ECLI:NL:OGHACMB:2023:111

Burgerlijke zaken over 2023 Registratienummers: CUR202000513 – CUR2021H00372 Uitspraak: 4 juli 2023 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de openbare rechtspersoon HET LAND CURAÇAO, zetelend in Curaçao, in eerste aanleg gedaagde, thans appellant, gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en E.G.I. van der Plank, tegen de naamloze vennootschap FIRST CARIBBEAN INTERNATIONAL BANK (CURAÇAO) N.V., gevestigd in Curaçao, in eerste aanleg eiseres, thans geïntimeerde, gemachtigden: mrs. M.R.B. Gorsira en G.W. Wesselingh. Partijen worden hierna het Land en FCIB genoemd. 1De zaak in het kort De overheid van Curaçao heeft een perceel grond in erfpacht uitgegeven. Het erfpachtsrecht wordt verkocht aan een nieuwe erfpachter en belast met een hypotheek. De nieuwe erfpachter laat een achterstand ontstaan in de betaling van zowel de hypotheeklasten als de canon. De hypotheekhouder kondigt een executoriale verkoop van het erfpachtsrecht aan. Kort voor de aangekondigde dag verklaart de overheid dat zij besloten heeft de erfpacht op te zeggen. Is dit een rechtsgeldige opzegging? En zo ja, is de overheid een vergoeding aan de hypotheekhouder verschuldigd? Het Hof wijst een tussenvonnis en geeft partijen in overweging een schikking te beproeven. 2Het verloop van de procedure 2.1 Bij op 20 december 2021 ingekomen akte van appel is het Land in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 8 november 2021 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht). 2.2 Bij op 31 januari 2022 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft het Land vier genummerde grieven en een ongenummerde veeggrief tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en de vorderingen van FCIB alsnog zal afwijzen, met veroordeling van FCIB in de proceskosten in beide instanties. 2.3 Bij op 22 maart 2022 ingekomen memorie van antwoord, met een productie, heeft FCIB de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van het Land – uitvoerbaar bij voorraad – in de proceskosten in hoger beroep. 2.4 Bij akte van 28 juni 2022 heeft FCIB haar eis vermeerderd. 2.5 Op 28 juni 2022 hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities ingediend. Beide partijen hebben daarbij producties in het geding gebracht die zij van tevoren hebben doen toekomen aan de wederpartij. 2.6 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

3.1 Het Hof gaat uit van de volgende feiten. 3.1.1 Het perceel grond waar het in deze zaak om gaat (met de kadastrale aanduiding Stadsdistrict, Sectie B, nummer 3320 in Curaçao, hierna: het perceel) heeft een grootte van 37.843 vierkante meter en ligt aan de Pater Euwensweg naast Holiday Beach Hotel. Op 19 mei 2006 heeft het toenmalige Eilandgebied Curaçao het perceel in erfpacht uitgegeven voor een periode van zestig jaar (hierna: het erfpachtsrecht). Daarbij zijn erfpachtsvoorwaarden vastgesteld, waaronder de volgende: c. het in erfpacht uitgegeven perceel grond mag zonder nader verkregen schriftelijke toestemming van het Bestuurscollege voor geen ander doel bestemd worden dan voor het daarop realiseren en hebben van een hotel en/of appartementencomplex voor de verhuur aan toeristen met bijbehorende voorzieningen, waaronder een bar/restaurant, vergaderzalen, etcetera, volgens een door het Bestuurscollege goedgekeurd plan van bebouwing casu quo inrichting; (…) g.1. de verlening van het erfpachtsrecht geschiedt voorts onder de algemene voorwaarden voor de uitgifte in erfpacht van de gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curacao vastgesteld bij Eilandsverordening van de twaalfde juni negentienhonderd drie en vijftig op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende het Eilandgebied Curacao (Afkondigingsblad 1953 nummer 29) en goedgekeurd bij Landsbesluit van dertien augustus negentienhonderd drie en vijftig nummer vijftien (Publicatie-blad 1953 nummer 141); 2. Conform artikel 5, lid 1 uit voornoemde Eilandsverordening voor uitgifte in erfpacht is de erfpachtster verplicht binnen zes (6) maanden na het verlijden van de erfpachtsakte met de bebouwing aan te vangen, indien na verloop van zes (6) maanden nog geen aanvang is genomen met de bebouwing heeft het Eilandgebied Curacao het recht op grond van artikel 5:87, lid 2 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek van de Nederlandse Antillen (Publicatieblad 2000, nummer 114), de erfpacht op te zeggen; 3.1.2 De in erfpachtsvoorwaarde g1 bedoelde eilandsverordening wordt hierna aangeduid als: Eilandsverordening 1953. Art. 5 lid 1 Eilandsverordening 1953 luidt: 1. De erfpachter is verplicht van de in erfpacht uitgegeven grond een behoorlijk gebruik te maken en voor zover