ECLI:NL:OGHACMB:2023:203

AUA2022H00194 en AUA2022H00195 Datum uitspraak: 27 oktober 2023 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op de hoger beroepen van: 1. Curado Trust Aruba N.V., gevestigd in Aruba (hierna: Curado), 2. de Centrale Bank van Aruba (hierna: CBA), appellanten, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) van 28 juli 2022 in zaak nr. AUA202003335, in het geding tussen: Curado en CBA

Bij beschikking van 22 oktober 2019 heeft CBA aan Curado bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal Afl. 225.000,- (hierna: de boetebeschikking). Bij beschikking van 18 november 2020 heeft CBA het door Curado daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard (hierna: de bestreden beschikking). Bij uitspraak van 28 juli 2022 heeft het Gerecht, kort gezegd, het door Curado daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard en de bestuurlijke boete wegens overschrijding van de redelijke termijn gematigd tot Afl. 215.000,-. Tegen deze uitspraak hebben Curado en CBA hoger beroep ingesteld. CBA en Curado hebben verweerschriften ingediend. Het Hof heeft de hoger beroepen ter zitting behandeld op 31 maart 2023. CBA werd vertegenwoordigd door mr. A.A.D.A. Carlo, advocaat, vergezeld door [medewerker], werkzaam bij CBA. Curado werd vertegenwoordigd door mr. C.B.A. Coffie en mr. G.P. Roth, beiden advocaat.

Inleiding 1. Curado beschikte sinds 21 oktober 2010 over een vergunning voor het uitoefenen van de werkzaamheden van een trustkantoor bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Landsverordening toezicht trustkantoren (hierna: Ltt). Per 31 december 2018 heeft zij haar bedrijfsactiviteiten gestaakt. 1.1. In het kader van haar taak als toezichthouder heeft CBA in april 2018 een onderzoek verricht bij Curado naar de naleving van de voorschriften in de Landsverordening voorkoming en bestrijding witwassen en terrorismefinanciering (hierna: Lwtf) en Ltt, zoals het doen van cliëntenonderzoeken en het melden van ongebruikelijke transacties. De bevindingen van het onderzoek zijn bij brief van 23 januari 2019 aan Curado bekendgemaakt. Geconstateerd is dat Curado verschillende overtredingen heeft begaan van de Lwtf en Ltt. Bij brief van 4 juli 2019 heeft CBA te kennen gegeven dat zij voornemens is voor die overtredingen een bestuurlijke boete van in totaal Afl. 325.000,- op te leggen. Bij brief van 7 augustus 2019 heeft Curado op dat voornemen gereageerd. Ook heeft zij tijdens een zienswijzezitting op 8 augustus 2019 mondeling haar zienswijze naar voren gebracht. 1.2. Bij de boetebeschikking heeft CBA met toepassing van artikel 37, tweede lid, van de Lwtf, het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving Lwft, artikel 11, tweede lid, van de Ltt en het Landsbesluit grondslagen bestuurlijke handhaving sectorale toezichtwetgeving aan Curado bestuurlijke boetes opgelegd van in totaal Afl. 225.000,- wegens overtreding van:1. Artikel 3, eerste lid, onder c, Lwtf, omdat Curado het doel en de beoogde aard van een zakelijke relatie te beknopt heeft omschreven;2. Artikel 3, eerste lid, onder d, in samenhang gelezen met artikel 48, tweede lid, van de Lwtf, omdat Curado geen tijdige toegang of beschikking had over de bankafschriften van haar cliënten, en de door haar verrichte transactiemonitoring niet adequaat heeft vastgelegd;3. Artikel 7 van de Lwtf, omdat Curado in strijd met haar eigen "Compliance Manual" geen jaarlijkse controle verrichtte van cliëntendossiers, ook niet van cliënten met een hoger risico. Ook is er geen onderliggend bewijs of schriftelijke vastlegging van de controle van een cliëntendossier;4. Artikel 11 van de Lwft, omdat Curado geen verscherpt cliëntenonderzoek heeft verricht bij cliënten met een hoger risico;5. Artikel 46 in samenhang gelezen met artikel 48, tweede lid, van de Lwtf, omdat uit de overtredingen van de hiervoor genoemde bepalingen volgt dat Curado niet beschikt over een adequaat beleid, schriftelijk vastgestelde procedures en maatregelen, in het bijzonder voor de toepassing van de hoofdstukken 2, 3 en 4 van de Lwtf;6. Artikel 47, eerste en tweede lid, in samenhang gelezen met artikel 48, tweede lid, van de Lwft, omdat Curado niet beschikt over een overeenkomst voor de uitbesteding van de functie en werkzaamheden van de Money Laundering Compliance Officer aan een andere persoon;7. Artikel 8, eerste lid, onder a, van de Ltt, omdat Curado geen onderzoek heeft verricht naar de herkomst van het vermogen van een cliënt. Aan de boetebeschikking heeft CBA ten grondslag gelegd dat de door Curado gepleegde overtredingen ernstig en verwijtbaar zijn, zodat het opleggen van een bestuurlijke boete opportuun is. Bij het bepalen van de hoogte van de boete is rekening