ECLI:NL:OGHACMB:2022:255

BURGERLIJKE ZAKEN OVER 2022 VONNIS NO. UITSPRAAK: 22 maart 2022 ZAAKNR: AUA202002233 – AUA2020H00174 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in kort geding in de zaak van: de naamloze vennootschap NAVARRA PROPERTIES N.V., gevestigd in Aruba, in eerste aanleg eiseres in conventie, verweerster in reconventie, thans appellante, gemachtigden: mrs. J.P. Sjiem Fat en G.M. Sjiem Fat, - tegen - 1. de naamloze vennootschap DONTOM HORECA N.V., gevestigd in Aruba, in eerste aanleg gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. D.M. Canwood, 2. de openbare rechtspersoon HET LAND ARUBA, zetelend in Aruba, in eerste aanleg gedaagde, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. M.P. Jansen. Partijen worden hierna (ook) Navarra, Dontom en het Land genoemd.

1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 29 oktober 2020. 1.2 Navarra is in hoger beroep gekomen van dat vonnis door indiening op 18 november 2020 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het Gerecht. Bij een op 4 december 2020 ingediende memorie van grieven heeft zij grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en haar conventionele vorderingen alsnog zal toewijzen en de reconventionele vorderingen van Dontom alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Dontom in de kosten van beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord, ontvangen per e-mail op 10 januari 2021 en in hardcopy ingediend ter griffie op 28 januari 2021, heeft Dontom de grieven bestreden en geconcludeerd dat het Hof de grieven ongegrond zal verklaren, met veroordeling van Navarra in de kosten van beide instanties. 1.4 Het Land heeft geen memorie van antwoord ingediend. 1.5 Op de zitting van 28 september 2021 heeft mondeling pleidooi plaatsgevonden. Aldaar zijn verschenen: namens Navarra: [directeur Navarra], directeur, bijgestaan door haar gemachtigde, namens Dontom: [directeur Dontom], directeur, bijgestaan door haar gemachtigde en namens het Land: mrs. M.P. Jansen en A. Caster, ambtenaren bij DWJZ. Navarra en Dontom hebben gepleit conform hun overgelegde pleitnota’s, het Land heeft gerefereerd aan het oordeel van het Hof en er zijn vragen van het Hof beantwoord. Vervolgens heeft er een bezichtiging ter plaatse plaatsgevonden waarbij partijen aanvullende vragen van het Hof hebben beantwoord. 1.6 Vonnis is nader bepaald op heden. 2Ontvankelijkheid Navarro heeft tijdig en op de juiste wijze appel ingesteld, zodat zij daarin kan worden ontvangen. 3Grieven Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.1 Het Hof gaat uit van de volgende, deels reeds door het Gerecht vastgestelde feiten (zie rov. 2.1 tot en met 2.11 van het bestreden vonnis), aangevuld met door het Hof vastgestelde feiten. 4.1.1 Navarra is erfpachtsgerechtigde van de aan het strand gelegen percelen kadastraal bekend als Aruba Eerste Afdeling Sectie B nummer 1170 en Eerste Afdeling Sectie B nummer 1168 (hierna gezamenlijk te noemen: de erfpachtspercelen). Navarra heeft de rechten ten aanzien van deze percelen gekocht van Caribbean Town Properties N.V. (hierna CTP) op een veiling d.d. 13 november 2001. 4.1.2 In het notariële proces-verbaal van de openbare verkoop van 13 november 2001 is daaromtrent onder meer vermeld: “OMSCHRIJVING TE KOOP AAN TE BIEDEN KAVELS De comparanten (…) hebben verklaard op heden te willen overgaan tot de publieke verkoop van: I. het recht van erfpacht tot elf november 2031 op a. een perceel domeingrond (…) kadastraal bekend als Eerste Afdeling Sectie B nummer 1170; b. een perceel domeingrond (…) kadastraal bekend als Eerste Afdeling Sectie B nummer 1168; met de daarop staande opstallen van een clubgebouw, restaurant, receptieruimte, zwembad; (…)” 4.1.3 Bloot eigenaar van de erfpachtspercelen is het Land. 4.1.4 Bij schriftelijke overeenkomst van 20 april 2012 heeft Dontom van [naam 1] gekocht de inventaris en goodwill van de door [naam 1] gedreven beach-bar Nikky Beach, thans genaamd Reflexions. De door [naam 1] aan Dontom ter beschikking gestelde ruimte, waar de beachbar op dat moment werd geëxploiteerd, bestond uit: - het aan het strand gelegen zwembad met daarom heen gelegen terras, dat op 13 november 2001 aan Navarra was verkocht, alsmede uit: - een keuken en kantoorruimte die vanaf het terras van de beach-bar bereikbaar waren en die onderdeel zijn van de opstallen gelegen op erfpachtsperceel B nummer 1170. 4.1.5 Dontom heeft op 25 april 2012 met Navarra een huurovereenkomst gesloten voor een periode van 5 jaar en met een verlengingsoptie van 5 jaar, op grond waarvan zij tegen betaling van een huurprijs van Afl. 10.000,00 per maand het zwembad met terras alsmede de keuken en kantoorruimte van Navarra huurt. In de huurovereenkomst is vermeld dat Navarra eigenaar is van het verhuurde. 