ECLI:NL:OGHACMB:2023:163

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummers: AUA201904433 – AUA2021H00189 Uitspraak: 5 september 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk MARKEL INTERNATIONAL INSURANCE COMPANY LIMITED, met gekozen domicilie in Aruba, in eerste aanleg gedaagde, thans appellante, gemachtigden: mrs. M.R.B. Gorsira en M. Franken, tegen de naamloze vennootschap naar het recht van Sint Maarten NATIONAL GENERAL INSURANCE CORPORATION N.V., met gekozen domicilie in Aruba, in eerste aanleg eiseres, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. J.P. Sjiem Fat. Partijen worden hierna Markel en Nagico genoemd. 1De zaak in het kort Insel Air heeft een ‘Directors & Officers Liability’-verzekering afgesloten bij Nagico. Nagico heeft het risico herverzekerd bij Markel. De Arubaanse belastingdienst heeft één van de directeuren van Insel Air hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor belastingschulden van Insel Air. Tussen de directeur en de belastingdienst is een vaststellingsovereenkomst tot stand gekomen op grond waarvan de directeur Afl. 850.000 diende te betalen. Nagico heeft de directeur schadeloos gesteld en geclaimd onder de herverzekering. In dit geding is in geschil of de claim van Nagico onder de dekking van de herverzekering valt. Het Gerecht heeft die vraag bevestigend beantwoord. In hoger beroep beoordeelt het Hof die vraag opnieuw. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 5 oktober 2021 ingekomen akte van appel is Markel in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 25 augustus 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht). 2.2 Bij op 9 november 2021 ingekomen memorie van grieven, met een productie, heeft Markel zes grieven (met subgrieven) tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Nagico alsnog zal afwijzen en Nagico zal veroordelen – uitvoerbaar bij voorraad – tot terugbetaling van hetgeen Markel ter uitvoering van het bestreden vonnis aan haar heeft betaald, met rente, met veroordeling van Nagico in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente. 2.3 Bij op 17 december 2021 ingekomen memorie van antwoord, met een productie, heeft Nagico de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Markel in de kosten van het hoger beroep. 2.4 Op 10 mei 2022 hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend. 2.5 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1.1 In 2016 heeft Insel Air Aruba N.V. (hierna: Insel Air) een verzekering afgesloten bij Nagico, aangeduid als ‘Directors & Officers Liability’ (hierna: de verzekering). 3.1.2 In de verzekeringsvoorwaarden is onder meer bepaald: 1. Insurance Clause The Insurer agrees, subject to the terms, conditions, limitations and exclusions of this Policy, to: (a) Pay on behalf of any Director or Officer Loss arising from any Claim first made against them during the Period of Insurance; or (…) 3. Definitions (…) (a) “Claim” shall mean: (i) any written demand or claim form, writ, summons, arbitration proceeding or other civil application of any description whatsoever for a Wrongful Act including any cross-claim or counter claim against a Director or Officer, or (ii) (…) (i) “Loss” shall mean loss by reason of the legal liability of the Insureds to pay: (i) damages or costs awarded against the Insureds, including punitive or exemplary damages where insurance against liability to pay such punitive or exemplary damages is lawful under the laws of the territory in which the Claim is made; (ii) settlements entered into by the Insureds with the Insurer’s prior written consent (such consent not to be unreasonably withheld or delayed); and (iii) (…) (u) “Wrongful Act” shall mean any actual or alleged wrongful act or omission by any Director or Officer individually or collectively solely in their capacity as a Director or Officer of the Company. Related or continuous or repeated or casually-connected Wrongful Acts shall constitute a single Wrongful Act. A Wrongful Act shall include Employment Wrongful Act. 3.1.3 Tijdens de looptijd van de verzekering was [bestuurder] (hierna: [bestuurder]) een van bestuurders van Insel Air. 3.1.4 Bij beschikking van 23 januari 2017 heeft de belastingdienst van Aruba [bestuurder] hoofdelijk aansprakelijk gesteld voor belastingschulden van Insel Air tot een bedrag van Afl. 2.208.986,15. Deze aansprakelijkheidstelling was gebaseerd op artikel 3 van de Landsverordening aansprakelijkheid belastingen en premies volksverzekering (AB 2014 no. 9, hierna: LvABP). [bestuurder] heeft bewaar gemaakt tegen deze beschikking. Dat bezwaar heeft de belastingdienst afgewezen bij beschikking van 4 juli 2017. Later heeft de belastingdienst het bedrag waarvoor zij [bestuurder] aansprakelijk hield verlaagd tot Afl. 1.444.022,15. 