ECLI:NL:OGHACMB:2022:5

AUA2020H00163 Datum uitspraak: 9 februari 2022 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: de naamloze vennootschap Banco di Caribe (Aruba) N.V., gevestigd in Aruba, appellante, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht) van 28 september 2020 in zaak nr. AUA201901794, in het geding tussen: appellante en de Centrale Bank van Aruba (hierna: CBA) Bij beschikking van 28 mei 2018 heeft CBA aan Banco di Caribe een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 500.000,-. Bij beschikking van 18 april 2019 heeft CBA het door Banco di Caribe daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard en de bestuurlijke boete vastgesteld op Afl. 375.000,-. Bij uitspraak van 28 september 2020 heeft het Gerecht het door Banco di Caribe daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft Banco di Caribe hoger beroep ingesteld. Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 oktober 2021. Banco di Caribe, vertegenwoordigd door mr. M.A. Kock, advocaat, en CBA, vertegenwoordigd door mr. A.A.D.A. Carlo, advocaat, en [werknemer], werkzaam bij CBA, zijn verschenen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: I. verklaart het hoger beroep gegrond; II. vernietigt de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 28 september 2020 in zaak nr. AUA201901794; III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep gegrond; IV. vernietigt de beschikking van de Centrale Bank van Aruba van 18 april 2019; V. herroept de beschikking van de Centrale Bank van Aruba van 28 mei 2018; VI. veroordeelt de Centrale Bank van Aruba tot vergoeding van bij de naamloze vennootschap Banco di Caribe (Aruba) N.V. in verband met het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van Afl. 2.800,-, geheel toe te rekenen aan door een derde verleende rechtsbijstand; VII. gelast dat het Land Aruba aan de naamloze vennootschap Banco di Caribe (Aruba) N.V. het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht van Afl. 100,- vergoedt. Aldus vastgesteld door mr. W.H. Bel, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. T.G.M. Simons, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.M.C.S. van der Heide, griffier. w.g. Bel voorzitter w.g. Van der Heide griffier Uitgesproken in het openbaar op 9 februari 2022. Op grond van artikel 19a, derde lid, van de Landsverordening toezicht kredietwezen (hierna: Ltk) kan CBA aan kredietinstellingen of elektronisch geldinstellingen richtlijnen geven met betrekking tot de integere uitoefening van het bedrijf. Op grond van artikel 53a, eerste en tweede lid, van de Ltk kan CBA bij een overtreding van artikel 19a van de Ltk een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste Afl. 1.000.000,-. Op grond van artikel 1 van de Richtlijn integere bedrijfsvoering (hierna: Rib) is een incident een gedraging of gebeurtenis die een ernstig gevaar vormt voor een integere uitoefening van het bedrijf van de desbetreffende instelling. Op grond van artikel 13, derde lid, van de Rib informeert een instelling CBA onverwijld schriftelijk omtrent incidenten. Bij de beschikking van 28 mei 2018 heeft CBA met toepassing van artikel 53a van de Ltk aan Banco di Caribe een bestuurlijke boete opgelegd van Afl. 500.000,-. Daaraan heeft CBA ten grondslag gelegd dat de correspondentrelatie tussen Banco di Caribe en de Bank of America door de Bank of America is opgezegd, zonder dat Banco di Caribe dit aan CBA heeft gemeld. Het opzeggen van een correspondentrelatie is een incident in de zin van de Rib en had op grond van artikel 13, derde lid, van de RIB, onverwijld gemeld moeten worden. Omdat Banco di Caribe dat heeft nagelaten, heeft zij de op grond van artikel 19a, derde lid, van de Ltk opgestelde richtlijnen overtreden. 