ECLI:NL:OGHACMB:2023:225

BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2023 UITSPRAAK: 21 november 2023 ZAAKNR: BON201700407 – BON2018H00061 (BON2021H00046) GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis na heropening van het geding in de zaak van: [APPELLANT], wonend op Bonaire, in eerste aanleg eiser, in hoger beroep appellant, verweerder tegen de vordering tot herroeping, gemachtigde: mr. A.T.C. Nicolaas, -tegen- [GEÏNTIMEERDE], wonend in Uithuizen, Nederland, in eerste aanleg gedaagde, in hoger beroep geïntimeerde, eiser tot herroeping, gemachtigden: mrs. B.M. Nagelmakers en J.M. Pol. Partijen worden hierna aangeduid als [appellant] en [geïntimeerde]. 1Het verdere verloop van de procedure na heropening van de zaak 1.1 Voor het verloop van de procedure tot 16 augustus 2022 verwijst het Hof naar zijn vonnis in de herroepingsprocedure van die datum (ECLI:NL:OGHACMB:2022:229), waarbij het geding in hoger beroep op vordering van [geïntimeerde] is heropend. Dit omdat [geïntimeerde] niet is verschenen nadat hij als procespartij zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen en buiten Bonaire was opgeroepen, terwijl [appellant] wist waar [geïntimeerde] woonde althans op zijn minst eenvoudig had kunnen weten waar [geïntimeerde] kon worden bereikt. 1.2 Op 13 september 2022 heeft [appellant] vervolgens een aangepaste memorie van grieven ingediend, waarna [geïntimeerde] een memorie van antwoord heeft ingediend. 1.3 Op de zitting van het Hof van 29 juni 2023 in het gerechtsgebouw op Bonaire heeft pleidooi plaatsgevonden. Partijen zijn beiden in persoon verschenen, [appellant] bijgestaan door mr. Nicolaas en [geïntimeerde] bijgestaan door mr. Pol. De gemachtigden hebben gepleit, mr. Nicolaas aan de hand van overgelegde pleitnotities, en partijen hebben vragen van het Hof beantwoord.

2.1 Omdat ingevolge art. 388 Rv de vonnissen van het Hof van 12 november 2019 en 26 mei 2020 zijn geschorst en [appellant] een nieuwe memorie van grieven heeft ingediend, zal het Hof hieronder de procedure in hoger beroep weergeven vanaf het vonnis in eerste aanleg. 2.2 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen bij verstek gewezen vonnis van 24 januari 2018 (hierna: het bestreden vonnis). 2.3 [ appellant] is in hoger beroep gekomen van dat vonnis door indiening op 2 maart 2018 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het Gerecht. Bij de aangepaste memorie van grieven (zie hierboven onder 1.2), heeft hij één grief aangevoerd, deze toegelicht en, na te hebben verzocht om kosteloos te mogen procederen, geconcludeerd dat het Hof bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad zal beslissen als volgt (letterlijk): 1. Voor recht te verklaren dat de heer [geïntimeerde] zijn taak als bestuurder in [naam bedrijf] onbehoorlijk heeft vervuld, zoals bedoeld in artikel 2:14 van het Burgerlijk Wetboek BES en aldus een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek BES jegens de heer [appellant] heeft gepleegd; 2. De heer [geïntimeerde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de heer [appellant] te betalen, zoals in het inleidende verzoekschrift omschreven de somma van US$ 30.167,60 althans een ander bedrag nader door U E.A. te bepalen, te vermeerderen met 15% incassokosten en met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 05 november 2014 tot de dag der algehele voldoening; 3. Dat het Uw Hof moge behagen daarbij de nakosten advocaat te begroten op US$ 223,46. Alternatief 1. Voor recht te verklaren dat de heer [geïntimeerde] een onrechtmatige daad ex artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek BES jegens de heer [appellant] heeft gepleegd; 2. De heer [geïntimeerde] te veroordelen tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan de heer [appellant] te betalen, zoals in het inleidende verzoekschrift omschreven de somma van US$ 30.167,60 althans een ander bedrag nader door U E.A. te bepalen, te vermeerderen met 15% incassokosten en met de wettelijke rente over voornoemd bedrag vanaf 05 november 2014 tot de dag der algehele voldoening; 3. Dat het Uw Hof moge behagen daarbij de nakosten advocaat te begroten op US$ 223,46. Verder ook geïntimeerde te veroordelen in de algehele proceskosten in beide instanties, inclusief griffiekosten, deurwaarderskosten en salaris gemachtigde. U E.A. leden van het Hof in ieder geval een zodanige beslissing te nemen als U E.A. in goede justitie lijkt en meent te behoren, mede gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. 