoeling om werkneemster te benadelen, blijkt daaruit nog niet. Voor de aanname dat Rotech Technical en Rotech Automation dat oogmerk hadden heeft werkneemster onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. Wel overgang van onderneming 3.7 Wel is naar het oordeel van het Hof sprake van overgang van onderneming. Voor de vraag of daarvan sprake is (op grond van art. 7A:1615db-1615dg (oud) BW, thans: art. 7:662-666 BW), is beslissend of de identiteit van het bedrijf behouden blijft, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging, het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken, de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht, het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer, het al dan niet overdragen van de klantenkring, de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten. Die factoren zijn evenwel slechts deelactiviteiten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Het onderlinge gewicht van de in aanmerking te nemen factoren verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan. In dat verband kan van belang zijn of de activiteit van de betrokken onderneming zich kenmerkt door de inzet van arbeid dan wel door de inzet van kapitaal. 3.8 Naar het oordeel van het Hof is de identiteit van het bedrijf van Rotech Automation behouden in het bedrijf van Rotech Technical. De aard van de onderneming blijkt uit de statutaire doelomschrijving. Kort gezegd gaat het om de installatie van elektrische beveiligingssystemen en daarmee verband houdende activiteiten. De statutaire doelomschrijvingen van beide bedrijven vertonen een overlap en maken mogelijk dat Rotech Technical de activiteiten van Rotech Automation voortzet zonder dat een doeloverschrijding plaatsvindt. De website van Rotech Technical maakt, anders dan Rotech aanvoert, geen duidelijk onderscheid tussen Rotech Automation en Rotech Technical en vermeldt ook diensten die tot het bedrijf van Rotech Automation behoorden. De beide vennootschappen zijn gevestigd op hetzelfde adres, maken gebruik van hetzelfde gebouw en dezelfde roerende goederen (zoals trucks en gereedschappen) en hebben dezelfde directeur (middellijk bestuurder, Diepgrond). Werknemers die in dienst waren van Rotech Automation werden na de liquidatie ingeroosterd bij Rotech Technical. Dat de naam van werkneemster niet op het rooster is terug te vinden doet daaraan niet af; zij vervulde een administratieve functie en werd daarom niet, ook niet bij Rotech Automation, in het rooster opgenomen.

3.17 Het hoger beroep slaagt. De beschikking waarvan beroep zal worden vernietigd en het hof zal de vorderingen van werkneemster toewijzen zoals hieronder vermeld. Ook het zelfstandig tegenverzoek van Rotech zal het Hof toewijzen zoals hierna vermeld. Rotech Technical zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties worden veroordeeld. Voor het zelfstandig tegenverzoek ziet het Hof geen aanleiding voor een kostenveroordeling. B E S L I S S I N G Het Hof: vernietigt de beschikking waarvan beroep; en opnieuw rechtdoende: verleent aan werkneemster toestemming om kosteloos te procederen, verklaart voor recht dat de arbeidsovereenkomst van werkneemster van rechtswege is overgegaan naar Rotech Technical op grond van overgang van onderneming, verklaart voor recht dat de verplichtingen uit hoofde van de veroordelingen onder r.o. 5.4 en 5.5 van de ontslagbeschikking zijn overgegaan op Rotech Technical, zij het dat de verplichting in 5.4 tot loondoorbetaling eindigt op 5 december 2023; ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen per 5 december 2023, veroordeelt Rotech Technical tot betaling van de proceskosten, voor de procedure bij het Gerecht aan de zijde van [appellante] tot aan de beschikking waarvan beroep begroot op Afl. 2.500 aan salaris van de gemachtigde en in hoger beroep tot op heden begroot op Afl. 6.000,00 aan salaris van de gemachtigde; verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mrs. C.J.H.G. Bronzwaer, E.A. Saleh en C.G. ter Veer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 5 december 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.