gehouden met het feit dat Curado inmiddels geen trustdiensten meer verleent, de mate van medewerking die is verleend bij het onderzoek van CBA en de draagkracht van Curado. Het totale voorgenomen boetebedrag van Afl. 325.000,- is gematigd naar Afl. 225.000,‑. In de bestreden beschikking heeft CBA onder verwijzing naar het advies van de bezwaaradviescommissie de boetebeschikking gehandhaafd. Aangevallen uitspraak 2. Het Gerecht heeft over de eerst in beroep ingebrachte interne leidraad vaststellen van de hoogte van bestuurlijke boetes van CBA overwogen dat Curado door de handelwijze van CBA niet zodanig ernstig in haar verdediging is geschaad dat CBA niet langer een boete mocht opleggen. Verder behoefde de enkele omstandigheid dat Curado naar aanleiding van het onderzoek van CBA een einde heeft gemaakt aan de geconstateerde overtredingen en haar bedrijfsactiviteiten uiteindelijk in december 2018 heeft beëindigd, CBA er niet van te weerhouden die overtredingen te beboeten. Verder mocht CBA de verschillende overtredingen afzonderlijk bestraffen omdat de overtredingen van verschillende aard zijn. Zij kunnen worden onderscheiden in het nalaten van het doen van voorgeschreven cliëntonderzoeken enerzijds en het niet hebben van de benodigde organisatiestructuur voor het doen van die cliëntonderzoeken anderzijds. Van eendaadse samenloop is geen sprake. Wat de draagkracht betreft, mag CBA zich bewegen binnen de ruimte van de regelgeving en het beleid, mits dit niet resulteert in onevenredig hoge boetes. In het beleid worden de objectieve en de subjectieve draagkracht genoemd als aspecten die een rol kunnen spelen bij matiging. CBA heeft beide betrokken bij het opgelegde boetebedrag en dat geeft geen blijk van een onjuiste toepassing van het beleid. Ook overigens is de besluitvorming niet onvoldoende inzichtelijk of onevenredig. Gelet op de ernst van de verweten gedragingen zijn de opgelegde boetes passend en geboden. De opgelegde boetebedragen zijn reeds aanzienlijk gematigd ten opzichte van het basisboetebedrag in de regelgeving. Verdergaande matiging was niet geboden. Ten slotte heeft het Gerecht voor de overschrijding van de redelijke termijn aansluiting gezocht bij de uitspraken van het Hof (in Larzaken) van 18 januari 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:64, en het Hof (in belastingzaken) van 4 januari 2019, ECLI:NL:OGHACMB:2019:4, en uitgangspunten gegeven voor de vermindering van een boete wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het Gerecht heeft vastgesteld dat de redelijke termijn met ruim een jaar is overschreden, zodat het boetebedrag met Afl. 10.000,- moet worden verminderd. Vervolgens heeft het Gerecht de bestreden beschikking vernietigd en, zelf in de zaak voorziend, de boetebeschikking herroepen en de boete gematigd naar Afl. 215.000,-. Hoger beroep van Curado 3. Curado voert als meest verstrekkende beroepsgrond aan dat zij zo ernstig in haar verdediging is geschaad door het te laat inbrengen van de interne boeteleidraad van CBA, dat CBA haar recht tot beboeting heeft verspeeld. Bovendien heeft het Gerecht pas ter zitting geconstateerd dat de interne leidraad overgelegd moest worden terwijl daar in het beroepschrift al om was gevraagd. Als gevolg daarvan is er een nadere zitting nodig geweest, waardoor Curado op extra kosten is gejaagd. Indien dat betoog niet slaagt, voert zij aan dat CBA van boeteoplegging had moeten afzien omdat Curado al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om een einde te maken aan de geconstateerde overtredingen. Zo heeft zij volledig meegewerkt aan het onderzoek van CBA en is bij e-mailberichten van 15 en 18 mei 2018 het overgrote deel van de ontbrekende cliëntinformatie alsnog verstrekt waardoor de tekortkomingen grotendeels waren geredresseerd. Ook is ter voorkoming van toekomstige overtredingen afscheid genomen van cliënten die weigerden de nog ontbrekende informatie te verstrekken. Omdat Curado een klein trustkantoor was, bracht het naleven van de Lwtf en Ltt een zware administratieve en financiële last met zich. Er is daarom uiteindelijk voor gekozen de bedrijfsactiviteiten te staken en de vergunning bij CBA in te leveren. Dit heeft ertoe geleid dat Curado al ruim vóór het voornemen tot het opleggen van de boete een normconforme situatie heeft doen ontstaan. Indien ook dat betoog niet slaagt, voert zij aan dat ten onrechte geen rekening is gehouden met de samenloop van de verschillende overtredingen. De zeven voorschriften die zijn overtreden hebben dezelfde strekking en een grote samenhang omdat deze alle zien op de bestrijding van witwassen en terrorismefinanciering door het beschikken over adequaat beleid en het uitvoeren van cliëntonderzoek.

