ECLI:NL:OGHACMB:2021:454
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van het Gerecht in eerste aanleg (hierna: het Gerecht) van Curaçao van 27 september 2019 op de vordering ex artikel 1:77 van het Wetboek van Strafrecht in de zaak tegen de veroordeelde:
[Veroordeelde],
geboren op [geboortedatum] 1975 in [geboorteplaats],
wonende in [woonplaats].
Hoger beroep
Het Gerecht heeft de schatting van het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van NAf 4.491.130,57 en aan de veroordeelde de verplichting opgelegd tot betaling van datzelfde bedrag aan het land Curaçao. Voorts heeft het Gerecht bepaald dat bij gebreke van volledige betaling of verhaal vervangende hechtenis wordt toegepast voor de duur van drie jaren.
De veroordeelde heeft hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Deze beslissing is gegeven naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van 7 oktober 2021. Aan dat onderzoek is met instemming van alle procespartijen een schriftelijke wisseling van standpunten voorafgegaan, waarbij zowel de raadvrouw als de procureur-generaal twee schriftelijke conclusies heeft ingediend.
Het Hof heeft kennisgenomen van de vordering van de procureur-generaal, mr. M.L.A. Angela, en van hetgeen door de veroordeelde en zijn raadsvrouw,mr. S.K. Snel, naar voren is gebracht.
De procureur-generaal heeft gevorderd dat het Hof de beslissing waarvan beroep zal bevestigen.
De raadsvrouw heeft a) primair bepleit dat de vordering tot ontneming nietig zal worden verklaard. Zij heeft b) subsidiair bepleit dat de gehele vordering tot ontneming zal worden afgewezen, c) meer subsidiair dat die vordering tot een lager bedrag zal worden vastgesteld. De raadsvrouw heeft d) en e) meest subsidiair matiging van de betalingsverplichting bepleit. Tot slot heeft de raadsvrouw aangevoerd dat f) de veroordeelde geen draagkracht heeft.
Het Hof verenigt zich met de beslissing waarvan beroep en met de redengeving waarop deze berust. De beslissing zal daarom worden bevestigd. Hetgeen de verdediging daartegen in hoger beroep heeft ingebracht, kan niet tot een ander oordeel leiden. Het Hof zal dat in de hierna volgende overwegingen motiveren.
Ad a)
De raadsvrouw heeft – kort samengevat – aangevoerd dat de ontnemingsvordering nietig is, nu de veroordeelde niet weet waartegen hij zich in de ontnemingsprocedure dient te verdedigen. De veroordeelde tast in het duister daar waar het betreft de vraag of het openbaar ministerie ervan uitgaat dat de veroordeelde eveneens voordeel heeft verkregen door middel van ‘andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan’, aldus – naar het Hof het verweer begrijpt - de raadsvrouw.
Het Hof oordeelt als volgt.
De ontnemingsvordering is door de officier van justitie ingesteld ter terechtzitting en is blijkens de tekst daarvan door hem gedaan op de voet van artikel 1:77 Wetboek van Strafrecht (Sr). Kort gezegd: de vordering strekt tot ontneming van voordeel dat is verkregen door middel van of uit de baten van de feiten ter zake waarvan de verdachte door hem is gedagvaard, en/of soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de verdachte zijn begaan.
In de strafzaak is ten laste van de veroordeelde onder 1. bewezenverklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van gewoontewitwassen in de periode van 1 januari 2011 tot en met 6 juli 2015, waarmee een bedrag van USD 4.985.778,14 gemoeid is geweest.
In de ontnemingsbeslissing waarvan beroep heeft het Gerecht in dit verband als volgt overwogen:
“Het gerecht acht aannemelijk geworden dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van het onder 1. bewezenverklaarde feit waarvoor hij is veroordeeld, wederrechtelijk voordeel heeft verkregen.
Het gerecht schat, met overneming van de bewijsmiddelen en de overwegingen met betrekking tot het witgewassen bedrag, zoals overgenomen in het vonnis in de strafzaak van heden, het wederrechtelijk verkregen voordeel op USD 4.985.778,14.”
Niet in de tekst van de vordering noch op grond van wat ter terechtzitting in eerste aanleg is verhandeld kan bij de (thans) veroordeelde enige redelijke twijfel hebben bestaan wat de officier van justitie met het instellen van zijn vordering voor ogen heeft gestaan. Reeds om die reden wordt het verweer verworpen.
