ECLI:NL:OGHACMB:2022:289

Burgerlijke zaken over 2022 Registratienummers: CUR202101260/CUR202101261/CUR202101262/CUR202101263/CUR202101264/ CUR202101265/CUR202101266 en CUR202101267 - CUR2021H00203 Uitspraak: 28 juni 2022 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in kort geding in de zaak van: de naamloze vennootschap J&M EGGS’S FARM MODERNO N.V., gevestigd in Curaçao, oorspronkelijk gedaagde, thans appellante, gemachtigden: mrs. A.C. van Hoof en E.G.I. van der Plank, tegen 1. de stichting STICHTING SUNSET HEIGHTS, gevestigd in Curaçao, 2. [naam 1], 3. [naam 2], 4. [naam 3], 5. [naam 4], 6. [naam 5], 7. [naam 6], 8. [naam 7], allen wonende in Curaçao, oorspronkelijk eisers, thans geïntimeerden, gemachtigden: mrs. M.D. van den Brink en W. Princée. De partijen worden hierna Moderno en Sunset Heights c.s. genoemd. Geïntimeerden sub 2 tot en met 8 worden ook wel aangeduid als de bewoners. 1Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van appel (met producties), ingekomen ter griffie op 14 juli 2021, is Moderno in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 28 juni 2021 uitgesproken vonnis in kort geding van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (verder: het Gerecht). 1.2 Bij memorie van grieven, ingekomen ter griffie op 3 augustus 2021, heeft Moderno zes grieven tegen het vonnis opgeworpen en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Sunset Heights zal afwijzen, met veroordeling van Sunset Heights in de kosten van de procedure in beide instanties. 1.3 Sunset Heights heeft bij memorie van antwoord, ingekomen ter griffie op 31 augustus 2021, de grieven bestreden. Haar conclusie luidt dat zij het Hof verzoekt het bestreden vonnis te bevestigen, met veroordeling van Moderno in de gedingkosten in beide instanties, met bepaling dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente is verschuldigd. 1.4 Vervolgens hebben beide partijen op de rolzitting van 23 november 2021 schriftelijke pleitnotities met producties ingediend. 1.5 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op vandaag.

2.1 De bewoners zijn woonachtig in de wijken Sunset Heights en Sun Valley. Deze wijken zijn in de periode 1990-1993 ontwikkeld. 2.2 Ten oosten van de beide wijken exploiteert, op enkele honderden meters afstand, Moderno vanaf 1990 een pluimveebedrijf middels legbatterijen. Zij heeft het gekocht van de toenmalige eigenaar die vanaf 1956 op deze locatie een kippenboerderij exploiteerde. Het bedrijf is in de loop van de jaren uitgebreid wat betreft het aantal kippen. 2.3 Vanaf ongeveer 2010 hebben de bewoners in toenemende mate geklaagd over stank- en vliegenoverlast. 2.4 Naar aanleiding van een klacht over de stank door een van de bewoners (geïntimeerde sub 3 [naam 2]) heeft de inspectie van het ministerie van Gezondheid, Milieu en Natuur, hierna: GMN, in de periode 28 oktober 2013 tot en met 7 november 2013 onderzoek gedaan. Tijdens het onderzoek is stank geconstateerd in de wijk Sunset Heights. Van het bezoek dat GMN aan Moderno heeft gebracht is een rapport opgemaakt, waarin – voor zover van belang – het volgende staat: “Eenmaal binnen constateren wij dezelfde geur van bij Sunset Heights. (…). Vervolgens liet de eigenaar [toevoeging Hof: zien], wat de stank overlast veroorzaker was. Het bleek een groot puinhoop (berg) van kippenmest te zijn, waarvan we een behoorlijke concentratie van de stank konden ruiken.” 2.5 De inspectie heeft Moderno opgedragen de mest te verwijderen. Daarna is opnieuw een onderzoek gedaan in de wijk Sunset Heights, waarover in het rapport is vermeld dat minder geur dan de eerste keer is geconstateerd. 2.6 Op 14 april 2016 is aan [naam 8], directeur van Moderno, een last onder dwangsom opgelegd, waarbij [naam 8] wordt gesommeerd om bepaalde maatregelen te nemen ten aanzien van de kippenmest. Bij beslissing van het Gerecht van 12 oktober 2017 is deze last onder dwangsom vernietigd. In deze uitspraak staat onder meer: “2.3 De opmaat naar het bestreden besluit vormde de brief van 17 september 2015 van de kant van verweerder aan Egg Farm [Moderno, toevoeging Hof] waarin wordt gerefereerd aan inspectie op 1 september 2015, waarbij onder meer zou zijn geconstateerd dat er stankoverlast is door de opslag van kippenmest op het bedrijfsterrein. Daarbij wordt Egg Farm verder gemaand, (…), per direct onder meer de volgende maatregelen toe te passen: 6. Dierlijk afval (i.d.g. kippenmest), al dan niet vochtig, moet in een goed afsluiten, luchtdichte container of daaraan gelijkwaardige voorziening worden opgeslagen. (…) 7. Het bewaren van kippenmest/afvalstoffen moet op een ordentelijke wijze geschieden binnen de inrichting; van afvalstoffen/kippenmest afkomstige geur, stof of percolaat mag niet buiten de inrichting kunnen verspreiden. (…) 4.3. Naar het oordeel van het Gerecht voldoen, met name de hiervoor weergegeven onder nummer 