deze grond nog niet conform de voorwaarden, waaronder het erfpachtsrecht is verleend, is bebouwd, binnen zes maanden na de inschrijving van de akte van erfpachtverlening in de daartoe bestemde openbare registers met de bebouwing aan te vangen en die bouw regelmatig voort te zetten volgens een door het Bestuurscollege voor de uitvoering daarvan goedgekeurd plan van bebouwing en afrastering. Art. 13 Eilandsverordening 1953 luidt: Het erfpachtsrecht kan door het Bestuurscollege vervallen worden verklaard: a. indien een termijn der verschuldigde canon niet binnen drie maanden, nadat deze opeisbaar is geworden, is betaald; b. indien aan de grond zonder de vereiste toestemming een andere bestemming wordt gegeven dan die, waarvoor deze in erfpacht is uitgegeven; c. indien de erfpachter handelingen verricht, welke bij de voorwaarden, waaronder het recht van erfpacht is verleend, zijn verboden of dezulke, waartoe hij dienovereenkomstig verplicht is, nalaat; zullende in geen dier gevallen tot vervallen-verklaring worden overgegaan, dan nadat aan de erfpachter of diens rechtverkrijgenden en de hypotheekhouder door of vanwege het eilandgebied het voornemen daartoe is betekend en onder gelijktijdige mededeling aan betrokkenen, dat de betekening geacht wordt niet te zijn gedaan, indien binnen een maand na dagtekening der betekening de oorzaak van de vervallen-verklaring wordt weggenomen en aan het Eilandgebied vergoed zijn de kosten van de volgens dit artikel gedane kennisgevingen. Art. 14 Eilandsverordening 1953 luidt (onder meer): 1. Indien het erfpachtsterrein is bebouwd is het Eilandgebied verplicht binnen zes maanden na de vervallenverklaring van het erfpachtsrecht een openbare verkoping (…) te doen houden (…). 2. (…) 3. Indien (…) het erfpachtsrecht met hypotheek bezwaard is, wordt (…) de opbrengst na aftrek van (…) aan de hypotheekhouder uitgekeerd (…). 4. (…). 3.1.3 De toenmalige erfpachter heeft het perceel in elk geval gebruikt als parkeerplaats en baseballveld. 3.1.4 In 2008 heeft HBH Land B.V. (hierna: HBH) het erfpachtsrecht gekocht. Bij overeenkomst van 22 juli 2008 heeft FCIB een lening van USD 19,5 miljoen verstrekt aan HBH en nog drie kredietnemers, ter financiering van de aankoop van de vier percelen grond waarop Holiday Beach Hotel is gelegen, en het erfpachtsrecht. Ter zekerheid zijn op 23 juli 2008 ten gunste van FCIB een recht van hypotheek op de vier percelen en een recht van hypotheek op het erfpachtsrecht gevestigd. 3.1.5 De kredietnemers hebben niet aan hun betalingsverplichtingen uit de lening voldaan. Zij hebben het perceel niet verder bebouwd. Vanaf 2009 heeft HBH geen erfpachtcanon meer aan het Land betaald. Op enig moment zijn de kredietnemers in staat van faillissement verklaard. 3.1.6 FCIB heeft executiemaatregelen getroffen. In opdracht van FCIB heeft de notaris op 17 juli 2018 aangezegd dat alle aan FCIB verhypothekeerde zaken op 23 augustus 2018 executoriaal zullen worden verkocht. 3.1.7 Op 25 juli 2018 heeft het Land een ministeriële beschikking van 23 juli 2018 doen betekenen aan onder meer HBH en FCIB. Hierin staat onder meer: De Minister van Verkeer, Vervoer en Ruimtelijke Planning, (…) Gelezen: - het terreincontrolerapport van Domeinbeheer d.d. 23 juli 2018, waaruit blijkt dat het erfpachtperceel (…) onbebouwd is en niet ontwikkeld conform de erfpachtvoorwaarden, zoals vermeld in de erfpachtakte van 23 juli 2008; - de betalingsachterstand van [HBH] met betrekking tot voormelde erfpacht, van 10 jaar voor het totale bedrag van ANG. 1.442.752,19; - de publicatie d.d. 20 juli 2018 in de lokale kranten, van de executoriale verkoop van voormelde erfpachtperceel. Overwegende: (…) Gelet op: (…) HEEFT BESLOTEN: Artikel 1 (…) Artikel 2 Op te zeggen, in het kader van het algemeen belang, het erfpachtsperceel (…) op grond van artikel 5:87, lid 2 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 13 van Eilandsverordening op de uitgifte in erfpacht van gronden toebehorende aan het Eilandgebied Curaçao als gevolg van het niet nakomen van de erfpachtverplichting met betrekking tot, onder meer, het daarop realiseren en hebben van een hotel en/of appartementencomplex (…) op voornoemd perceel en het betalen van de verschuldigde erfpachtcanon, thans opgelopen tot een bedrag van ANG. 1.442.742,19. Artikel 3 Dat deze opzegging geschiedt met inachtneming van een termijn van ten minste een maand na de datum van vaststelling van deze beschikking. 3.1.8 FCIB heeft de executoriale verkoop doorgezet. Corendon heeft een bod uitgebracht. Naar aanleiding daarvan heeft FCIB op 15 augustus 2018 een onderhandse koopovereenkomst gesloten met een vennootschap van Corendon (Corendon Curaçao 2 B.V.).