Ad b)
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de ontnemingsbeslissing niet in stand kan blijven nu het oordeel van het Gerecht dat zij aannemelijk geworden acht dat de veroordeelde door middel van of uit de baten van het onder 1. bewezenverklaarde feit waarvoor hij is veroordeeld, te weten het medeplegen van gewoontewitwassen, wederrechtelijk voordeel heeft gekregen, innerlijk tegenstrijdig is. Het vermogen van de veroordeelde is immers niet toegenomen door middel van of uit baten van de bewezenverklaarde witwashandelingen. Daar heeft hij geen voordeel mee verkregen; het vermogen van de veroordeelde is toegenomen door het ‘swipen’, waarmee de veroordeelde het bedrag van USD 4.985.778,14 heeft verdiend (verkregen), aldus de raadsvrouw.
Dit verweer wordt verworpen reeds nu het Gerecht in de strafzaak heeft geoordeeld dat het als feit 4 bewezenverklaarde ‘onvergund swipen’ (medeplegen van opzettelijk in strijd handelen met het bepaalde onder artikel 2 eerste lid van de Landsverordening toezicht geldtransactiekantoren) alsmede de als feiten 2 en 3 bewezenverklaarde (het afschermen van de ‘geswipete’ omzet met valse facturen en ook valse pinbonnen) kunnen gelden als gronddelict waarvan de veroordeelde de opbrengst heeft witgewassen.
Ad c)
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het Gerecht in de strafzaak heeft geoordeeld dat met het swipen een omzet van USD 142.450.804,00 is behaald, en dat uitgaande van een percentage van 3,5 de veroordeelde daarmee ongeveer USD 4.985.778,14 heeft verdiend. Als bewijsmiddel heeft het Gerecht de verklaring gebezigd die de veroordeelde ter terechtzitting heeft afgelegd in de strafzaak, te weten dat hij ongeveer de helft van wat hij verdiende aan subagenten gaf en dat de daadwerkelijke winst ongeveer 1,5 tot 2% van de omzet bedroeg. Nu het Gerecht mede de verklaring van de veroordeelde heeft gebruikt voor het bewijs, welke bewijsmiddelen de ontnemingsrechter heeft overgenomen in zijn beslissing waarvan beroep, is de ontnemingsrechter daaraan in zoverre gebonden. Het voorgaande betekent dat de veroordeelde van het wederrechtelijk verkregen voordeel de helft van USD 4.985.778,14 daadwerkelijk heeft verkregen, hetgeen neerkomt op USD 2.492.889,07. Indien hierop de door het Gerecht gehanteerde kosten ad NAf 3.158.477,60 worden afgetrokken, resteert een bedrag van NAf 1.303.793,71, aldus nog steeds de raadsvrouw.
Het Hof oordeelt als volgt.
Als bewijsmiddel 1.1 heeft het Gerecht in het strafvonnis de verklaring gebezigd die de veroordeelde heeft afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 24 juni 2019. Voor zover hier van belang luidt deze verklaring als volgt:
“(…) Ik betaalde mijn subagenten ongeveer de helft van wat ik verdiende. Mijn winst bedroeg ongeveer 1,5 tot 2% van de omzet. Met een totale omzet van 142 miljoen USD komt dat neer op 3 miljoen USD winst. Ik heb zelf berekend, rekening houdend met de kosten e.d., dat ik ongeveer 2,3 miljoen USD heb verdiend in de periode van 2011 tot 2015. Ik heb met het geld dat ik heb verdiend een huis gekocht. Daarnaast heb ik, zoals gezegd, veel kosten gehad en verder heb ik gewoon van het geld geleefd. Er is in ieder geval niets meer van het geld over.”
Het Gerecht heeft in de ontnemingsbeslissing voor zover hier van belang als volgt overwogen:
“Het gerecht schat, met overneming van de bewijsmiddelen en de overwegingen met betrekking tot het witgewassen bedrag, zoals opgenomen in het vonnis in de strafzaak van heden, het wederrechtelijk verkregen voordeel op USD 4.985.778,14.
Het gerecht acht aannemelijk dat de verdachte, zoals hij zelf zegt, een deel van wat hij verdiende afstond aan zijn subagenten, omdat zijn strategie was om minimaal te verdienen, maar wel op grote schaal. De door hem gerealiseerde omzet is zo groot, dat er wel anderen moeten zijn ingeschakeld – en betaald – om de klanten voor de verdachte te werven. Het gerecht schat de betalingen aan subagenten op 0.5% van de gerealiseerde omzet, dus op USD 712.254,02, zodat een bedrag van USD 4.273.524,12 resteert. Omgerekend is dit ANG 7.649.608,17.”
Het Hof stelt voorop dat de rechter die over een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel moet oordelen, gebonden is aan het oordeel van de rechter in de hoofdzaak. Dit laat echter onverlet dat aan de rechter, oordelend op de vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel, een zelfstandig oordeel toekomt met betrekking tot alle verweren die betrekking hebben op de vaststelling van het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel kan worden geschat.