4.1.6 In december 2017 kwam Dontom erachter dat (i) Navarra niet de eigenaar maar erfpachtsgerechtigde was van de erfpachtspercelen en dat (ii) het zwembad met daarom heen gelegen terras zich niet bevond op één van de erfpachtspercelen, zodat het erfpachtsrecht van Navarra zich daarover niet uitstrekte. Slechts de keuken en kantoorruimte, die onderdeel uitmaakten van het gehuurde, zijn (als onderdeel van de opstallen die zich op de erfpachtspercelen bevinden) gesitueerd op het erfpachtsperceel B1170. 4.1.7 Het perceel waarop zich het zwembad met daarom heen gelegen terras bevindt, is domeingrond en als zodanig eigendom van het Land (hierna: het perceel). 4.1.8 De op het erfpachtsperceel B1170 gelegen keuken en kantoorruimte die onderdeel zijn van de huurovereenkomst, beslaan slechts een klein deel van de op dat erfpachtsperceel gelegen opstallen. De levering van utiliteitsvoorzieningen (stroom, water en telecommunicatie) aan Dontom geschiedt via de aansluitingen van Navarra op de erfpachtspercelen. 4.1.9 Dontom heeft de betaling van de huurpenningen aan Navarra vanaf begin 2018 gestaakt. Dontom heeft van het Land facturen ontvangen tot betaling van precariorechten in verband met het gebruik van het perceel over de jaren 2016 tot en met 2019. 4.1.10 Tussen Navarra en Dontom is een bodemprocedure gevoerd (AUA201800412), die heeft geleid tot het eindvonnis d.d. 19 augustus 2020 (hierna: het bodemvonnis) (verzoekschrift prod. H). In deze procedure had Navarra, voor zover van belang, gevorderd (i) een verklaring voor recht dat de tussen partijen gesloten huurovereenkomst rechtsgeldig door Navarra was ontbonden alsmede (ii) betaling van de onbetaalde huurpenningen. Naar het Hof ambtshalve bekend is, is het door Dontom tegen dit vonnis ingestelde hoger beroep inmiddels ingevolge artikel 270 lid 5 Rv vervallen, waardoor het bodemvonnis onherroepelijk is geworden. In het bodemvonnis heeft het Gerecht het volgende overwogen en geoordeeld: “4.2.2 Voor de beantwoording van de vraag of Navarra naar verkeersopvattingen door verkrijgende verjaring eigenaar is geworden van het perceel moeten alle omstandigheden van het geval worden betrokken, waaronder begrepen en met name het antwoord op de vraag of de beweerdelijke vanaf omstreeks 1985 ononderbroken in bezit name door de rechtsvoorgangers van Navarra en door Navarra van het perceel zoals gesteld door Navarra was gericht op eigendomspretentie. Die vraag moet naar het oordeel van het Gerecht ontkennend worden beantwoord. Dienaangaande wordt het volgende overwogen. 4.2.3 Uit de hiervoor onder 2.6 tot en met 2.9 vermelde feitelijkheden volgt dat het perceel bij iedere overdracht bij notariële akte telkens in die aktes is omschreven als deeluitmakende van de door Navarra en naar rechtsvoorgangers telkens in erfpacht verkregen percelen domeingrond kadastraal bekend als Eerste afdeling, Sectie B, nummers 1170 en 1168. Opeenvolgend wordt na de voormelde eerste beweerdelijke in bezit name aldus vanaf 23 april 1993 telkens in een openbare akte vastgelegd dat het perceel wordt gehouden voor het Land. Die openbare ook voor het Land kenbare gedraging van Navarra en haar rechtsvoorgangers, inhoudende dat het perceel telkens wordt gehouden voor het Land, staat in de weg aan het in eigendom verkrijgen van het perceel op grond van verjaring ex het eerste lid van artikel 3:105 BW of ex het eerste lid van artikel 3:99 BW. Dit één en ander klemt temeer omdat Navarra (1) in haar pleitnota van 31 januari 2020 stelt dat toen zij de huurovereenkomst met Dontom aanging zelf in de veronderstelling verkeerde dat het perceel deel uitmaakte van haar in erfpacht verkregen percelen, (2) in diezelfde pleitnota stelt dat zij in onderhandeling is met het Land ter verkrijging van het perceel in erfpacht en (3) op 15 februari 2018 het Land zonder voorbehoud van verkrijging van eigendom krachtens verjaring heeft verzocht om het perceel in huur/erfpacht aan haar uit te geven. Uit deze gedragingen van Navarra blijkt onmiskenbaar dat zij zich, net als Dontom, op het standpunt stelt dat het Land eigenaar is van het perceel. 4.2.4 De slotsom op dit punt luidt dat de stelling van Navarra dat zij door verjaring op enig in 2005 gelegen moment de eigendom heeft verkregen van het perceel feitelijke grondslag mist en daarom wordt daarom verworpen. 4.3 In het licht van vorenstaande stelt Dontom dat zij door toedoen van Navarra heeft gedwaald bij het sluiten van de huurovereenkomst, in die zin dat zij op grond van (fout gebleken) mededelingen van Navarra heeft aangenomen dat zij de huurovereenkomst heeft gesloten met Navarra als zijnde eigenaar van het perceel. Als Dontom ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst had geweten dat Navarra geen eigenaar was van het perceel, was Dontom de huurovereenkomst niet of in elk geval niet onder dezelfde contractuele voorwaarden als de huidige aangegaan, aldus Dontom. In het licht van dit alles heeft Dontom bij de hiervoor onder 2.10 vermelde brief onder meer de huurovereenkomst vernietigd op grond van dwaling.