6 en 7 bij het bestreden besluit opgelegde voorlopige voorschriften niet aan de maatstaf dat ze klaarblijkelijk als voorschrift aan de te verlenen hindervergunning voor de exploitatie van het pluimveebedrijf verbonden zouden kunnen worden, nu verweerder noodzaak, noch doeltreffendheid daarvan aannemelijk heeft gemaakt. (…) het Gerecht moet vaststellen dat verweerder geen door daartoe bevoegde (toezichthoudende) ambtenaren opgestelde rapporten waarop het bestreden besluit zou kunnen steunen, heeft overgelegd, nog daargelaten dat nimmer op objectieve wijze is vastgesteld door middel van metingen/berekeningen wat de intensiteit is van de geuruitstoot en in hoeverre die bijdraagt aan de stankhinder in de betrokken woonbuurten, dan wel wie de veroorzaker is van de vliegenplaag. (…) Wat betreft de doeltreffendheid van de voorlopige voorschriften 6 en 7 heeft [directeur] met kracht van argumenten bestreden dat die effectief zouden kunnen zijn, (…). Bij gebreke van concrete gegevens die dit weerleggen, gaat het Gerecht uit van de juistheid van die opvatting van de deskundigen. Uiteraard is verweerder daar in de toekomst (…) niet aan gebonden, maar een afwijkend standpunt ter zake zal dan moeten worden gedragen door een gedegen onderzoek en een inzichtelijke argumentatie. (…) 2.7 In een rapport van [naam 9], ambtenaar bij de afdeling Uitvoeringsorganisatie Milieu Natuurbeheer (UMN) van het ministerie van GMN, van 29 september 2017 is verslag gedaan van een bedrijfsbezoek aan Moderno op 19 september 2017. Dit bezoek heeft blijkens het rapport plaatsgevonden gezien het traject van handhaving en hindervergunningverlening dat toen liep. Ook kon op die manier de oplossing die Moderno had voorgesteld om stank- en vliegenoverlast tegen te gaan worden bekeken. In het rapport is opgenomen dat deze oplossing was om de kippenmest in een laag van maximaal 10 centimeter hoog te verspreiden op het terrein en zo te laten drogen. In het rapport wordt verwezen naar het rapport stankoverlast Sunset Heights van 29 september 2017, eveneens opgesteld door [naam 9]. 2.8. In het hiervoor onder 2.4. bedoelde rapport over stankoverlast in Sunset Heights staat onder meer: (…) Het vermoeden bestaat dat deze stank afkomstig is van J&M Egg’s Farm Moderno N.V. (…). J&M Egg’s Farm Moderno N.V. bevindt zich namelijk bovenwinds (ten oosten) van Sunset Heights. Tevens slaat Moderno mest op een open terrein van de inrichting. Dit is vandaag weer geconstateerd bij een bezoek aan het bedrijf omstreeks 14.00. Het is dan zeer waarschijnlijk dat als er overlast is, deze van Moderno afkomstig is. Er is namelijk geen enkele andere grote (kippen) bedrijf bovenwinds van Sunset Heights. (…) Observatie Bij binnenrijden van Sunset Heights was niks te ruiken maar ten hoogte van Kaya Seru Waterloo nummer 11 was er een penetrante lucht te ruiken. Deze geur/stank was ook te ruiken in de noordelijke richting van de straat. Dit is door ons alle drie vastgesteld. Bij nader onderzoek aan het huizen daar waar de stank vandaan kwam, was er geen indicatie dat deze van de huizen zelf afkomstig was. De geur kwam de wijk binnen van het oosten (met de wind mee).

Er is sprake van stankoverlast. Deze is zeer waarschijnlijk afkomstig van het bovenwinds gelegen J&M Egg’s Farm Moderno N.V. Dit gezien heden geconstateerd is dat deze Moderno haar mest over het terrein uitsmeert. (…)” 2.9 Op 1 mei 2019 heeft deurwaarder Ersilia op verzoek van de stichting Sunset Heights een bezichtiging gedaan en proces-verbaal opgemaakt waarin is opgenomen dat er een mestgeur te ruiken was, dat de mestgeur in het zuidoostelijke gedeelte van de wijk sterker was dan in de rest van de wijk, dat de wind uit oostelijke richting kwam en dat de mestgeur door de wind werd meegevoerd. Verder heeft zij beschreven op welke plekken de mestgeur het meest hevig waarneembaar was. Tenslotte heeft zij in het proces-verbaal opgenomen dat enige wijkbewoners hem vertelden dat zij dagelijks last hebben van mestgeur en vliegen en binnenshuis moeten blijven wanneer zij thuis zijn, met gesloten deuren en ramen moeten leven en buitenshuis niets kunnen organiseren vanwege de stank en de vliegen die op alles afkomen. 2.10 Op 17 mei 2019 heeft deurwaarder Ramazan een proces-verbaal van bezichtiging bij een aantal woningen in Sunset Heights opgemaakt waarin (steeds) is opgenomen dat hij heeft geconstateerd dat in de omgeving van voornoemde woning(en) een vreselijk stinkende mestgeur heerste in de windrichting. 