2.4 Bij zijn memorie van antwoord (zie hierboven onder 1.2) heeft [geïntimeerde] het hoger beroep bestreden en geconcludeerd tot vernietiging van de Hofvonnissen van 12 november 2019 en 26 mei 2020 en afwijzing van de vorderingen van [appellant]. 2.5 Bij het mondeling pleidooi (zie hierboven onder 1.3) hebben partijen hun standpunten nader toegelicht en gepersisteerd bij hun conclusies. 2.6 Uitspraak is bepaald op heden. 3De verdere beoordeling 3.1 Gelet op het “Formulier recht gevende op kosteloze rechtskundige bijstand” van 17 februari 2022 (prod. H1), zal [appellant] toelating worden verleend om kosteloos te procederen. 3.2 Het Hof gaat uit van de volgende vaststaande feiten. 3.2.1 [ appellant] heeft in 1994 [naam bedrijf] N.V. opgericht samen met onder meer [naam persoon], die via een vennootschap het erfpachtrecht had op een perceel in Kralendijk aan de Kaya Norwega 1, met daarop diverse studio's en een kantoorruimte. In de kantoorruimte exploiteerde [appellant] een duikschool. 3.2.2 Bij “akte van aandelenoverdracht” van 24 februari 2006 heeft [appellant] zijn aandelen in [naam bedrijf] N.V. voor een koopsom van NAf 10.000,- overgedragen aan Stichting Capricorn Divers, vertegenwoordigd door [geïntimeerde]. Het erfpachtrecht (het complex van gebouwen) is gekocht door een vennootschap van [geïntimeerde] en zijn compagnons, Capricorn Real Estate N.V. 3.2.3 [ appellant] bleef na de verkoop werkzaam voor de duikschool en was tot 2008 ook statutair bestuurder. 3.2.4 [ naam bedrijf] N.V., met toen als enig bestuurder [geïntimeerde], heeft in 2009 de duikschool verhuurd aan derden. In dat kader is gesproken met [appellant] over de beëindiging van zijn werkzaamheden voor [naam bedrijf] N.V. 3.2.5 Op 24 november 2009 zijn [naam bedrijf] N.V. als werkgever, vertegenwoordigd door haar bestuurder [geïntimeerde], en [appellant] als werknemer een beëindigingsovereenkomst aangegaan. Artikel 4 daarvan luidt als volgt: De werkgever betaalt een vergoeding aan de werknemer in verband met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst van Naf. 54.000,00 bruto, verdeeld over 27 maanden (Naf. 2.000,00 bruto per maand) tenzij er geen wederzijdse problemen ontstaan. Uitdrukkelijk wordt hierbij overeengekomen dat de werkgever en de werknemer zich niet negatief over elkaar uitlaten tegenover derden. De werkgever en de werknemer verplichten zich bovendien voorafgaand met elkaar te overleggen, voordat tot het doen mededelingen aan derden over te gaan. Mocht werknemer zich niet aanhouden aan de bovengenoemde overeenkomst vervalt de verplichting van de werkgever om de vergoeding van Naf. 54.000,00 verder uit te betalen. 3.2.6 Bij verstekvonnis van het Gerecht van 25 november 2015 (zaaknummer AR 43/2014), gewezen tussen [appellant] als eiser en [naam bedrijf] N.V. als gedaagde, is de laatste veroordeeld om een hoofdsom van NAf 54.000,- aan [appellant] te betalen. 3.3 Bij het thans bestreden vonnis van 24 januari 2018 heeft het Gerecht [appellant]s vordering uit hoofde van bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde] als ongegrond afgewezen, omdat [appellant] zijn stellingen niet heeft onderbouwd. 