Het Hof: - bevestigt het bestreden vonnis; - veroordeelt Navarra in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Dontom tot op heden begroot op Afl. 209,61 aan betekeningskosten en Afl. 6.000,- aan gemachtigdensalaris en aan de zijde van het Land tot op heden begroot op nihil. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, E.A. Saleh en M.W. Scholte, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 22 maart 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.

Dat beroep op dwaling slaagt naar het oordeel van het Gerecht niet om de volgende reden. 4.4 Voorop wordt gesteld dat in het algemeen geldt dat voor de geldigheid van een huurovereenkomst niet is vereist dat verhuurder eigenaar van de zaak. Indien de verhuurder niet bevoegd de zaak aan de huurder in gebruik te geven volgt uit het samenstel van de wettelijke bepalingen ter zake van huur dat van een daaruit voortvloeiend gebrek in de zin van een tekortkoming van de nakoming van de huurovereenkomst door de verhuurder eerst sprake is indien een derde tegenover de huurder een beter recht pretendeert te hebben en het bovendien als gevolg daarvan tot een feitelijke stoornis van het vrije huurgenot komt. Het vorenstaande betekent niet dat de huurder, indien hij gedurende de huurovereenkomst ermee bekend raakt dat zijn verhuurder niet of niet langer tot verhuur van de zaak bevoegd is, de daaruit voortvloeiende onzekerheid hoeft te aanvaarden. In voorkomend geval kan hij met het oog op de dreigende tekortkoming een beroep doen op artikel 6:80 BW teneinde de huurovereenkomst te ontbinden, dan wel kan hij zijn huurbetalingsverplichting op de voet van artikel 6:263 BW opschorten (HR 23-02-2018, ECLI:NL:HR:2018:284). 4.5.1 Vast staat dat Navarra zich in de huurovereenkomst doet voorkomen als eigenaar van het perceel, terwijl hiervoor is gebleken dat dit een onjuiste voorstelling van zaken is. Gesteld noch is gebleken echter dat het ten tijde van het sluiten voor Dontom essentieel was dat zij contracteerde met de eigenaar van het perceel, bijvoorbeeld met het oog op overname van de eigendom daarvan door in de huurovereenkomst een koopoptie neer te leggen. Het was naar het oordeel van het Gerecht Dontom te doen om het perceel met het daarop gebouwde alsmede de nodige bij partijen genoegzaam bekende roerende zaken in huur te verkrijgen om aldaar een strandtent te exploiteren zoals zij tot heden doet, en Dontom is akkoord gegaan met de door Navarra daarvoor bedongen huurprijs. De stelling van Dontom dat als zij met de eigenaar van het perceel (het Land Aruba dus) de huurovereenkomst was aangegaan in plaats van met Navarra de huurprijs veel minder zou zijn mist voldoende onderbouwing. Het had in dat verband op de weg gelegen van Dontom om een verklaring van die eigenaar in het geding te brengen wat hij voor een met de markt overeenstemmende huurprijs voor ogen heeft voor de huur van het perceel met het daarop gebouwde en met de roerende zaken die Dontom thans gebruikt krachtens de huurovereenkomst met Navarra . Daar komt nog bij dat is gebleken dat niet alles wat Dontom van Navarra huurt zich op het perceel bevindt (zoals in elk geval het kantoor en als het Gerecht zich niet vergist een deel van de keuken). Ook zou wellicht ter zake van bijvoorbeeld het gebouw waarin de toiletten zich bevinden sprake kunnen zijn van horizontale natrekking door het aan Navarra toebehorende (moeder)gebouw staande en gelegen op de door haar in erfpacht verkregen percelen kadastraal bekend als 1 B 1170 en 1 B 1168. 4.5.2 De slotsom op dit onderdeel luidt in elk geval dat de dwaling van Dontom in de status van Navarra als verhuurder in verband met de aard van de overeenkomst en/of de in het verkeer geldende opvattingen en/of de hiervoor omschreven omstandigheden van het geval voor rekening van Dontom behoort te blijven en dat op die dwaling de vernietiging van de huurovereenkomst niet kan worden gegrond (artikel 6:228 lid 2 BW). De huurovereenkomst is tussen partijen rechtsgeldig gesloten; de hiervoor onder 2.10 vermelde aan Navarra gerichte vernietigingsverklaring van Dontom van 5 maart 2018 treft geen doel. De reconventionele vordering van Dontom onder IV. zal daarom worden afgewezen. 4.6 Nu het beroep van Dontom op dwaling faalt, valt zonder nadere doch ontbrekende uitleg niet in te zien welk rechtens te respecteren belang Dontom heeft bij toewijzing van de primair geformuleerde reconventionele vordering onder III., terwijl het Gerecht in het licht van het falend beroep op dwaling geen grond ziet voor toewijzing van het subsidiair gevorderde onder III. (dat neerkomt op conversie in de zin van 3:42 BW, dat alleen mogelijk is in geval van een vernietiging van een overeenkomst). Die vorderingen zullen daarom worden afgewezen. 