2.11 Op 16 oktober 2019 heeft GMN aan Moderno een hindervergunning verleend voor de exploitatie van de legbatterijen. In deze beschikking staat onder meer het volgende “Overwegende: dat reeds tientallen jaren een pluimveebedrijf geëxploiteerd wordt te Zee en Landzicht; dat het pluimvee bedrijf in de jaren negentig van de vorige eeuw door J&M Egg’s Farm Moderno N.V. is overgenomen; (…) dat in de loop der jaren op slechts honderden meters van het bedrijf de woonwijken Sunset Heights en Sunvalley zijn gerealiseerd; dat er in ieder geval vanaf 2010 door bewoners van genoemde woonwijken geklaagd is over stank- en vliegenoverlast; dat J&M Egg’s Farm Moderno N.V. tot heden niet beschikt over het sinds 1994 voor het exploiteren van een inrichting benodigde hindervergunning; (…) dat op 12 oktober 2017 de dwangsombeschikking door het Gerecht in Eerste Aanleg is vernietigd; (…) dat na analyse van het bezwaarschrift dezerzijds besloten is om een heroverweging plaats te laten vinden op de opgestelde vergunningsvoorschriften en deze als zodanig aan te passen; (…) HEEFT BESLOTEN: (…) Aan de J&M Egg’s Farm Moderno N.V. vergunning te verlenen voor: - een inrichting (Pluimvee bedrijf) voor het produceren van kippeneieren waaronder het kweken, fokken, mesten, houden, verhandelen, verladen of wegen van dieren het vorengaande zulks onder de voorschriften zoals gesteld in de aan deze beschikking gehechte bijlage genaamd “Vergunningsvoorschriften voor J&M Egg’s Farm Moderno N.V. December 2018.” 2.12 In de vergunningsvoorschriften van september 2019 staat, voor zover in deze zaak van belang, onder meer het volgende: “ Mest/Kadavers/Organisch materiaal (…) 65. Dierlijk en/of organisch materiaal waaronder kippenmest, gemorst voerresten, gebroken eieren en kadavers dienen dagelijks verwijderd te worden uit de stallen. (…) 67. Mest en organisch materiaal dient dagelijks afgevoerd te worden naar een door de overheid aangewezen locatie. 68. Eerste opvang van de mest dient plaats te vinden in een gesloten of afgedekte betonnen bak of container met vloeistofkerende of vloeistofdichte vloer, waaruit geen mestwater mag lekken. 69. Bij overmacht mag de mest tijdelijk worden opgeslagen. Het tijdelijke opslaan en/of drogen dient te gebeuren in het 326 m2 te bouwen loods zoals verzocht in bouwvergunningsverzoek van 15 september 2016 en afgegeven bouwvergunning (no. 2016-566) van d.d. 22 september 2016. (…) 71. Het vervoeren van materialen en afvalstoffen waaronder mest en organisch materiaal dient op een stankvrije wijze te geschieden, hetzij in gesloten containers hetzij geheel afgedekt door dekzeilen teneinde stankoverlast voor de omgeving te voorkomen. 72. van mest en organisch materiaal afkomstige geur, stof of percolaat mag niet buiten de inrichting verspreiden. 73. Binnen 9 maanden na afgifte van de Hindervergunning dient er een (loopband)systeem voor het drogen van mest zijn opgezet en in werking zijn. (…) Houden van dieren 75. In de inrichting mag maximaal 80.000 kippen aanwezig zijn.” 2.13 Moderno heeft bezwaar gemaakt tegen de hindervergunning. Op dit bezwaar is nog geen beslissing genomen. 2.14 Op 29 mei 2020 is in Sunset Heights een ammoniakmeting gedaan door/in opdracht van GMN. In het rapport is als conclusie opgenomen: “

Aan de hand van de gemeten resultaten, kan er geconcludeerd worden dat er daadwerkelijk de geur van mest sterk aanwezig is. Er is geen overschrijding van de grenswaarde voor Ammoniak (NH3) waargenomen. Dit betekent dat in de periode dat gemeten is, zijn er geen concentraties die gevaarlijk voor de mensen zijn waargenomen. 3. Aanbevelingen Gezien de mate van overlast kan er aanbevolen worden om 1. Er moeten afspraken komen voor het meten van de ammoniak bij Chicken Farm (continue) 2. De mest opgeslagen moet afgedekt worden en dagelijks afgevoerd worden.” 2.15 Op 14 mei 2021 heeft deurwaarder Ramazan opnieuw twee processen-verbaal van bezichtiging in Sunset Heights opgesteld, waarin hij heeft opgenomen dat een ‘vreselijk stinkende mestgeur’ heerste in de windrichting. 2.16 In een MEMORANDUM OF UNDERSTANDING van 6 oktober 2021 – dus van na het bestreden vonnis van het Gerecht - verklaren Moderno en [naam 10], h.o.d.n. Blomclue dat zij een overeenkomst van samenwerking aangaan die ertoe zal leiden dat de stankoverlast voor de omwonenden wordt geëlimineerd dan wel tot duldbare proporties wordt teruggedrongen. 2.17 Bij ministeriële beschikking van 6 oktober 2021 is de vergunning van 16 oktober 2019 ingetrokken. 2.18 Bij ministeriële beschikking van 11 november 2021 is besloten, samengevat: - dat aan Moderno een vergunning wordt verleend voor de duur van negen tot twaalf maanden [het Hof begrijpt:] om op haar terrein een kippenfarm te exploiteren; - dat Moderno en (inmiddels) BioMClue BV voor een duurzaam en verantwoord verwerken van manure [het Hof begrijpt de kippenmest] zullen zorgen; - dat de overlast van stank en vliegen afkomstig van Moderno duurzaam en verantwoord beëindigd zal worden. 2.19 De bij zojuist bedoelde vergunning behorende voorschriften van 1 november 2021 houden op het punt van de mest in dat het dagelijks uit de stallen moet worden verwijderd (63) en op de voet van de overeenkomst tussen Moderno en BioMClue BV dagelijks moet worden afgevoerd (68).