5. Het hoger beroep van Curado is gegrond en het hoger beroep van CBA is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover daarbij het boetebedrag is vastgesteld op Afl. 215.000,- en de proceskostenveroordeling op Afl. 875,- Het Hof zal het boetebedrag vaststellen op Afl. 121.250,- (Afl. 131.250 - Afl. 10.000) en de hoogte van de proceskostenvergoeding in beroep op Afl. 1.750,-. Voor het overige moet de aangevallen uitspraak worden bevestigd. 6. CBA moet ook de proceskosten in hoger beroep van Curado vergoeden. Het Hof stelt de proceskosten vast op een bedrag van Afl. 2.100,- (1 punt voor het indienen van het hogerberoepschrift, 1 punt voor het indienen van het verweerschrift in het hoger beroep van CBA en 1 punt voor het verschijnen ter zitting).

Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: I. vernietigt de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 28 juli 2022 in zaak nr. AUA202003335 voor zover daarbij het boetebedrag is vastgesteld op Afl. 215.000,- en de proceskostenveroordeling op Afl. 875,-; II. stelt de hoogte van de boete vast op Afl. 121.250,-; III. veroordeelt de Centrale Bank van Aruba tot vergoeding van bij Curado Trust Aruba N.V. in verband met het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van Afl. 3.850,-, geheel toe te rekenen aan door een derde verleende rechtsbijstand; IV. gelast dat het Land Aruba aan Curado Trust Aruba N.V. het door haar voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van Afl. 75,- vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.S. van der Heide, griffier. w.g. Bel voorzitter w.g. Van der Heide griffier Uitgesproken in het openbaar op 27 oktober 2023.

Bovendien leidt schending van het ene voorschrift in vrijwel elk geval tot schending van een ander voorschrift. Daarmee had rekening gehouden moeten worden bij de hoogte van de boete. Voorts had ook rekening moeten worden gehouden met de objectieve draagkracht van Curado. Dat de objectieve draagkracht niet bij de hoogte van de boete is betrokken blijkt uit het feit dat geen rekening is gehouden met de omvang en het marktaandeel van Curado in Aruba. Wat de subjectieve draagkracht betreft is ten onrechte alleen gekeken naar het eigen vermogen van Curado. De omzet en/of de behaalde winst hadden ook moeten worden meegewogen, zoals de nieuwe "Leidraad vaststellen van de hoogte van bestuurlijke boetes" van 1 februari 2002 ook voorschrijft voor trustkantoren. Het boetebedrag bedraagt nu 18 keer de gehele winst van Curado en 5 keer de omzet in 2018. De boete is daarmee op geen enkele wijze passend te noemen. 3.1. Het Hof overweegt dat het verdedigingsbeginsel in boetezaken met zich brengt dat een overtreder kennis kan nemen van de gegevens die aan de beslissing tot het opleggen van een bestuurlijke boete ten grondslag zijn of worden gelegd. Het Hof verwijst naar de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 1 februari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:68. Aan dat vereiste is hier voldaan. De omstandigheid dat Curado door het ontbreken van de interne boeteleidraad pas in beroep heeft kunnen controleren of deze goed is toegepast, is onvoldoende voor het oordeel dat het verdedigingsbeginsel is geschonden. Zij heeft immers uiteindelijk kennis kunnen nemen van de leidraad en over de toepassing daarvan haar standpunt kunnen bepalen. De stelling dat de bezwaaradviescommissie mogelijk tot een ander oordeel zou zijn gekomen indien zij in de bezwaarfase over de richtlijn had beschikt en dat beroep en hoger beroep dan mogelijk waren uitgebleven, is te speculatief om een schending van het verdedigingsbeginsel aan te kunnen nemen. Het betoog slaagt niet. Wel ziet het Hof in de gegeven omstandigheden aanleiding om de in beroep voor de vaststelling van de proceskostenveroordeling gehanteerde wegingsfactor van 0,5 te wijzigen naar 1. 