4.7 Vorenstaande brengt mee dat Dontom op grond van de huurovereenkomst de tussen partijen overeengekomen huur volledig verschuldigd is aan Navarra zolang Navarra het vrije huurgenot verschaft of heeft verschaft aan Dontom. Daarvan is in elk geval sprake vanaf 1 april 2012 tot en met 31 december 2015. Daarvan is niet langer sprake vanaf 1 januari 2016 omdat het Land blijkens het hiervoor vermelde onder 2.12 tot en met 2.14 vanaf die datum zijn eigendomsrechten van het perceel doet gelden ten opzichte van Dontom door op 9 november 2018 kosten in rekening te brengen voor het gebruik van het perceel vanaf 1 januari 2016 (precariorechten naar eigen zeggen van Navarra in haar hiervoor onder 2.14 vermelde schrijven), waardoor vanaf die datum sprake is van een feitelijke stoornis van het vrije huurgenot van het perceel dat Navarra krachtens de huuroverkomst dient te leveren aan Dontom. Die wanprestatie zijdens Navarra levert voor Dontom grond op om de huurovereenkomst al dan niet buitengerechtelijk (al dan niet partieel) te ontbinden, zo zij dat verstandig vindt. 4.8 Gesteld noch is gebleken dat Dontom op enig moment een ontbindingsverklaring heeft uitgebracht aan Navarra, en ontbinding is in deze procedure niet verzocht door Dontom. Dat betekent in beginsel dat Dontom zolang de huurovereenkomst niet is ontbonden de overeengekomen huur verschuldigd is aan Navarra. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid brengt echter met zich dat hetgeen Dontom vanaf 1 januari 2016 aan het Land moet betalen voor het gebruik van het perceel vanaf die datum telkens in mindering strekt op de door Dontom aan Navarra te betalen huur. Vast staat dat Dontom over de jaren 2016, 2017, en 2018 telkens Afl. 37.103,-- dient te betalen aan het Land voor het gebruik van het perceel. Dat komt maandelijks telkens neer op (37.103,-- : 12 =) Afl. 3.091,92. Onbekend is of en - zo ja - hoeveel Dontom over de na 2018 gelegen jaren telkens moet betalen aan het Land voor het gebruik van het perceel, maar als dat het geval is strekt ook dat telkens in mindering op de overeengekomen huur maandelijks ad Afl. 10.554,30 inclusief heffingen/belastingen. 4.9.1 Dontom beroept zich op verrekening van hetgeen zij over de maand juli 2017 verschuldigd is aan Navarra met beweerdelijke schade die Dontom door Navarra zou hebben geleden in de maand mei 2017 door onderbreking van de toevoer van water en elektriciteit. Dat beroep faalt omdat uit de het hiervoor onder 2.2 geciteerd weergegeven artikel 4 van de huurovereenkomst volgt dat – en dat heeft Navarra niet of onvoldoende bestreden gesteld – Navarra niet aansprakelijk is voor schade van Dontom als gevolg van een storing in de toevoer van water en/of elektriciteit. Gevolg van dit één en ander is dat Dontom toerekenbaar tekort is geschoten in haar contractuele verplichting om de huur over juni 2017 te betalen aan Navarra. De mate en omvang van die wanprestatie rechtvaardigt echter niet de ontbinding van de huurovereenkomst zoals door Navarra op grond daarvan gevorderd. De conventionele vorderingen van Navarra onder b., c. en f. zullen daarom worden afgewezen.” 4.1.11 Bij brief van 3 september 2020 van Dontom aan Navarra heeft Dontom de huurovereenkomst met ingang van 30 september 2020 ontbonden (prod. 1 Dontom). Dontom doet het voorstel aan Navarra om de bestaande achterstand in huurbetalingen af te lossen in maandelijkse termijnen van Afl.

5.000,--. 4.1.12 Bij brief van 7 september 2020 aan (de gemachtigde van) Dontom (inleidend verzoekschrift, prod. I) heeft Navarra de huurovereenkomst met ingang van 7 september 2020 ontbonden wegens het niet tijdig betalen door Dontom van de achterstallige huurtermijnen, tot betaling waarvan Dontom in het vonnis is veroordeeld. 4.1.13 Het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg d.d. 1 oktober 2020 houdt, voor zover van belang, het volgende in: “Van de zijde van het Land wordt geen pleitnotitie overgelegd. Door de gemachtigde van het Land is, zakelijk weergegeven, het volgende verklaard: Het Land is in de procedure betrokken omdat het de eigenaar is van het verhuurde perceel. Het Land refereert zich aan het oordeel van het gerecht ten aanzien van de tegen het Land ingestelde vordering om de ontruiming te gehengen en gedogen. Omdat het Land eigenaar is van het perceel heeft het over de periode 2016 tot en met 2019 op grond van het Leges- en retributiebesluit bij Dontom precariorechten in rekening gebracht. Ik weet niet of deze zijn betaald. Het Land wil de situatie rond het perceel wel legaliseren en is daartoe ook in onderhandeling met Navarra. De legalisatie kan onder meer geschieden door het erfpachtrecht van Navarra uit te breiden of door definitief een precariorecht aan Dontom te verlenen. Het gebruik van de gehele strook in dat gebied moet worden gelegaliseerd, ook ten aanzien van Barefoot en de duikschool.” 4.2.1 Navarra heeft in deze zaak – samengevat – gevorderd dat het Gerecht bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad: - bij wege van ordemaatregel aan Dontom beveelt om alle bouw- en/of verbouwingsactiviteiten die zij uitvoert in, op of aan de erfpachtspercelen en de daarop staande opstallen te staken en gestaakt te houden, totdat in dit kort geding vonnis is gewezen, op straffe van een dwangsom van Afl. 100.000,00 voor iedere overtreding van dit bevel; - Dontom beveelt om de door haar van Navarra gehuurde lokaliteiten, grenzend aan de erfpachtspercelen, alsmede de gehuurde lokaliteiten in of op de erfpachtspercelen binnen 3 dagen na betekening van het vonnis te ontruimen en te verlaten, zulks met machtiging van Navarra om de ontruiming, zo nodig, door de deurwaarder te doen bewerkstelligen; - Dontom verbiedt om in het kader van de ontruiming enige wegneming, wijziging, verandering, verbouwing, aanpassing op, aan of in het gehuurde te verrichten, zulks op straffe van een dwangsom van Afl. 100.000,00 voor iedere overtreding van het bevel; - het Land beveelt om de door Navarra tegen Dontom gevorderde ontruiming van het gehuurde en de daadwerkelijke ontruiming van het gehuurde door Dontom te gehengen en te gedogen; - zodanig andere beslissing neemt als het gerecht in goede justitie billijk oordeelt; - Dontom veroordeelt in de proceskosten. 