3.1 In dit kort geding heeft Sunset Heights in eerste aanleg, kort gezegd, gevorderd Moderno te verbieden om dierlijk en/of organisch materiaal, waaronder kippenmest, gemorste voerresten, gebroken eieren en kadavers te storten of te verbranden op haar bedrijfsterrein of op een enige andere dan de door de overheid aangewezen locatie, op straffe van een dwangsom alsmede Moderno te veroordelen i) om dierlijk en/of organisch materiaal, waaronder kippenmest, gemorste voerresten, gebroken eieren en kadavers dagelijks te verwijderen uit de stallen van haar bedrijf; ii) de kippenmest, in afwachting van de afvoer ervan en op te slaan in een gesloten of afgedekte betonnen bak of container met vloeistofkerende of vloeistofdichte vloer, waaruit geen mestwater mag lekken en iii) kippenmest en organisch materiaal dagelijks afvoeren naar de door de overheid aangewezen locatie, behoudens overmacht, in welk geval de kippenmest dient te worden opgeslagen conform de vergunningsvoorschriften, op straffe van een dwangsom. Tevens heeft Sunset Heights gevorderd Moderno te veroordelen tot betaling van de deurwaarders-, expertise- en proceskosten. 3.2 Het Gerecht heeft de vorderingen toegewezen, met dien verstande dat de toewijzing alleen betrekking heeft op de verwerking van kippenmest nu gesteld noch gebleken is dat Moderno zich op de andere delen niet houdt aan de vergunningsvoorschriften. Het Gerecht heeft hier, kort gezegd, aan ten grondslag gelegd dat sprake is van hinder in de vorm van stank- en vliegenoverlast. Moderno handelt in strijd met de vergunningsvoorschriften die zijn opgesteld juist om hinder voor de bewoners te voorkomen. Dit is, naar voorlopig oordeel van het Grerecht, onrechtmatig jegens de bewoners van Sunset Heights. 3.3 Grief 1 en 2 gaan over de feitenvaststelling van het Gerecht. Nu het Hof de feiten zelfstandig vast stelt, met inachtneming van hetgeen in hoger beroep is aangevoerd en enkel voor zover het vaststaande relevante feiten zijn (dus geen niet of onvoldoende betwiste stellingen), falen de grieven. 3.4 Grief 3 betreft de ontvankelijkheid van de bewoners. Moderno stelt dat er een bestuursrechtelijke voorziening open staat, waardoor de bewoners niet-ontvankelijk dienen te worden verklaard in het onderhavige civiele kort geding. Het onrechtmatig handelen waarop de gevorderde voorzieningen zijn gebaseerd is gegrond op de stelling dat Moderno de vergunningsvoorschriften niet naleeft. Dat betekent dat zij het bestuursorgaan of de bestuursrechter moeten adiëren en niet de civiele rechter. Zij moeten een handhavingsverzoek richten tot het bestuursorgaan en bij een (fictieve) weigering van het bestuursorgaan om handhavend op te treden kunnen zij zich tot de bestuursrechter wenden, aldus Moderno. 3.5 In het onderhavige geding gaat het niet om toetsing van een bestuursbesluit, maar om de vraag of het handelen van Moderno in strijd is met de vergunningsvoorschriften of anderszins onrechtmatig jegens Sunset Heights c.q. de bewoners. Blijkens de Memorie van toelichting bij het ontwerp voor de LAR is bij de opzet van die regeling uitgangspunt geweest daarin zoveel mogelijk gebruik te maken van reeds in de Nederlandse bestuursrechtspraak gehanteerde begrippen, waardoor desgewenst te rade gegaan kan worden bij de Nederlandse literatuur en rechtspraak. Er bestaat derhalve grond bij de beoordeling van het onderdeel aansluiting te zoeken bij de Nederlandse rechtspraak op dit stuk (HR 28 september 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA4915).De Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 18 december 1992/NJ 1994, 139, dat de burgerlijke rechter, die in beginsel bevoegd is kennis te nemen van een hem voorgelegde, op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, zich dient te onthouden van niet-ontvankelijkverklaring van de eisende partij op de grond dat deze ook de mogelijkheid ten dienste staat om langs bestuursrechtelijke weg - met name door het uitlokken van bestuursdwang - aan de gewraakte gedragingen van de gedaagde partij een einde te doen maken. Daarmee faalt grief 3. 3.6 Onder aanvoering van grief 6 stelt Moderno dat zij geen onrechtmatige hinder veroorzaakt jegens de bewoners. Zij stelt dat zij reeds in 1990 al een aanzienlijk bedrijf was en dat de bewoners een bewuste keuze hebben gemaakt om in dit agrarisch gebied een woning te betrekken. Zij hebben daarmee geaccepteerd dat zij enige mestgeur zullen ruiken en hebben dit te dulden. De bewoners hebben volgens Moderno niet aangetoond middels objectieve metingen dat de geuroverlast die zij ondervinden als onrechtmatig kan worden beschouwd. Zij hebben slechts subjectieve verklaringen van waarnemingen van mestgeur overgelegd, een geur die niet ongebruikelijk is in een agrarisch gebied en an sich niet onrechtmatig. De beslissing van het Gerecht in het bestreden vonnis is in strijd met de uitspraak van het Gerecht van 12 oktober 2017 en daarmee met de afstemmingsregel. Het Gerecht heeft zich verder laten leiden door de bevindingen van een partijdeskundige, hetgeen in deze kort geding procedure ongepast is. De deskundige heeft expertise op het gebied van agrarische handelswijzen in het Europese deel van het Koninkrijk en heeft geen ervaring met tropische agrarische veeteelt, terwijl de deskundige van Moderno wel expertise heeft op het gebied van veeteelt in de tropen. Het Gerecht heeft een te lage drempel gelegd wat betreft de aannemelijkheid dat het (lucht)loopbandsysteem een betere methode van mestverwerking zou zijn. Gezien het voorgaande, blijft de huidige wijze van mestverwerking, zoals bepaald door de bestuursrechter in de bodemprocedure bij vonnis van 12 oktober 2017, van kracht. 