3.1.5 Bij vonnis van 7 juni 2017 is Insel Air in staat van faillissement verklaard. Zij heeft geen verhaal geboden voor haar onbetaald gebleven belastingschulden. 3.1.6 Bij vaststellingsovereenkomst van 19 oktober 2018 is [bestuurder] met de belastingdienst overeengekomen dat hij in verband met de hoofdelijke aansprakelijkstelling Afl. 850.000 aan de belastingdienst zal betalen tegen finale kwijting. 3.1.7 Deze vaststellingsovereenkomst is aangegaan in overleg met Nagico. Nagico heeft [bestuurder] op grond van de verzekering schadeloos gesteld. 3.1.8 In 2016 heeft Nagico in verband met de verzekering een herverzekeringsovereenkomst (hierna: de herverzekering) gesloten met Markel Syndicate 3000, waarvan Markel enig lid is. De herverzekering is aangeduid als ‘Directors and Officers and Company Reimbursement Reinsurance’. In de voorwaarden die op de herverzekering van toepassing zijn, is onder meer bepaald: Insuring Clauses Insurers agree, subject to the terms, limitations, exclusions and conditions of this policy, to pay: 1. Insured Persons’ Liability: Loss on behalf of any Director or Officer arising from any Claim; 2. (…); first made and notified to Insurers during the Period of Insurance. (…) Definitions (…) 2. Claim The term “Claim” means any: (a) written demand or claim form, writ, summons, arbitration proceeding or other civil application of any description whatsoever for a Wrongful Act including any cross-claim or counter claim against a Director or Officer; (b) (…) 13. Loss The term “Loss” means: (a) loss by reason of the legal liability of the Insureds to pay: (i) damages or costs awarded against the Insureds, including punitive or exemplary damages where insurance against liability to pay such punitive or exemplary damages is lawful under the laws of the territory in which the Claim, Offering Claim or Securities Claim is made; (ii) settlements entered into by the Insureds with the Insurer’s prior written consent (such consent not to be unreasonably withheld or delayed); and (iii) (…) 32. Wrongful Act The term “Wrongful Act” means any actual or alleged act, error or omission, breach of duty, breach of trust, breach of statutory duty or breach of warranty or authority by a Director or Officer. This definition applies to all Claims other than Securities Claims and Offering Claims. Related, continuous, repeated or casually-connected Wrongful Acts shall constitute a single Wrongful Act. A Wrongful Act shall include an Employment Wrongful Act. 3.1.9 Markel heeft haar goedkeuring onthouden aan de vaststellingsovereenkomst die [bestuurder] met de belastingdienst heeft gesloten. 3.1.10 Nagico heeft aanspraak gemaakt op uitkering van Afl. 850.000 onder de herverzekering. Markel heeft uitkering geweigerd op grond van haar standpunt dat de claim niet onder de dekking van de herverzekering valt. Vordering 3.2 In dit geding heeft Nagico gevorderd, verkort weergegeven, dat het Gerecht Markel en een medegedaagde hoofdelijk veroordeelt tot betaling van USD 476.000, (als tegenwaarde van Afl. 850.000), met rente en kosten.

3.3 Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de tegen Markel gerichte vorderingen toegewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht. De tegen de medegedaagde gerichte vorderingen heeft het Gerecht afgewezen, maar dat is in dit hoger beroep niet aan de orde. 3.4 Kort samengevat heeft het Gerecht geoordeeld dat de claim onder de dekking van de herverzekering valt en dat Markel in redelijkheid haar goedkeuring niet kon onthouden aan de vaststellingsovereenkomst. 3.5 Het Hof verenigt zich met deze oordelen op grond van het volgende. Bevoegdheid en toepasselijk recht 3.6 Niet in geschil is dat op grond van een forumkeuze de Arubaanse rechter bevoegd is en dat op grond van een rechtskeuze Arubaans recht van toepassing is. De verzekeringsvoorwaarden moeten zo worden uitgelegd dat de claim onder de dekking valt 3.7 Zoals partijen onderkennen, moet de herverzekering worden uitgelegd aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Het Hof wijst er overigens op dat de herverzekering is afgesloten op een verzekeringsbeurs. Dat kan van invloed zijn op de wijze waarop de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast, omdat op de beurs (soms) wordt onderhandeld over de verzekeringsvoorwaarden. In dit geval maakt het echter geen verschil voor de uitleg waartoe het Hof komt. 3.8 In art. 32 van de herverzekeringsvoorwaarden staat de definitie van “Wrongful Act”. Deze definitie heeft blijkens de bewoordingen ervan een ruimer bereik dan het begrip “onrechtmatige daad” van art. 6:162 lid 1 BW. In dit geval moet worden aangenomen dat [bestuurder]: a. niet heeft bewerkstelligd dat Insel Air haar belastingschulden heeft betaald; b. niet heeft bewerkstelligd dat Insel Air tijdig schriftelijk mededeling heeft gedaan van betalingsonmacht als bedoeld in art. 3 lid 3 LvABP; c. niet aannemelijk heeft gemaakt dat het niet aan hem te wijten is dat Insel Air niet aan de wettelijke mededelingsplicht heeft voldaan, als bedoeld in art. 3 lid 7 LvABP; en daarom d. niet het vermoeden heeft weerlegd dat de niet-betaling door Insel Air niet aan [bestuurder] te wijten is, als bedoeld in art. 3 lid 7 LvABP. Deze omstandigheden moeten worden aangemerkt als “omissions” in “breach of duty” in de zin van art. 32 van de herverzekeringsvoorwaarden. Daarom moet worden aangenomen dat de aanspraak van de belastingdienst is gebaseerd op een Wrongful Act van [bestuurder] als bedoeld in die bepaling. 