4.2.2 Dontom heeft in reconventie gevorderd dat het Gerecht bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: - Navarra beveelt om haar medewerking te verlenen aan personeel van de nutsbedrijven Elmar, WEB en SETAR om de utiliteiten af te scheiden, zodat Dontom over haar eigen nutsfaciliteiten zal beschikken; - Navarra beveelt dat ze gedoogt dat personeel van de nutsbedrijven Elmar, WEB en SETAR zich, indien nodig, toegang tot het perceel verschaft opdat de utiliteiten definitief afgescheiden zullen worden; - althans een beslissing neemt die het Gerecht in goede justitie billijk acht; - een en ander onder bepaling van een dwangsom van Afl. 1.000,-- per dag dan wel gedeelte van een dag dat Navarra weigert haar medewerking te verlenen; - (…). 4.3 Bij het bestreden vonnis heeft het Gerecht de (conventionele) vordering van Navarra afgewezen en in reconventie – samengevat – de volgende veroordelingen uitgesproken en deze uitvoerbaar bij voorraad verklaard: - beveelt Navarra om te gedogen dat het personeel van de nutsbedrijven Elmar, WEB en Setar zich toegang tot de erfpachtspercelen B1168 en B1170 verschaft en op die erfpachtspercelen werkzaamheden verricht aan de installaties betreffende de door die bedrijven geleverde nutsvoorzieningen, indien en voor zover dat noodzakelijk is om de installaties op het perceel te scheiden van de installaties op de erfpachtspercelen en om deze zelfstandig te laten functioneren; - veroordeelt Navarra tot betaling van een dwangsom van Afl. 500,00 voor iedere dag dat zij niet aan deze veroordeling voldoet en maximeert de te verbeuren dwangsommen tot een bedrag van Afl. 100.000,00. 4.4 Het hoger beroep strekt ertoe het geschil in zijn volle omvang ter beoordeling aan het Hof voor te leggen. De hoofdlijn van de argumentatie van Navarra komt er op neer dat nu moet worden uitgegaan van de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst, Navarra’s ontbinding daarvan (zie het vastgestelde feit onder 4.1.12) zonder meer tot toewijzing van de ontruimingsvordering moet leiden en indien de afstemmingsregel al moet worden toegepast, dan is de enige juiste toepassing daarvan die dewelke tot toewijzing van haar ontruimingsvordering leidt. De grieven, die hieronder in de systematisch meest logische volgorde worden besproken, staan steeds in dit licht. 4.5 In grief 5 wordt erover geklaagd dat het Gerecht heeft miskend dat het Land Navarra’s stellingen omtrent haar goederenrechtelijk dan wel persoonlijk gebruiksrecht op het perceel niet heeft betwist en dat de procesgemachtigde van het Land ter terechtzitting heeft verklaard zoals in de toelichting op grief 5 onder a., b. en c. is weergegeven, onder meer inhoudend dat het Land een precario-arrangement wil aangaan met Navarra en niet in zee wil gaan met Dontom om de situatie ter plaatse te legaliseren. 4.6 Bij de bespreking van grief 5 wordt vooropgesteld dat in dit kort geding tegen het Land slechts is gevorderd te gehengen en te gedogen dat het perceel door Dontom zal worden ontruimd. 4.7 Navarra’s versie van de mededelingen van de procesgemachtigde van het Land ter terechtzitting in eerste aanleg, vervat in de toelichting op de grief onder a. b. en c., mist feitelijke grondslag. Zie het door Navarra zelf overgelegde proces-verbaal van de zitting van 1 oktober 2020 (productie B pleidooi hb) en het citaat daaruit onder 4.1.13 van de feiten. Daaruit blijkt immers dat de procesgemachtigde van het Land ter terechtzitting in eerste aanleg heeft meegedeeld dat legalisatie ook kan geschieden door definitief een precariovergunning aan Dontom te verlenen. In soortgelijke bewoordingen is dit ook overwogen in rov. 4.18 van het bestreden vonnis. Nu zowel het genoemde proces-verbaal als het bestreden vonnis authentieke akten zijn waaraan ingevolge artikel 136 lid 1 Rv tegenover een ieder dwingende bewijskracht toekomt met betrekking tot hetgeen daarin door de rechter en de griffier is verklaard omtrent hun waarnemingen en verrichtingen ter zitting, gaat het Hof uit van de juistheid van de inhoud daarvan (vgl. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2337, NJ 2012/226.). 4.8 Dit sluit aan bij de proceshouding van het Land in hoger beroep. Ook in hoger beroep heeft het Land zich opgesteld als de eigenaar van het perceel en te kennen gegeven dat hij niet wil kiezen tussen Dontom, die pretendeert precariogerechtigde op het perceel te zijn, althans dat wil worden, en Navarra. Uit die proceshouding valt derhalve niet af te leiden dat het Land instemt met de door Navarra gestelde goederenrechtelijke dan wel persoonlijke gebruiksrechten. De grief faalt. 4.9 In grief 4 klaagt Navarra erover dat het Gerecht voorbij is gegaan aan haar betoog dat zij op verschillende gronden wel een gebruiksrecht op het perceel kan laten gelden (rov.