3.7 Voorts is volgens Moderno onbesproken gebleven haart argument dat in het verleden is geëxperimenteerd met het doen vervoeren van natte kippenmest om het af te voeren. Daaruit is gebleken dat natte kippenmest uit de wagen lekte en voor overlast zorgde over de route waarop de kippenmest werd vervoerd. Het dagelijks afvoeren naar de landfill is niet mogelijk gebleken. Bij brief van 9 juni 2020 heeft het Ministerie Selikor aangewezen als locatie waar de mest dagelijks naartoe dient te worden afgevoerd. Selikor heeft bij brief van 5 juli 2021 Moderno geïnformeerd dat zij de kippenmest niet kan transporteren en dat het niet op de landfill aangeboden kan worden. Moderno heeft het Ministerie verzocht een andere locatie aan te wijzen, maar daarop heeft het Ministerie geen antwoord gegeven. Daarnaast stelt Moderno dat zij de kosten van het afvoeren, ongeveer NAf 50.000,00 per maand, niet kan dragen. Moderno kan vanwege de maximering van de prijs van de eieren de prijzen van de eieren niet verhogen. Door Moderno als enige eggfarm de verplichting op te leggen om nog meer substantiële investeringen te doen voor het verwerken van mest wordt Moderno ten aanzien van andere eggfarms in een ongelijkwaardige positie geplaatst, terwijl zij niet hoefde te verwachten dat in de buurt van de locatie waar zij haar bedrijf voerde (een agrarisch bestemd gebied) woonwijken zouden worden ontwikkeld. Het Ministerie heeft toegezegd de vergunningsvoorwaarden met betrekking tot het opslaan van mest in een container of betonnen bak en het dagelijks afvoeren van de mest niet te handhaven en de vergunning gedeeltelijk te heroverwegen. Moderno concludeert ten slotte dat de zaak te complex is voor een kort geding procedure. De bewoners klagen al sinds 2010 over de stankoverlast en hebben niet aannemelijk gemaakt waarin het spoedeisend belang is gelegen, aldus Moderno. 3.8 Het betoog van Moderno dat de onderhavige zaak niet spoedeisend is en zich (daarom) niet leent voor een kort geding faalt. Of van Sunset Heights c.s. kan worden gevergd dat zij een bodemprocedure afwachten hangt af van een aantal factoren, zoals het voorlopig karakter van het rechterlijk oordeel en de ingrijpendheid van de gevolgen bij respectievelijk uitblijven van de voorziening voor Sunset Heights c.s. en verlenen van de voorziening voor Moderno (vgl. HR 15 december 1995, NJ 1996/509).

Het Hof is van oordeel dat thans de zaak voldoende feitelijk en juridisch is uitgekristalliseerd om de voorlopige merites van de zaak te kunnen boordelen. Het belang van Moderno – de aanzienlijke kosten van het afvoeren en het niet beschikken over een afvoerplaats voor de kippenmest – weegt niet op tegen het belang van de bewoners van Sunset Heights en Sun Valley. Zij klagen al sinds 2010 over de stank- en vliegenoverlast, er zijn vanaf dat jaar al diverse onderzoeken verricht waaruit blijkt dat Moderno de veroorzaker is van de hinder en er zijn diverse pogingen ondernomen, ook op initiatief van althans met medewerking van Moderno, om de overlast voor de bewoners te beperken, echter zonder resultaat. Voorts kan bij de beoordeling en bij het treffen van eventuele voorzieningen worden aangeknoopt bij concrete vergunningsvoorschriften die erop zijn gericht om de overlast tot aanvaardbare proporties te beperken. 3.9 Het Hof verwerpt het standpunt van Moderno dat in dit kort geding de rechter gebonden is aan de uitspraak van het Gerecht (de bestuursrechter) van 12 oktober 2017, voor zover inhoudende dat niet op objectieve wijze vast te stellen is wat de intensiteit van de geuruitstoot is en in hoeverre deze bijdraagt aan de stankhinder van de bewoners dan wel wie de veroorzaker van de vliegenplaag is. Voor zover Moderno hiermee niet doelt op de “algemene” afstemmingsregel (die betrekking heeft op uitspraken van de civiele bodemrechter), maar op het beginsel van formele rechtskracht, miskent zij dat dat beginsel niet meebrengt dat de burgerlijke rechter — de voorzieningenrechter daaronder begrepen — bij de beoordeling van een geschilpunt dat niet de geldigheid van het besluit betreft, gebonden is aan de inhoudelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan het oordeel van de bestuursrechter over dat besluit, in dit geval het besluit van 14 april 2016 tot het opleggen van een last onder dwangsom (vgl. HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:661 en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128). Het Hof hoeft daarom zijn oordeel niet af te stemmen op de uitspraak van de bestuursrechter van 12 oktober 2017. 