3.7 De eisvermeerdering is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde. Het Hof zal recht doen op de vermeerderde eis. 3.8 De opzegging in 2022 houdt geen erkenning in dat de opzegging in 2018 niet rechtsgeldig is. 3.9 Voorshands oordeelt het Hof als volgt (3.10-3.22). 3.10 Aangenomen moet worden dat met ‘opzegging’ in art. 5:87 lid 2 BW en met ‘vervallenverklaring’ in art. 13 Eilandsverordening 1953 een rechtshandeling van dezelfde aard wordt bedoeld, met dezelfde rechtsgevolgen. In zoverre is er samenloop van de regeling van opzegging in art. 5:87-88 BW en de regeling van vervallenverklaring in art. 13-14 Eilandsverordening 1953. 3.11 Over art. 5:87 lid 2 BW overweegt het Hof als volgt. De zinsnede ‘tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald’ in art. 3:87 lid 2, laatste volzin, BW, heeft slechts betrekking op de in die laatste volzin genoemde verplichting tot waardevergoeding, en niet op de andere volzinnen van art. 3:87 lid 2 BW. De zinsnede heeft dus de strekking mogelijk te maken dat de in die laatste volzin bedoelde vergoedingsplicht van de eigenaar bij wettelijk voorschrift wordt beperkt of uitgesloten. Met ‘wettelijk voorschrift’ wordt gedoeld op wetgeving in materiële zin. Daaronder valt ook regelgeving in een landsbesluit, houdende algemene maatregelen. Art. 13 lid 3 Landsverordening domaniale gronden bepaalt dat Eilandsverordening 1953 bij de staatkundige transitie van 10 oktober 2010 het karakter krijgt van landsbesluit, houdende algemene maatregelen. Art. 5:87 lid 2 BW voorziet dus in de mogelijkheid dat Eilandsverordening 1953 de vergoedingsplicht van de eigenaar beperkt. Blijkens de wetsgeschiedenis is dit ook de bedoeling. Bij de totstandkoming van de zinsnede, die afwijkt van de regeling in Nederland, is specifiek gedacht aan die regeling en aan de mogelijkheid om die verplichting uit te sluiten voor het geval dat de overheid grond in erfpacht heeft uitgegeven (Staten van Curaçao 3612, nr. 8 (Tweede Nota van Wijziging), p. 2). 3.12 Over art. 5:87 lid 3 BW overweegt het Hof als volgt. Weliswaar zijn de voorschriften van Eilandsverordening 1953 ingevolge erfpachtsvoorwaarde g1 geïncorporeerd in de erfpachtsvoorwaarden en hebben zij langs die weg mede het karakter van bedingen gekregen, maar daarmee hebben zij het karakter van wettelijk voorschrift niet verloren. Daarom kunnen die voorschriften niet als nietig worden beschouwd ingevolge art. 5:87 lid 3 BW. 3.13 Indien zou moeten worden aangenomen dat het Land ingevolge art. 5:87 lid 2 BW verplicht is om de waarde van de erfpacht aan HBH te vergoeden, dan zou FCIB ingevolge art. 3:229 lid 1 BW van rechtswege een pandrecht hebben op de vordering van HBH ter zake van die verplichting. Op grond van hetgeen hiervoor onder 3.11 is overwogen, kan echter in beginsel niet worden aangenomen dat het Land die verplichting heeft. Toepassing van art. 5:87 lid 2 BW overeenkomstig die uitleg levert geen nietige afwijking als bedoeld in art. 5:87 lid 3, eerste volzin, BW op. 3.14 Niet is betwist dat HBH in 2018 een zodanige achterstand in de betaling van canon had dat zowel was voldaan aan het vereiste van art. 13 onder a Eilandsverordening 1953 als aan het vereiste van art. 5:87 lid 2, eerste volzin, BW. 3.15 Het Hof toetst de ministeriële beschikking van 23 juli 2018 eerst aan art. 3:87 lid 2 BW. De ministeriële beschikking wordt aangemerkt als een voldoende duidelijke opzegging, met een voldoende duidelijk medegedeelde opzegtermijn. De omschrijvingen “de Minister heeft besloten op te zeggen” (in plaats van: het Land zegt op) en “een termijn van ten minste een maand” (in plaats van: een termijn van een maand) zijn weliswaar ongelukkig, maar de strekking is voldoende duidelijk. Ook is voldaan aan het vereiste van verzuim. De canon (van niet-verwaarloosbare hoogte) verviel jaarlijks op een specifiek omschreven datum, zodat verzuim ontstond zonder ingebrekestelling. 