4.12 van het bestreden vonnis) en het Gerecht heeft overwogen dat ook bij een inhoudelijke beoordeling het betoog niet zou slagen (rov. 4.13.1). Nu het Hof de verschillende gronden die Navarra aan haar betoog ten grondslag heeft gelegd zelf zal beoordelen, heeft Navarra geen belang meer bij deze grief. 4.10 In de eerste plaats heeft Navarra gesteld dat zij erfpachter is geworden van het perceel omdat dit door horizontale natrekking bestanddeel is geworden van de erfpachtpercelen. Bij de beoordeling hiervan geldt het volgende wettelijk kader. In artikel 5:3 BW is het zgn. eenheidsbeginsel uitgewerkt, dat inhoudt dat zakelijke rechten slechts op objecten kunnen rusten die een eenheid vormen. Onzelfstandige bestanddelen volgen het juridisch lot van de hoofdzaak (de zgn. natrekking). In artikel 5:20 lid 1 BW is de hoofdregel van de verticale natrekking neergelegd. Op die hoofdregel wordt ingevolge artikel 5:20 lid 1 aanhef en onder e, laatste bijzin, BW de uitzondering van de zgn. horizontale natrekking gemaakt, waarbij deze uitzondering voor gaat op de hoofdregel van de verticale natrekking. Bij horizontale natrekking gaat het om bestanddeelvorming. Vervolgens geeft artikel 3:4 BW twee criteria die tot de vaststelling kunnen leiden dat een zaak een bestanddeel van een hoofdzaak is. De centrale begrippen zijn: de verkeersopvatting (lid 1) en de fysieke verbondenheid (lid 2), die elk – dus niet cumulatief – bepalend kunnen zijn voor de beantwoording van de vraag of er sprake is van bestanddeelvorming. 4.11 Volgens Navarra is het terras op het perceel aard- en nagelvast verbonden met het gebouw op de erfpachtpercelen, waardoor het niet zonder ernstige schade losgemaakt kan worden. Verder zijn het gebouw op de erfpachtpercelen enerzijds en het terras (met zwembad en beach-bar) op het perceel anderzijds constructief op elkaar afgestemd en is het gebouw niet compleet zonder het terras, aldus Navarra. 4.12 Naar het oordeel van het Hof gaat het beroep op horizontale natrekking niet op, waartoe het volgende wordt overwogen. Allereerst staat vast dat het niet gaat om één opstal maar om diverse bebouwing. Op de verschillende luchtfoto’s in het dossier is te zien dat het gebouw op de erfpachtpercelen (nagenoeg precies) langs de erfgrens is gebouwd, waarlangs aan de kant van het perceel aansluitend het terras met zwembad etc. is gebouwd. Verder heeft het Hof bij de plaatsopneming waargenomen dat het gebouw niet meer in gebruik is en het er zo uitziet dat de tegen het perceel aangebouwde zijde de achterkant van het gebouw vormt en juist de zijde aan de andere kant de voorkant van het gebouw vormt. De naar het terras gekeerde zijde bestaat voor het overgrote deel uit een blinde muur. Ook heeft het Hof waargenomen dat het terras (met zwembad, etc.) een eigen fundering heeft en er geen sprake is van een over de erfgrens doorlopende vloer. Voor zover zichtbaar is er al sprake van een fysieke scheiding, al loopt een en ander optisch naadloos in elkaar over. Om die reden is het betoog dat het terras niet kan worden afgescheiden zonder ernstige schade, onvoldoende onderbouwd, waarbij wordt opgemerkt dat het erom gaat dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zullen zijn (zie laatstelijk HR 13 november 2020, ECLI:NL:HR:2020:1785, NJ 2021/86). Op grond van het criterium van de fysieke verbondenheid is er dus geen sprake van bestanddeelvorming. In de uit de (lucht)foto’s in het dossier en de waarneming van het Hof blijkende omstandigheden kan evenmin op grond van de verkeersopvatting worden gezegd dat het terras (met zwembad etc.) bestanddeel is van het gebouw op de erfpachtpercelen, te meer daar het er naar uitziet dat het terras aan de achterkant van het (leegstaande) gebouw is geconstrueerd. Van een waarneembare constructieve, functionele of visuele afstemming c.q. verband is geen sprake, noch kan anderszins gezegd worden dat het gebouw zonder het terras incompleet is (vgl. HR 6 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX7474, NJ 2013/571). Op grond van geen van beide criteria is dus het terras (met zwembad etc.) een bestanddeel van het gebouw. Terzijde merkt het Hof op dat het feit dat het terras apart van het gebouw werd verhuurd hiervoor reeds een indicatie vormde. Verhuur laat zich moeilijk denken bij een schoolvoorbeeld van horizontale natrekking, zoals de zijwaartse uitbreiding van de kelder onder een woning waarbij de erfgrens met het naastgelegen perceel wordt overschreden zodat de kelder deels onder het buurperceel uitkomt. Het beroep op horizontale natrekking wordt verworpen. 