3.10 Het Hof overweegt verder dat het antwoord op de vraag of en in hoeverre een door de overheid verstrekte vergunning invloed heeft op de beoordeling van de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (maatschappelijk onzorgvuldig handelen, de derde grond van artikel 6:162 BW) van degene die overeenkomstig de hem verstrekte vergunning handelt, doch daarbij schade of hinder toebrengt aan derden, afhangt van de aard van de vergunning en het belang dat wordt nagestreefd met de regeling waarop de vergunning berust, zulks in verband met de omstandigheden van het geval. Het verkrijgen van een vergunning betekent niet dat de omvang van de rechten van de eigenaren van naburige percelen in die zin zou worden beperkt dat deze eigenaren schade of hinder van zodanige aard dat zij deze in het algemeen niet behoeven te dulden, wèl zouden moeten verdragen van iemand die voor het handelen dat die schade of hinder veroorzaakte, een hinderwetvergunning had gekregen. Het verkregen zijn van zo’n vergunning vrijwaart degene die overeenkomstig die vergunning handelt dan ook niet voor de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad (HR 10 maart 1972, ECLI:NL:HR:1972:AC1311 (Vermeulen/Lekkerkerk). Het beschikken over of juist het ontbreken van een publiekrechtelijk vereiste vergunning is niet zonder meer bepalend voor het antwoord op de vraag of jegens een bepaalde derde sprake is geweest van onrechtmatige hinder. De vraag of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. (vgl. HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106). Het handelen in strijd met de voorwaarden waaronder een vergunning is verleend, is wegens strijd met een wettelijke plicht onrechtmatig jegens degenen wier belangen door de vergunning c.q. de daarbij gestelde voorwaarden worden beschermd. Wanneer door overtreding van een voorwaarde in die vergunning iemand wordt getroffen in een door die voorwaarde beschermd belang en ter zake schade lijdt, de overtreder door wiens schuld die schade is veroorzaakt — behoudens het bestaan van een rechtvaardigingsgrond — op grond van art. 6:162 BW aansprakelijk zal zijn voor de door die overtreding veroorzaakte schade (HR 9 januari 1981, NJ 1981, 227 (Van Dam/Beukeboom)). 3.11 In 2013 hebben medewerkers van het GMN geconstateerd dat zij ter plaatse van Sunset Heights een behoorlijke concentratie van stank konden ruiken en dat het zeer waarschijnlijk afkomstig is van Moderno omdat Moderno haar mest over het terrein uitsmeert. In 2017 heeft GMN een rapport uitgebracht na een bedrijfsbezoek bij Moderno in het kader van een traject van handhaving en hindervergunningverlening dat toen liep, waarin een oplossing werd aangedragen voor de stank- en vliegenlast. De deurwaarder heeft in 2019 geconstateerd dat in de omgeving van de woningen een vreselijk stinkende mestgeur heerste in de windinrichting. Het GMN heeft in 2019 na heroverweging en aanpassing van de opgestelde vergunningsvoorschriften een hinderwetvergunning aan Moderno heeft verleend, waarvan de vergunningsvoorschriften rekening houden met de stank- en vliegenoverlast. Zo is onder meer het voorschrift opgelegd om het dierlijk en organisch materiaal dagelijks te verwijderen uit de stallen, dat het vervoeren daarvan op stankvrije wijze moet geschieden en dat Moderno van mest en organisch materiaal afkomstige geur, stof of percolaat niet buiten de inrichting mag verspreiden. Daarna is in Sunset Heights nog een ammoniakmeting gedaan in opdracht van GMN, waarvan de conclusie luidt dat de geur van mest sterk aanwezig is, dat er afspraken moeten worden gemaakt voor het meten van de ammoniak bij Moderno en dat de mest opgeslagen afgedekt moet worden en dagelijks afgevoerd. In 2021 heeft de deurwaarder nog twee processen-verbaal van bezichtiging in Sunset Heights opgemaakt, waarbij is waargenomen dat een vreselijke stinkende mestgeur heerste in de windrichting. Uit voorgaande diverse rapporten, verslagen en waarnemingen blijkt naar het voorlopig oordeel van het Hof dat sprake is van een voldoende op objectieve wijze vastgestelde stank- en vliegenoverlast die verder gaat dan wat de bewoners hoeven te accepteren, omdat deze hun woongenot in zeer aanzienlijke mate beperkt. Dit zo zijnde, handelt Moderno voorshands geoordeeld jegens Sunset Heigths en de bewoners onrechtmatig, ook als Moderno zich wel aan de vergunningsvoorschriften heeft gehouden. Dat Moderno reeds in 1990 al een aanzienlijk bedrijf was en dat de bewoners een bewuste keuze hebben gemaakt om in dit agrarisch gebied een woning te betrekken en daarmee hebben geaccepteerd dat sprake is van stankoverlast weegt zeker mee, maar neemt de onrechtmatigheid niet weg, mede in aanmerking nemende dat de eerste stank- en vliegenoverlast reeds vanaf 2010 werd geconstateerd en dat Moderno haar bedrijf in de loop der jaren aanzienlijk heeft uitgebreid met het aantal kippen, met thans in totaal 100.000 kippen. Het gewijzigde standpunt van Moderno bij pleidooi in appel dat zij al sinds 2022 tussen de 80.000 en 120.000 kippen houdt is, zo al niet tardief naar voren gebracht, niet aannemelijk gemaakt. Grief 6 faalt. 3.12 Grief 4 is gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat er een causaal verband is tussen de bedrijfsactiviteiten van Moderno en de door de bewoners ervaren overlast. Moderno voert aan dat zij heeft aangeboden metingen te doen waaruit blijkt dat de ammoniakuitstoot binnen de in de vergunningsvoorschriften gestelde eisen is gebleven. Sunset Height c.s. hebben volgens Moderno geen bewijs overgelegd waaruit zou blijken dat de geuremissie door Moderno niet binnen acceptabele normen is. Moderno stelt dat de hinder die de bewoners ondervinden het gevolg is van alternatieve causale feiten. In de omgeving zijn andere boerderijen en veehouderijen gevestigd.