3.9 De aanspraak van de belastingdienst dient te worden aangemerkt als een “Claim” in de zin van art. 2 onder (a) van de herverzekeringsvoorwaarden. Na de hiervoor gegeven uitleg van de term “Wrongful Act” behoeft dit geen motivering meer. 3.10 Dan de vraag of uit de “Claim” van de belastingdienst een “Loss” is gerezen. Het Hof beantwoordt die vraag bevestigend op grond van het volgende. De hoofdelijke aansprakelijkheid van [bestuurder] is ontstaan doordat: - Insel Air niet tijdig haar belastingschulden heeft betaald, - Insel Air niet tijdig schriftelijk mededeling heeft gedaan van betalingsonmacht, en - een Wrongful Act van [bestuurder] als hiervoor moet worden aangenomen. Door de omstandigheid dat Insel Air: - haar belastingschulden niet heeft betaald, - failliet is verklaard en - geen verhaal heeft geboden voor haar belastingschulden, is de belastingdienst belastinginkomsten misgelopen. Gelet op dit een en ander moet de term “damages” als bedoeld in art. 13 onder (a) sub (i) van de herverzekeringsvoorwaarden zo worden uitgelegd dat de belastingdienst “damages” in de zin van die bepaling heeft geleden. Hieraan doet niet af dat noch de verplichting van Insel Air om haar belastingschulden te betalen, noch de verplichting van [bestuurder] om te betalen uit hoofde van zijn hoofdelijke aansprakelijkheid, kan worden aangemerkt als een verplichting tot schadevergoeding als bedoeld in art. 6:95 BW. Bij de uitleg van “settlement” als bedoeld in art. 13 sub (ii) van de herverzekeringsvoorwaarden moet acht worden geslagen de hiervoor gegeven uitleg van de term “damages” in art. 13 onder (a) sub (i) van de herverzekeringsvoorwaarden, in die zin dat de “settlement” betrekking moet hebben op dergelijke “damages”. Dat is het geval. De vaststellingsovereenkomst moet daarom worden aangemerkt als een “settlement” als bedoeld in art. 13 sub (ii) van de herverzekeringsvoorwaarden. 3.11 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [bestuurder] een “Loss” heeft geleden, gerezen uit een “Claim” van de belastingdienst vanwege een “Wrongful Act” van [bestuurder]. Dit valt onder de dekking van de herverzekering. 3.12 Steun voor voornoemde uitleg vindt het Hof in de maatschappelijke functie van de aansprakelijkheidsverzekering van bestuurders. Bestuurders van vennootschappen lopen het risico dat zij vermogensschade lijden doordat zij in persoon worden aangesproken vanwege hun betrokkenheid bij de vennootschap waarvan zij bestuurder zijn. De aansprakelijkheidsverzekering bevordert enerzijds dat mensen bereid zijn om als bestuurder op te treden en anderzijds dat de aanspraken van degenen die de bestuurders aanspreken geldend kunnen worden gemaakt. Daarbij past het om ook vorderingen uit hoofdelijke aansprakelijkheid voor belastingschulden van de vennootschap onder de dekking te begrijpen. Overigens heeft de verzekeraar het in zijn macht om de dekking zo te omschrijven dat dergelijke vorderingen buiten de dekkingsomvang vallen. 3.13 Bij zijn uitleg van de herverzekering heeft het Hof acht geslagen op alle gezichtspunten die Markel heeft genoemd. Die leiden echter niet tot een ander oordeel. Markel mocht haar goedkeuring niet onthouden aan de vaststellingsovereenkomst 3.14 Markel mocht in redelijkheid haar goedkeuring niet aan de vaststellingsovereenkomst onthouden op de enkele grond dat er naar haar mening geen dekking was. Die mening is immers onjuist bevonden. Overigens zou dat ook geen redelijke grond zijn geweest als de mening juist was geweest, want in dat geval zouden de belangen van de verzekeraar niet worden geraakt door de vaststellingsovereenkomst.

3.15 Hetgeen Markel verder nog heeft aangevoerd, behoeft geen bespreking. Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bevestigd. Markel zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. B E S L I S S I N G Het Hof: bevestigt het vonnis waarvan beroep; veroordeelt Markel in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Nagico gevallen en tot op heden begroot op Afl. 192,14 aan verschotten en Afl. 21.000,00 aan salaris voor de gemachtigde. Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 5 september 2023 in tegenwoordigheid van de griffier.