2.1. Bij de bestreden beschikking van 18 april 2019 heeft CBA het bezwaar van Banco di Caribe gegrond verklaard voor zover het de hoogte van de bestuurlijke boete betreft en voor het overige ongegrond verklaard. Het boetebedrag is met 25% van het basisbedrag gematigd en opnieuw vastgesteld op Afl. 375.000,-. Aan de matiging van de bestuurlijke boete is, onder verwijzing naar het advies van de bezwaaradviescommissie, ten grondslag gelegd dat sprake is van een handeling waarvan niet bij voorbaat vaststaat dat zij valt onder de definitie van incident. Het is derhalve alleszins begrijpelijk dat Banco di Caribe enige tijd nodig heeft gehad om nader onderzoek te doen naar de implicaties van de opzegging van de correspondentrelatie en of er sprake was van een incident. 2.2. Het Gerecht heeft onder meer overwogen dat CBA zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat de opzegging van de correspondentrelatie een gebeurtenis is die een ernstig gevaar vormt voor een integere uitoefening van het bedrijf en daarmee een incident is in de zin van de Rib. Er is geen aanleiding voor het oordeel dat de overtreding niet of in mindere mate dan CBA heeft gedaan, aan Banco di Caribe kan worden verweten. De Rib was voldoende kenbaar, zodat Banco di Caribe had moeten begrijpen dat de opzegging een meldenswaardig incident was. 3. Banco di Caribe betoogt dat de definitie van incident in de Rib een open norm is en dat niet geconcretiseerd is wanneer er sprake is van een ernstig gevaar. Er heeft zich volgens haar geen incident in de zin van de Rib voorgedaan en daarmee had zij ook geen meldingsplicht. De beëindiging van de correspondentrelatie heeft de integere uitoefening van het bedrijf ook niet werkelijk in gevaar gebracht. Toen de correspondentrelatie met Bank of America eindigde, was zij al een nieuwe correspondentrelatie aangegaan met ING. Bovendien kon zij ook gebruik maken van de correspondentrelaties van Banco di Caribe Curaçao. Indien er wel sprake is van een incident, had de boete verder gematigd moeten worden zowel wegens de geringe ernst van het incident als wegens haar beperkte draagkracht. 3.1. Het Hof stelt allereerst vast dat in de Rib niet is opgenomen dat de opzegging van een correspondentrelatie een incident is. Ook in de bijbehorende toelichting is dit niet vermeld. Dat neemt niet weg dat, zoals CBA ook naar voren heeft gebracht, de omstandigheid dat open normen in algemene zin nadere invulling behoeven onverlet laat dat in een concreet geval sprake kan zijn van een overtreding waartegen dient te worden opgetreden. Vergelijk bijvoorbeeld de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 17 november 2016, ECLI:NL:CBB:2016:368. Maar daarvoor is wel en ten minste vereist dat de inhoud van de norm voldoende duidelijk en kenbaar is. In het nu voorliggende geval doet zich de (bijzondere) omstandigheid voor dat CBA in de bestreden beschikking heeft onderschreven dat er in het geval van Banco di Caribe sprake is van een handeling waarvan niet bij voorbaat vaststaat dat zij valt onder de definitie van incident in de zin van de Rib. Dat deze passage uit het advies van de bezwaaradviescommissie komt, doet er niet aan af dat CBA dat advies in haar bestreden beschikking heeft overgenomen en daarin aanleiding heeft gezien om de bestuurlijke boete te verlagen. Gelet op het voorgaande is het in de bestreden beschikking ingenomen standpunt van CBA dat voldoende duidelijk en kenbaar was dat de opzegging van de correspondentrelatie met Bank of America een incident is in de zin van de RIB, niet houdbaar. Dat betekent dat er in dit geval geen feitelijke grondslag is voor de vaststelling door CBA dat sprake van een overtreding van de RIB en kan CBA niet op grond van artikel 53a, tweede en derde lid, in samenhang gelezen met artikel 19a, van de Ltk een bestuurlijke boete opleggen aan Banco di Caribe. Het betoog slaagt. 4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende hetgeen het Gerecht had behoren te doen zal het Hof het beroep gegrond verklaren en de bestreden beschikking vernietigen. Het Hof ziet aanleiding om zelf in de zaak voorziend de beschikking van CBA van 28 mei 2018 te herroepen. 5. CBA moet de proceskosten van Banco di Caribe vergoeden. Het Hof stelt de proceskosten in beroep vast op een bedrag van Afl. 1.400,- (voor het indienen van het beroepschrift en een schriftelijke reactie) en in hoger beroep op een bedrag van Afl. 1.400,- (voor het indienen van het hogerberoepschrift en voor het verschijnen ter zitting).