Er wordt gesproken over mest maar niet over specifieke kippenmest, het kan ook koeien- of paardenmest zijn. Het Gerecht is eraan voorbij gegaan dat Moderno in 1990 al beschikte over 60.000 kippen en toen al een pluimveebedrijf had van een aanzienlijk formaat. Als sprake zou zijn van een causaal verband, dan zouden de bewoners ook reeds voor 2010 last moeten hebben gehad van geurhinder. Moderna betwist verder dat de kippenmest van Moderno en de vliegenoverlast onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. De bewoners ruimen de ontlasting van hun honden niet op en er worden op de weg tussen de twee wijken en Moderno structureel illegaal afval en dode dieren gedumpt. Het is veel aannemelijker dat deze omstandigheden in ieder geval voor de vliegenoverlast zorgen. De afstand tussen de wijken en Moderno is ook te groot om aannemelijk te achten dat de kippenmest de vliegenoverlast veroorzaakt, aldus Moderno. 3.13 Sunset Heights c.s. hebben hiertegen aangevoerd dat ammoniakuitstoot en geuruitstoot twee verschillende dingen zijn; ammoniakuitstoot speelt buiten de stal geen rol bij stankoverlast, omdat ammoniak snel verdund raakt en dan niet meer geroken wordt. De mestgeur daarentegen is op grote afstand nog te ruiken (vide productie 26 MvA). Het argument dat andere agrarische bedrijven de stank- en vliegenoverlast zouden veroorzaken is ongegrond. Er zijn in de buurt van Sun Valley en Sunset Heights geen andere agrarische bedrijven, en zeker geen pluimveebedrijven, die de overlast kunnen veroorzaken. De andere kippenbedrijven bevinden zich niet in de buurt van Sunset Heights en Sun Valley. Dit blijkt uit het rapport van Ministerie waarin staat dat het zeer waarschijnlijk is dat als er overlast is, dat die afkomstig is van Moderno. Met betrekking tot de door Moderno betwiste vliegenoverlast voert Sunset Heights c.s., onder overlegging van de publicatie “Pest Management Recommendation for Poultry” uit 2000, aan dat verschillende soorten vliegen met kippenmest worden geassocieerd. Het is niet aannemelijk dat de vliegenoverlast, gezien de hoeveelheden, wordt veroorzaakt door hondendrollen, zwerfafval of dierenkadavers. Veel aannemelijker is dat de vliegen worden aangetrokken door de 10.000 liter natte mest, die Moderno 500 meter verderop dagelijks op haar terrein stort, aldus Sunset Heights. 3.14 De grief faalt op grond van hetgeen in rechtsoverweging 3.8 hieromtrent is overwogen. Voorts faalt de grief op de navolgende gronden. De stelling van Moderno dat de overlast mogelijk afkomstig is van andere agrarische bedrijven strookt niet met de rapporten, bevindingen en waarnemingen van diverse instanties. Het had gelet hierop en de stellingen van Sunset Heights op de weg gelegen van Moderno haar betwisting van het causaal verband nader te onderbouwen, hetgeen zij niet heeft gedaan. Mutatis mutandis geldt dit voor het betoog van Moderno dat de bewoners misschien paarden- of koeienmest ruiken in plaats van kippenmest. Wat betreft de vliegenoverlast geldt dat Moderno in strijd met de vergunningsvoorschriften kippenmest stort. Sunset Heights c.s. hebben terecht aangevoerd dat, uitgaande van het vaststaande feit dat Moderno in strijd met de vergunningsvoorwaarden kippenmest op haar terrein stort, het veel aannemelijker is dat de vliegenoverlast veroorzaakt wordt door het kippenmest dan door een andere oorzaak zoals Moderno heeft gesuggereerd. Moderno heeft daarvoor ook – gelet op de onderbouwde betwisting van Sunset Heights c.s. – te weinig aangevoerd. De mogelijke andere oorzaken is meer een algemene stelling, die Moderno meer had dienen te substantiëren. De conclusie luidt dat het oorzakelijk verband tussen de kippenmestverwerking door Moderno en het niveau van de stank- en vliegenoverlast in Sunset Heights voorshands voldoende aannemelijk is geworden is gegeven en grief 4 faalt. 3.15 Onder aanvoering van grief 5 heeft Moderno heeft betoogd dat niet voldaan is aan het relativiteitsvereiste van art. 6:163 BW omdat de vergunningsvoorschriften niet de strekking hebben om hinder van stankoverlast voor de bewoners te beschermen. Artikel 6:163 BW bepaalt dat geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden. Bij de beantwoording of is voldaan aan dit relativiteitsvereiste komt het aan op het doel en de strekking van de geschonden norm, aan de hand waarvan moet worden onderzocht tot welke personen en tot welke schade en welke wijzen van ontstaan van schade de daarmee beoogde bescherming zich uitstrekt (vgl. H 20 september 2019, ECLI:NL:HR:2019:1409). De grief faalt omdat de vergunningsvoorschriften wel degelijk zijn geschreven om hinder en overlast voor de omwonenden te voorkomen dan wel tot aanvaardbare proporties te beperken. Voorts geldt naar vaste rechtspraak van de Hoge raad dat, zoals onder 3.10 is overwogen, het handelen in strijd met de voorwaarden waaronder een vergunning is verleend, wegens strijd met een wettelijke plicht onrechtmatig is jegens degenen wier belangen door de vergunning c.q. de daarbij gestelde voorwaarden worden beschermd. 3.16 Bij haar pleitnotities heeft Moderno nog een beroep gedaan op de maatschappelijke belangen: op grond van art. 6:168 BW heeft de rechter de mogelijkheid om een vordering strekkende tot verbod van een onrechtmatige gedraging af te wijzen op de grond dat die gedraging vanwege zwaarwegende maatschappelijke belangen behoort te worden geduld. 3.17 Het Hof sluit zich op dit punt aan bij de overwegingen van het Gerecht en constateert dat Moderno ook in hoger beroep onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een gebod om de vergunningsvoorwaarden na te leven de doodsteek althans een serieuze bedreiging zal zijn voor haar bedrijfsvoering en daarmee de voor de beschikbaarheid van voldoende eieren voor alle inwoners van Curacao en gratis mest voor haar tuinders. Overigens valt zonder toelichting, die ontbreekt, niet in te zien dat in onderhavige casus sprake is van zwaarwegende maatschappelijke belangen. 