Waar het om gaat is dat uit het rooster blijkt dat Rotech Technical niet alleen activiteiten van Rotech Automation heeft overgenomen, maar ook personeel. 3.9 Op grond van het voorgaande, in samenhang beschouwd en met inachtneming van alle overige omstandigheden van het geval, moet worden aangenomen dat de onderneming van Rotech Automation daadwerkelijk is voortgezet door Rotech Technical en dus is overgegaan op Rotech Technical. 3.10 Het voorgaande geldt niet voor Rotech Energy, met name niet omdat haar doelomschrijving anders is dan die van Rotech Automation en daarom moet worden aangenomen dat ook de aard van het bedrijf anders is. 3.11 Door de overgang van onderneming op Rotech Technical zijn op grond van art. 7A:1615db-1615dg (oud) BW, thans: art. 7:662-666 BW 7:663 BW de rechten en verplichtingen die bij overgang voor Rotech Automation in die onderneming voortvloeiden uit de arbeidsovereenkomst met werkneemster van rechtswege overgegaan op Rotech Technical. Anders dan Rotech aanvoert was werkneemster op 28 december 2020, de datum waarop de overgang plaatsvond, in dienst van Rotech Automation. Het aan haar gegeven ontslag op staande voet, waarop Rotech zich kennelijk beroept, is immers nietig verklaard. 3.12 Het beroep van Rotech op het bepaalde in art. 7:666 BW/7A:1615dg (oud) BW gaat ook niet op, omdat dat is bedoeld voor een situatie waarin sprake is van faillissement. Die situatie doet zich hier niet voor. Voor een ruime uitleg van dat artikel zoals door Rotech bepleit, door liquidatie van een onderneming op een lijn te stellen met een (vrijwillig) faillissement, ziet het hof geen aanleiding. Naar het oordeel van het hof dient het desbetreffende artikel juist beperkt te worden uitgelegd vanwege de beschermingsgedachte van de werknemer, vanuit welke gedachte de regeling van art. 7A:1615db-1615dg (oud) BW/art. 7:662-7:666 BW is geschreven. Vorderingen werkneemster 3.13 Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is toewijsbaar de – subsidiair gevorderde - verklaring voor recht dat het dienstverband van werkneemster van rechtswege is overgaan op Rotech Technical (zie 2.1. onder c) omdat sprake is van overgang van onderneming. Dat betekent dat ook de veroordelingen uit hoofde van de (inmiddels in kracht van gewijsde gegane) ontslagbeschikking zijn overgegaan op Rotech Technical. De daartoe strekkende verklaring voor recht in 2.1. onder d is daarom eveneens toewijsbaar met uitzondering van de wedertewerkstelling. Zoals het Hof hierna zal oordelen moet de arbeidsovereenkomst worden ontbonden vanwege veranderde omstandigheden. Partijen zijn het vertrouwen in elkaar kwijt geraakt, waardoor er geen vruchtbare bodem meer is voor een goede samenwerking. Een veroordeling tot wedertewerkstelling past daar niet bij. De verplichting tot loondoorbetaling eindigt op de datum van ontbinding van de arbeidsovereenkomst, 5 december 2023. Tegenverzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst toewijsbaar; geen vergoeding 3.14 Omdat het Hof anders dan het Gerecht oordeelt dat sprake is van overgang van onderneming, is thans wel de voorwaarde vervuld waaronder het zelfstandig tegenverzoek van Rotech is gedaan. Anders dan werkneemster meent is het tegenverzoek niet pas voor het eerst in hoger beroep ingediend en kan Rotech dus in dat verzoek worden ontvangen (zie ook hiervoor, 3.4). 3.15 Rotech vordert beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van gewichtige redenen die een dringende reden als bedoeld in (thans) artikel 7A:677 lid 1 BW zouden opleveren. Daaraan legt Rotech ten grondslag de stelling dat 1) werkneemster tijdens werktijd werkzaamheden zou hebben verricht voor [naam], een op haar adres ingeschreven met Rotech concurrerend bedrijf en 2) werkneemster tijdens werktijd ‘sponsorship’ brieven voor haar fietsclub heeft opgesteld. Deze twee redenen heeft Rotech ook aan het ontslag op staande voet ten grondslag gelegd. Het Gerecht heeft in de ontslagbeschikking deze gronden niet als dringende redenen aangemerkt. Het hof verenigt zich met dat oordeel. Verder heeft Rotech nog gesteld dat werkneemster meermaals waarschuwingen heeft gekregen onder meer voor het te laat op het werk verschijnen, het voortdurend gebruik van haar privé mobiele telefoon, het inkopen van materialen zonder toestemming van Rotech (later zou zijn gebleken dat die voor privédoeleinden waren bestemd) en het niet volgen van de ziekmeldingsprocedure van Rotech. Het Hof is van oordeel dat ook die verwijten, nog daargelaten de juistheid ervan, nu werkneemster deze betwist, op zichzelf onvoldoende zijn voor gewichtige redenen die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten leiden. 3.16 Naar het oordeel van het hof is wel sprake van veranderde omstandigheden die tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst moeten leiden. Mede gelet op wat partijen over en weer in de stukken naar voren hebben gebracht en de toelichting van werkneemster en de gemachtigde van Rotech op de zitting, de verwijten die Rotech werkneemster maakt, het verloop van de procedure in de ontslagzaak en het niet voldoen door Rotech aan de veroordelingen in de inmiddels in kracht van gewijsde gegane ontslagbeschikking, constateert het Hof dat tussen partijen inmiddels onvoldoende vertrouwen over is dat nodig is voor een goede samenwerking. De dienstbetrekking dient daarom billijkheidshalve te eindigen op een zo kort mogelijke termijn. Omdat niet kan worden vastgesteld dat Rotech van de verandering in de omstandigheden een overwegend verwijt kan worden gemaakt, ziet het Hof geen aanleiding voor het toekennen van een vergoeding ten laste van Rotech.