3.2. Wat de opportuniteit van de boete betreft is het Hof met het Gerecht van oordeel dat de door Curado aangevoerde omstandigheden geen grond bieden voor het oordeel dat CBA van boeteoplegging had moeten afzien. Niet in geschil is dat Curado de in 1.2 genoemde overtredingen heeft begaan. CBA heeft deze overtredingen als ernstig gekwalificeerd omdat Curado daarmee haar poortwachtersfunctie, een van de doelstellingen van de Ltt en Lwtf, niet naar behoren heeft vervuld. Alleen al om die reden mocht CBA ook naar het oordeel van het Hof overgaan tot boeteoplegging. Bovendien is van belang dat de door Curado begane overtredingen duiden op een structurele schending van de voorschriften uit de Lwft en Ltt en daarmee op een structurele schending door Curado van haar poortwachtersfunctie. In deze omstandigheden zijn de door Curado genoemde omstandigheden onvoldoende om geheel van boeteoplegging af te zien. Het betoog slaagt niet. 3.3. Over de hoogte van de boete overweegt het Hof dat noch van eendaadse noch van meerdaadse samenloop van de verschillende overtredingen sprake is en ook niet van een voortgezette handeling, zodat CBA daar ook geen rekening mee hoefde te houden bij het bepalen van het boetebedrag. Van een onevenredige cumulatie van boetes is voorts geen sprake, omdat CBA de hoogte van de boetes onderling op elkaar heeft afgestemd door het basisboetebedrag van Afl. 500.000 met 90% respectievelijk 95% bij te stellen naar Afl. 50.000,- respectievelijk Afl. 25.000,‑. Vervolgens heeft CBA deze bedragen steeds met 25% verminderd in verband met de draagkracht van Curado. Anders dan Curado betoogt, blijkt uit de boetebeschikking en de bestreden beschikking dat CBA daarbij niet alleen de subjectieve draagkracht van Curado heeft betrokken, maar ook de objectieve draagkracht. Uit die beschikkingen volgt echter ook dat bij de vaststelling van de subjectieve draagkracht alleen de eigenvermogenspositie van Curado is betrokken. Niet is gebleken dat de eigenvermogenspositie van Curado is afgezet tegen de behaalde winst en/of de jaaromzet. Curado betoogt terecht dat dat niet in overeenstemming is met de nieuwe boeteleidraad van CBA en dat dit alsnog moet plaatsvinden omdat dit tot een voor Curado gunstigere uitkomst leidt. Het Hof stelt, daarvan uitgaande, vast dat uit bijlage 1 bij die leidraad volgt dat bij trustkantoren de omzet het criterium is voor de bepaling van de draagkracht en niet het eigen vermogen en dat de jaaromzet in 2018 van Curado Afl. 41.348,- bedroeg. Dat gegeven, gevoegd bij het feit dat de bedrijfsactiviteiten per 31 december 2018 zijn gestaakt en de bijzondere omstandigheid dat de eigenaar van Curado inmiddels is overleden, leidt het Hof tot het oordeel dat een boetebedrag van Afl. 131.250 (7 x Afl. 500.000 x 0,05 x 0,75) passend en geboden is. Het betoog slaagt. Hoger beroep van CBA 4. Wat het hoger beroep van CBA betreft overweegt het Hof dat CBA niet kan worden gevolgd in haar betoog dat het Gerecht buiten de omvang van het geschil is getreden door ambtshalve te beoordelen of de redelijke termijn is overschreden. Uit de gedingstukken blijkt dat Curado voldoende heeft gesteld dat zij in beroep heeft geklaagd over de lange duur van de procedure. Van ambtshalve beoordeling door het Gerecht is daarom geen sprake. Het Gerecht heeft de boete terecht verminderd met Afl. 10.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn met meer dan een jaar. Het Hof zal deze vermindering van Afl. 10.000,- handhaven in het door hem vast te stellen boetebedrag. Het betoog slaagt niet.