3.18 De slotsom, bij het falen van de grieven is dat het Gerecht de voorzieningen terecht heeft toegewezen Dat betekent dat in elk geval de kostenveroordeling in eerste aanleg in stand dient te blijven. 3.19 Dat ligt anders voor de in eerste aanleg gegeven voorlopige voorzieningen. Die waren uitdrukkelijk gekoppeld aan de gelding van de vergunning van 16 oktober 2019 en de daarbij behorende voorschriften. Die vergunning is inmiddels per 6 oktober 2021 ingetrokken en daarmee ontbreekt het Sunset Heights aan een voldoende spoedeisend belang bij bevestiging van de op die vergunning geënte voorzieningen en dwangsommen. De mogelijkheid dat de intrekking naar aanleiding van het ingestelde beroep wordt teruggedraaid, maakt dat niet anders. Uit het betoog van Sunset Heights begrijpt het Hof dat Sunset Heights van mening is dat ten tijde van de intrekking nog geen dwangsommen waren verbeurd. Ook hierin kan dus geen belang worden gevonden bij bevestiging van de in eerste aanleg getroffen voorziening. 3.20 Het belang van de Sunset Heights om verschoond te blijven van onrechtmatige hinder rechtvaardigt echter wel een andersoortige, op de gewijzigde omstandigheden toegesneden voorziening. Ten aanzien van die omstandigheden stelt Moderno in haar pleitnota dat de mest sinds 11 november 2021 met toestemming van de overheid dagelijks naar een terrein op enkele kilometers afstand van de in geding zijnde woonwijken wordt vervoerd en aldaar uitgestort en gedroogd. Per 1 december 2021 zal BioMclue de mest dagelijks afvoeren naar een andere locatie alwaar zij het verwerkt tot hoogwaardige mest. Dit laatste in overeenstemming met de bepaling verbonden aan de nieuwe, tijdelijke vergunning van 11 november 2021 die volgens Moderno een goede oplossing bevat en die zij vrijwillig zal naleven.

Sunset Heights erkent dat de stankoverlast ten tijde van het pleidooi was verminderd (zij het niet verdwenen) en zij heeft tegen de afvoer en verwerking van de mest door BioMclue als maatregel tegen de hinder geen bedenkingen geuit. Zij meent echter dat de prikkel van een veroordelend vonnis met dwangsom nodig is en blijft om te voorkomen dat Moderno toch weer kiest voor de goedkopere oplossing om de mest op haar terrein uit te spreiden. Die vrees acht het Hof voldoende gerechtvaardigd, nu in dit kort geding aannemelijk is geworden dat Moderno jegens Sunset Heights onrechtmatig heeft gehandeld door haar bedrijf op voor de omwonenden zeer belastende wijze, en in strijd met de aan de hindervergunning verbonden voorwaarden, uit te oefenen. Moderno stelt dat deze, inmiddels ingetrokken, vergunning haar verplichtte tot maatregelen die niet effectief en voor haar bedrijf te belastend waren, maar zij heeft – wat daarvan zij - geen andere, wel effectieve maatregelen genomen om de hinder tot een lager en wel aanvaardbaar niveau terug te dringen. Nu zo’n effectieve en voor Moderno financieel aanvaardbare maatregel wèl voorhanden is, en Moderno zich daaraan heeft gecommitteerd, dient haar bij wijze van voorlopige voorziening te worden bevolen dienovereenkomstig te handelen door de mest niet op haar terrein te storten maar deze dagelijks naar elders, op veilige afstand, af te voeren zoals zij dat sinds 11 november 2021 zegt te (gaan) doen. Dat leidt tot de veroordelingen zoals hieronder weergegeven. 3.21 Deze veroordelingen gelden zo lang de huidige of vergelijkbare vergunningsvoorwaarden van kracht zijn of totdat in een bodemprocedure is beslist. 3.22 De slotsom is dat, onder vernietiging van het bestreden vonnis, onderstaande voorzieningen zullen worden getroffen met veroordeling van Moderno in de kosten van de eerste aanleg. Moderno zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij ook worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. B E S L I S S I N G Het Hof: vernietigt het bestreden vonnis van 28 juni 2021; en opnieuw rechtdoende: verbiedt Moderno om dierlijk en/of organisch materiaal, waaronder kippenmest, te storten op haar bedrijfsterrein of op enige andere dan de door de overheid aangewezen locatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000,00 per overtreding van dit verbod, met een maximum van NAf 1.000.000,00; veroordeelt Moderno, om de mest dagelijks uit de stallen te verwijderen en om de mest op de voet van de overeenkomst tussen Moderno en BioMClue of op vergelijkbare wijze dagelijks af te voeren, op straffe van verbeurte van een dwangsom van NAf 10.000,00 per overtreding van dit verbod, met een maximum van NAf 1.000.000,00; veroordeelt Moderno tot vergoeding van de door de bewoners gemaakte deurwaarders- en expertisekosten tot een bedrag van NAf 7.093,51; veroordeelt Moderno in de kosten van de eerste aanleg, aan de zijde van de bewoners vastgesteld op een bedrag van NAf 5.100,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na betekening van het vonnis; veroordeelt Moderno in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van de bewoners vastgesteld op een bedrag van NAf. 6.000,00 aan salaris gemachtigde en bepaalt dat indien deze kosten niet binnen veertien dagen na betekening van het vonnis zijn voldaan, daarover vanaf de vijftiende dag wettelijke rente verschuldigd is; verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, F.W.J. Meijer en Th.G. Lautenbach leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 28 juni 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.