4.13 In de tweede plaats heeft Navarra gesteld dat zij een persoonlijk gebruiksrecht heeft, gebaseerd op een duurovereenkomst sui generis, omdat het Land decennia lang het gebruik van het illegaal gebouwde terras door Navarra en/of haar rechtsvoorgangers heeft gedoogd en dat erkend heeft door de vermelding ervan in het Ruimtelijke Ordeningsplan met Voorschriften 2021 (hierna: ROPV) als “bestaande situatie”. Het Hof overweegt dat de enkele omstandigheid dat het Land het illegaal feitelijk gebruik van zijn perceel door Navarra en/of haar rechtsvoorgangers niet heeft beëindigd, op zichzelf niet mee brengt dat er een duurovereenkomst is ontstaan op grond waarvan dat gebruik wordt toegestaan. Los van het niet ontstaan kunnen zijn van een duurovereenkomst, wordt opgemerkt dat de vermelding van het gebied waarvan het erfpachtsperceel en het perceel deel uitmaken (“Surfside beach”) als “bestaande situatie” in het ROPV, geen erkenning van een gebruiksrecht door Navarra inhoudt. Bedoelde aanduiding kan net zo goed betrekking hebben op het uitbaten van het perceel door Dontom. 4.14 In de derde plaats heeft Navarra gesteld dat zij een preferentieel gebruiksrecht heeft voortvloeiend uit de precontractuele redelijkheid en billijkheid, omdat het Land met haar in onderhandeling is over aanpassing van de erfpachtvoorwaarden en legalisering van het gebruik van het terras. Het Hof gaat er van uit dat er inderdaad nog steeds onderhandelingen lopen, overeenkomstig de proceshouding van het Land in deze zaak. Echter, nog los van de vraag of en in hoeverre het Land en Navarra daardoor in een verhouding van redelijkheid en billijkheid tot elkaar staan, kan daaruit geen preferentieel gebruiksrecht op het perceel voortvloeien. 4.15 De conclusie luidt dat het in grief 4 vervatte betoog niet op gaat en aldus niet kan leiden tot toewijzing van Navarra’s vorderingen. 4.16 Grief 7 is gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat er interversie van het houderschap van Dontom heeft plaatsgevonden en dat Dontom op een bepaald moment het terras niet meer voor Navarra als verhuurder is gaan houden. Zulks is volgens Navarra in strijd met het interversieverbod van artikel 3:111 BW. Het Hof overweegt als volgt. Uit de in rov. 4.3 en 2.10 van het bodemvonnis genoemde brief van 5 maart 2018 van Dontom aan Navarra blijkt dat de ontdekking van Dontom dat Navarra geen eigenaar noch erfpachter van het perceel is, de reden is dat zij vanaf begin 2018 haar huurbetalingen heeft gestaakt en zij een beroep doet op vernietiging van de huurovereenkomst. Tegelijkertijd is Dontom het terras blijven occuperen en is zij precario aan het Land gaan betalen. Door deze mededeling en handelingen moet het voor Navarra redelijkerwijze duidelijk zijn geweest dat Dontom er een andere opvatting over haar houderschap op na is gaan houden en Navarra’s rechten als verhuurder is gaan tegenspreken. Dat vervolgens Dontom’s vordering tot vernietiging van de huurovereenkomst wegens dwaling geen succes had in de bodemprocedure, doet daaraan niet af. Dat had een (technisch-)juridische reden die los staat van de beweegredenen van Dontom. Nadat de bodemrechter de goede weg had gewezen in rov. 4.7, laatste zin, van het bodemvonnis, heeft Dontom bij brief van 3 september 2020 de huurovereenkomst ontbonden, waarmee zij haar gedragingen tot tegenspraak van het recht van Navarra nog eens bevestigde.

4.17 Aldus heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat de in de laatste bijzin van artikel 3:111 BW bedoelde uitzondering op het interversieverbod zich voordeed, ofschoon het Hof ervan uit gaat dat de tegenspraak van recht zelfs al op een eerder moment heeft plaatsgevonden. De grief faalt. 4.18 Grief 6, waarin wordt gesteld dat het Land de plicht heeft het gebruik van het terras door Navarra te gedogen, faalt op grond van het bij de bespreking van grief 4 overwogene. 4.19 In grief 3 wordt er – samengevat en naar het Hof begrijpt – over geklaagd dat in het bestreden vonnis met toepassing van de afstemmingsregel de ontruimingsvordering is afgewezen, omdat in het bodemvonnis andere rechtsvragen voorlagen dan in het onderhavige (ontruimings-) kort geding, het Land in deze zaak partij is en dat in de bodemzaak niet was en – nu de rechter in de bodemzaak niets heeft beslist over ontruiming na ontbinding door Navarra – een afweging van de ter terechtzitting naar voren gebrachte belangen had moeten plaatsvinden. 4.20 De grief faalt. De kennelijk aan de grief ten grondslag liggende opvatting dat de afstemmingsregel in casu niet van toepassing is, althans verkeerd is toegepast, omdat de rechtsvragen die speelden in de bodemprocedure niet (exact) gelijk zijn aan de rechtsvragen die spelen in dit kort geding, vindt geen steun in het recht (zie HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011: BP0015, NJ 2011/304, m.nt. H.B. Krans). Bij de afstemmingsregel, die door het Gerecht juist is weergegeven in rov. 4.3 van het bestreden vonnis en waarmee het Hof in dit kort geding in hoger beroep ook rekening heeft te houden, gaat het om de rechtsverhouding tussen partijen. In casu gaat het over de rechtsverhouding tussen Navarra als verhuurder en Dontom als huurder van het perceel, waarbij in de bodemzaak