3.4 [ appellant] heeft het volgende aan zijn vordering ten grondslag gelegd. [naam bedrijf] N.V. heeft nooit aan haar verplichting voldaan om de ontslagvergoeding aan [appellant] te betalen. Ook is gebleken dat het verstekvonnis van 25 november 2015 niet tenuitvoergelegd kan worden, omdat [naam bedrijf] N.V. leeg en inactief is. [geïntimeerde] is hiervoor als (enige) bestuurder van [naam bedrijf] N.V. aansprakelijk. [geïntimeerde] verschuilt zich achter diverse rechtspersonen en heeft [naam bedrijf] N.V. leeggetrokken dan wel ervoor gezorgd dat deze niet wil en kan voldoen aan haar verplichtingen uit de beëindigingsovereenkomst. 3.5 [ geïntimeerde] heeft (bij memorie van antwoord) de stellingen van [appellant] betwist en verweer gevoerd, samengevat luidend als volgt. Allereerst doet [geïntimeerde] een beroep op verjaring. Zou er al sprake zijn van aansprakelijkheid, dan is [appellant] te laat met het instellen van zijn vorderingen jegens [geïntimeerde]. Daarnaast betwist [geïntimeerde] de aansprakelijkheid. Hij heeft zich niet schuil gehouden achter rechtspersonen; uit alle openbare registers was voor een ieder – dus ook voor [appellant] – duidelijk op te maken welke rol [geïntimeerde] bij welke rechtspersoon had. De omstandigheid dat iemand betrokken is bij meerdere B.V.’s of N.V.’s, is gangbaar en maakt hem niet aansprakelijk.

3.18 De slotsom luidt dat de vonnissen van het Hof van 12 november 2019 en 26 mei 2020 zullen worden herroepen en dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep van [geïntimeerde] worden veroordeeld.

Het Hof: verleent [appellant] toelating om kosteloos te procederen; herroept de vonnissen van het Hof van 12 november 2019 en 26 mei 2020; bevestigt het vonnis van het Gerecht van 24 januari 2018; veroordeelt [appellant] in de proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde], tot op heden begroot op US$ 1.680,- (2 x tarief 6 EA) plus US$ 4.191,- (3 x tarief 6 HB) aan gemachtigdensalaris; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, G.C.C. Lewin en C.G. ter Veer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof op Bonaire op 21 november 2023 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.

Verder heeft [geïntimeerde] [naam bedrijf] N.V. niet leeggehaald. [naam bedrijf] N.V. was een insolvabele vennootschap, juist door toedoen van [appellant] zelf. [appellant] heeft ervoor gezorgd dat [naam bedrijf] N.V. niet in staat was haar schuldeisers te betalen. Vordering is verjaard-geen stuiting 3.6 Het meest verstrekkende verweer is het beroep op verjaring. Dat beroep slaagt. Ingevolge art. 3:310 lid 1 BW verjaart de vordering vijf jaar na aanvang van de dag dat [appellant] zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat [appellant] eind 2015/begin 2016 wist van de onverhaalbaarheid van zijn vordering op [naam bedrijf] N.V. en daarmee van zijn schade. De deurwaarder die beslag wilde leggen op het enige vindbare verhaalsobject (te weten het pand waar [naam bedrijf] N.V. gevestigd was (Kaya Norwega 1)), kwam er toen achter kwam dat dit geen eigendom van [naam bedrijf] N.V. was. Ook wist [appellant] toen van de aansprakelijke persoon, omdat [geïntimeerde] immers steeds de bestuurder van [naam bedrijf] N.V. was. Toen is dus de verjaringstermijn aangevangen, aldus [geïntimeerde]. 3.7 Dat is juist. Uit de stellingen van [appellant] zelf en het proces-verbaal van constateringen van deurwaarder J.P. Silberie van 27 maart 2018 blijkt immers van de vergeefse beslagpoging (prod. H5 aangepaste MvG [appellant]), terwijl stellingen inhoudend dat [appellant] daarna nog iets wijzer is geworden ontbreken. Het Hof dateert de aanvang van de verjaringstermijn primair op de laatste dag van januari 2016, gezien dit proces-verbaal van constateringen waarin staat: “(…) op 30 November 2015 is deze bet. vonnis plaats gevonden in gesloten envelop op Kaya Norwega #1 daar na is er poging gedaan om beslag te legen op [naam bedrijf] maar dit konde niet angezien dat [naam bedrijf] was bij de KVK van Bonaire ingeschreven op Kaya Norwega #1, maar op die adres Stay & Dive gevestigd op was en niet [naam bedrijf]. Daar na is het stil gebleven, want ik als Deurwaarder konde geen beslag legen op de goederen van [naam bedrijf],” In ieder geval erkent [appellant] dat hij op of omstreeks 23 maart 2016 op de hoogte raakte van de onverhaalbaarheid van zijn vordering op [naam bedrijf] N.V. Op die datum, zo stelt [appellant] zelf, liet de deurwaarder namelijk aan de toenmalige gemachtigde van [appellant] weten geen beslag te kunnen leggen en de beslagstukken terug te zullen sturen (pleitnotities HB, onder 2.34). 