3.16 Vervolgens toetst het Hof de ministeriële beschikking van 23 juli 2018 aan art. 13 Eilandsverordening 1953. Bij die toets geldt eens te meer dat de bewoordingen van de beschikking ongelukkig zijn. Wel verwijst de ministeriële beschikking in art. 2 uitdrukkelijk naar art. 13 Eilandsverordening 1953. Mede gelet daarop moet de ministeriële beschikking voldoende duidelijk worden geacht om te worden aangemerkt als een aanzegging van het voornemen om het erfpachtsrecht vervallen te verklaren, met mededeling dat er een termijn van een maand in acht wordt genomen om de gelegenheid te verschaffen de oorzaak van de vervallenverklaring weg te nemen, en met de aanzegging dat indien die termijn van een maand ongebruikt verstrijkt, de aanzegging een vervallenverklaring ‘voor alsdan’ impliceert. Vast staat dat de ministeriële beschikking zowel aan HBH als aan FCIB betekend is. 3.17 Op grond van het voorgaande moet in beginsel worden aangenomen dat de ministeriële beschikking van 23 juli 2018 rechtsgevolg heeft gehad. 3.18 De opzegtermijn, c.q. de termijn om de oorzaak van de vervallenverklaring weg te nemen, verstreek op 23 augustus 2018 (aan het einde van die dag). Op dat moment is de erfpacht geëindigd en het erfpachtsrecht tenietgegaan. Daarmee is op dat moment ook het hypotheekrecht tenietgegaan, dat immers afhankelijk is van het erfpachtsrecht (art. 3:7 BW). Op dat moment was het erfpachtsrecht niet executoriaal verkocht, was de onderhandse verkoop van 15 augustus 2018 nog niet goedgekeurd en was het erfpachtsrecht ook niet overgedragen. Daarom moet worden aangenomen dat FCIB op dat moment in beginsel de bevoegdheid verloor om zich te verhalen op de verkoopopbrengst van het erfpachtsrecht, aangezien haar recht van hypotheek teniet ging. 3.19 Over de vraag of het erfpachtsterrein is bebouwd en over de vraag of, indien het erfpachtsrecht is bebouwd, FCIB aanspraak op uitkering van de verkoopopbrengst kan ontlenen aan art. 14 lid 3 Eilandsverordening 1953, houdt het Hof ieder oordeel aan. 3.20 FCIB heeft aangevoerd dat het Land de bevoegdheid om de erfpacht op te zeggen (of vervallen te verklaren) heeft misbruikt. Bij de beoordeling hiervan is van belang dat FCIB onbetwist heeft aangevoerd dat de handelwijze van het Land kan meebrengen dat financiering van projecten op erfpachtsgronden niet meer mogelijk zal zijn, althans ernstig bemoeilijkt zal worden. Verder is van belang dat bij de invoering van de laatste zinsnede van art. 5:87 lid 2 BW wel aandacht is geschonken aan de positie van de erfpachter, maar niet aan die van de financier die een recht van hypotheek op het erfpachtsrecht heeft. Ook is een zwaarwegende factor dat het Land gebonden is aan algemene beginselen van behoorlijk bestuur. Daarbij moet in aanmerking worden genomen dat het Land jarenlang het erfpachtsrecht ongemoeid heeft gelaten, ook al werd er geen canon betaald en werd er niet overeenkomstig de erfpachtsvoorwaarden gebouwd, en vervolgens pas tot opzegging is overgegaan nadat FCIB een executoriale verkoop had aangekondigd, en toen heel snel. 3.21 De waarde van het erfpachtsrecht kan niet op nihil worden gesteld op grond van het theoretische argument dat een normale canon staat tegenover de gebruiksmogelijkheden. Het perceel heeft toeristische gebruikswaarde. Verder int het Land kennelijk niet zo snel en efficiënt de canon dat een achterstand van tien jaar niet kan ontstaan. Die omstandigheid is van belang voor de vaststelling van de werkelijke waarde van het erfpachtsrecht. In het bod van Corendon is een waarde van USD 700.000 eraan toegekend.