de rechtsvragen omtrent de rechtsgeldigheid van de huurovereenkomst en de verschuldigdheid van huurpenningen, de eigendomspretenties van Navarra met betrekking tot het perceel en de ontbinding van de huurovereenkomst aan de orde waren, en het in dit kort geding (nog) gaat om de door Navarra gevorderde ontruiming van het perceel en de door Dontom gevorderde afscheiding van de nutsaansluiting. Dat dit niet (exact) dezelfde rechtsvragen zijn, is geen reden om de relevante oordelen van de bodemrechter omtrent de rechtsverhouding tussen Navarra en Dontom buiten beschouwing te laten. Zo ook vindt de eveneens kennelijk aan de grief ten grondslag liggende opvatting dat de afstemmingsregel in casu geen opgeld doet nu er geen 100% partijcongruentie bestaat tussen de bodemprocedure en het kort geding, geen steun in het recht (zie t.a.p.). In dit kort geding is het Land betrokken als medegedaagde en wordt tegen het Land slechts gevorderd de tegen Dontom gevorderde ontruiming van het perceel te gehengen en te gedogen. In de bodemzaak, waarin het Land geen partij was, is tussen Navarra en Dontom vast komen te staan dat het Land eigenaar van het perceel is, hetgeen de reden is dat het Land in de onderhavige procedure wel betrokken is. Dit geringe verschil in partijen is evenmin reden om de relevante oordelen van de bodemrechter omtrent de rechtsverhouding tussen Navarra en Dontom buiten beschouwing te laten. 4.21 Het Gerecht heeft terecht en op juiste wijze de afstemmingsregel toegepast door er (in rov. 4.4 van het bestreden vonnis) van uit te gaan: - dat tussen Navarra en Dontom rechtsgeldig een huurovereenkomst is aangegaan ten aanzien van het perceel en dat die overeenkomst niet vernietigbaar is wegens dwaling; - dat Navarra niet door verjaring eigenaar is geworden van het perceel wegens ontbreken van het vereiste verjaringsbezit; - dat Dontom na maart 2018 rechtsgeldig de betaling van de huurpenningen heeft opgeschort; - dat door Navarra ten onrechte een beroep op ontbinding van de huurovereenkomst was gedaan; - dat Dontom huur verschuldigd is aan Navarra voor zover Navarra aan haar het vrije huurgenot heeft verschaft, hetgeen meebrengt dat Dontom aan het Land betaalde precariorechten op de huurprijs in mindering kan brengen. Dat deze toepassing van de afstemmingsregel niet tot toewijzing van de door Navarra gevorderde ontruiming heeft geleid, heeft met name te maken met de omstandigheid dat het Gerecht geen toepassing heeft gegeven aan de (thans wettelijke, maar daarvoor in Aruba algemeen aanvaarde) regel dat de huurder verplicht is het gehuurde bij het einde van de huur ter beschikking van de verhuurder te stellen. 4.22 Ook het Hof komt ertoe deze regel niet toe te passen. Dat berust op het vaststaande feit dat het Land eigenaar van het perceel is, de verwerping van het beroep van Navarra op horizontale natrekking en de terecht aangenomen interversie van het houderschap van Dontom. In ieder geval is het niet zo dat nu het bodemvonnis niets zegt over ontruiming alleen een belangenafweging tot een beslissing van deze zaak kan leiden, zoals Navarra lijkt te betogen. Het Hof zal overigens in deze zaak een eigen belangenafweging maken. Daarop zal hieronder worden teruggekomen. 4.23 Met grief 8 wordt erover geklaagd dat het Gerecht Dontom niet tot ontruiming van het perceel heeft veroordeeld terwijl zij een huurbetalingsachterstand van twee jaar heeft, tot betaling waarvan Dontom bij het bodemvonnis is veroordeeld. De grief faalt, nu de gevorderde ontruiming van het perceel is afgewezen omdat Dontom sinds de interversie houder ervan is voor het Land als eigenaar. 4.24 Grieven 1, 9 en 10 missen zelfstandig belang en delen het lot van de overige grieven. 4.25 Grief 2 klaagt er over dat het Gerecht de reconventionele vordering van Dontom, inhoudend dat Navarra moet meewerken aan een aparte nutsaansluiting voor het perceel, heeft toegewezen. Deze – niet toegelichte – grief faalt, nu het Hof zich verenigt met het oordeel van het Gerecht op dit punt en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen. 4.26 Tenslotte leidt een belangenafweging niet tot een ander oordeel. Het belang van Navarra om haar illegale middellijke bezit te hervatten c.q. om te zetten in illegaal onmiddellijk bezit is geen rechtens te respecteren belang en weegt niet op tegen het belang van Dontom, die vanaf haar ontdekking van de illegaliteit (met terugwerkende kracht) precario aan het Land is gaan betalen, om haar uitbating van het terras met toebehoren voort te zetten. 4.27 De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden bevestigd en dat Navarra, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van het hoger beroep zal worden veroordeeld, aan de zijde van Dontom tot op heden begroot op Afl. 209,61 aan betekeningskosten en Afl. 6.000,- ( 3 x tarief 5) aan gemachtigdensalaris, en aan de zijde van het Land tot op heden begroot op nihil.