3.8 [ appellant] beroept zich erop dat hij de verjaring heeft gestuit door het beslagverzoek en -verlof van 26 respectievelijk 28 april 2017 dan wel door indiening van het inleidend verzoekschrift op 4 september 2017 dan wel door de appelakte van 2 maart 2018. Volgens [geïntimeerde] hebben deze daden van rechtsvervolging geen stuitende werking gehad omdat zij [geïntimeerde] nooit hebben bereikt, waardoor de ratio achter art. 3:316 BW niet is gediend. Die ratio is dat de handhaving van de aanspraak daadwerkelijk bekend wordt aan de schuldenaar van de vordering, zodat deze zijn bewijsmiddelen kan veilig stellen en zijn verdediging kan voorbereiden. 3.9 Het Hof is van oordeel dat er van een succesvolle stuiting geen sprake is. Uit de ingebrachte mailwisseling (prod H10 aangepaste MvG) leidt het Hof af dat het voorgenomen beslag op de aandelen van [geïntimeerde] in [naam bedrijf] N.V. kennelijk niet is geslaagd. Dat heeft dus geen stuitende werking. Verder staat tussen partijen vast dat het inleidend verzoekschrift en de appelakte [geïntimeerde] niet hebben bereikt. Uit het Hofvonnis van 16 augustus 2022 in de herroepingsprocedure blijkt immers dat [geïntimeerde] ten onrechte als procespartij zonder bekende woon- of verblijfplaats binnen en buiten Bonaire was opgeroepen, terwijl [appellant] wist waar [geïntimeerde] woonde of op zijn minst eenvoudig had kunnen weten waar [geïntimeerde] kon worden bereikt. Dat was, naar valt aan te nemen, de reden waarom [geïntimeerde] niet is verschenen. De verrichte oproeping en betekening zijn in strijd met de wettelijke bepalingen gedaan (in elk geval niet “in de vereiste vorm” geschied, zoals bedoeld in art. 3:316 lid 1 BW) en hebben de gedaagde niet bereikt, zodat deze geen stuitende werking hebben. 3.10 Pas op 8 oktober 2021 heeft [appellant] het veroordelende, inmiddels geschorste Hofvonnis van 26 mei 2020 succesvol doen betekenen, waarmee [geïntimeerde] er voor het eerst van op de hoogte raakte dat [appellant] een vordering uit bestuurdersaansprakelijkheid op hem pretendeert. Toen was echter de verjaringstermijn van vijf jaar (zie art. 3:310 BW) reeds voltooid. Daarom slaagt het door [geïntimeerde] gedane beroep op verjaring. Geen bestuurdersaansprakelijkheid 3.11 Ten overvloede overweegt het Hof dat ook als de vordering niet verjaard zou zijn, deze niet toegewezen zou worden omdat aan de vereisten voor het aannemen van bestuurdersaansprakelijkheid niet is voldaan. 3.12 Naar vaste rechtspraak geldt het volgende. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat die bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Aldus gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Een hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Het antwoord op de vraag of de bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, is afhankelijk van de aard en ernst van de normschending en de overige omstandigheden van het geval. 3.13 In het arrest Ontvanger/Roelofsen onderscheidde de Hoge Raad twee categorieën van aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. Voor de gevallen in categorie (i) geldt de maatstaf dat: “(…) persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt gemaakt kan worden” (de zgn. Beklamel-norm). Voor de gevallen in categorie (ii) geldt de maatstaf dat: “(…) de betrokken bestuurder voor schade van de schuldeiser aansprakelijk worden gehouden indien zijn handelen of nalaten als bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.