In dit geval heeft het Gerecht, niettegenstaande het door de raadsvrouw gememoreerde bewijsmiddel in het strafvonnis, inhoudende dat hij zijn subagenten ongeveer de helft betaalde van wat hij verdiende, in de ontnemingsbeslissing de betalingen aan de subagenten geschat op 0.5% van de gerealiseerde omzet (Hof: van USD 142.450.804,00), derhalve op een bedrag van USD 712.254,02.
Het Hof:
bevestigt de beslissing van het Gerecht met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen.
Deze beslissing is gegeven door mrs. S.A. Carmelia, S. Verheijen en R. Veldhuisen, leden van het Hof, bijgestaan door mr. H. van der Schaft, (zittings)griffier, en vervolgens op 18 november 2021 uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao.
Hoge Raad, 28 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU7360
ECLI:NL:HR:2008:BD2578
In de gegeven omstandigheden had het op de weg van de veroordeelde gelegen om in het kader van dit hoger beroep niet te volstaan met de enkele verwijzing naar zijn stelling die eerder in de strafzaak is betrokken dat hij maar liefst de helft van het bedrag van USD 4.985.778,14 aan subagenten heeft betaald, maar deze stelling aan de hand van verificatoire bescheiden nader te onderbouwen, hetgeen hij heeft nagelaten. Het Hof ziet geen aanleiding op dit punt anders te oordelen dan het Gerecht.
Het verweer wordt verworpen.
Ad d)
De raadsvrouw heeft aangevoerd dat het Gerecht in de strafzaak bij het opleggen van de straf uitdrukkelijk rekening heeft gehouden met het feit dat de passieve opstelling van de autoriteiten ten aanzien van het openlijk en op grote schaal plaatsvindende swipen feitelijk eraan heeft bijgedragen dat het swipen in Curaçao jarenlang ongemoeid is gelaten en, mede vanwege de voordelen die het voor het eiland opleverde, ongeremd heeft kunnen groeien. In dat klimaat kon voor de veroordeelde de indruk ontstaan dat het met de wederrechtelijkheid van zijn handelen wel meeviel. In het licht daarvan acht de verdediging het onredelijk om de veroordeelde al het geld dat hij met het swipen heeft verdiend te ontnemen. De raadsvrouw verzoekt om bij de vaststelling van de betalingsverplichting een matiging toe te passen van 2/3 deel, althans van 50%, althans een aanzienlijk deel.
Weliswaar was de passieve opstelling van de autoriteiten ten aanzien van het openlijk en op grote schaal plaatsvindende swipen voor het Gerecht mede aanleiding een straf op te leggen die meebrengt dat de veroordeelde niet opnieuw gedetineerd raakt; voor een matiging van de betalingsverplichting van de veroordeelde ziet het Hof geen aanleiding. Voor dit oordeel is redengevend dat de procureur-generaal in dit verband terecht heeft aangevoerd dat in casu niet is gebleken dat van de bestuurlijke autoriteiten in Curaçao een actieve en begunstigende rol is uitgegaan. Evenmin is gebleken dat het openbaar ministerie zich daaraan heeft gecompromitteerd
Ad e)
De raadsvrouw heeft betoogd dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat het Gerecht de startdatum van de redelijke termijn heeft vastgesteld op 23 februari 2018, nu de officier van justitie op die dag de ontnemingsvordering heeft gedaan. Volgens de raadsvrouw dient de redelijke termijn in de ontnemingsprocedure echter te worden vastgesteld op het moment dat de veroordeelde voor het eerst ervan op de hoogte is geraakt dat er een ontnemingsprocedure tegen hem liep, en wel op 4 maart 2016, de dag waarop de vordering en machtiging SFO aan hem in persoon zijn uitgereikt. De ontnemingsbeslissing is gegeven op 27 september 2019, waardoor de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden met 1 jaar en 6,5 maanden. Deze overschrijding dient te leiden tot matiging van de op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel, aldus nog steeds de raadsvrouw.
Dit verweer gaat niet op. Onder verwijzing naar HR 17 juni 2008, heeft de procureur-generaal zich terecht op het standpunt gesteld dat het aan de feitenrechter is voorbehouden om, gelet op de omstandigheden van het geval, het startmoment van de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn vast te stellen.
In dit verband heeft het Gerecht overwogen:
“Voor zover het gerecht uit de beschikbare stukken heeft kunnen afleiden, heeft de officier van justitie op de terechtzitting van 23 februari 2018 de vordering gedaan als bedoeld in art. 1:77 van het Wetboek van Strafrecht. Het gerecht beschouwt daarom die datum als aanvang van de voor de ontneming op zijn redelijkheid te beschouwen termijn.
Nu de beslissing op de vordering plaatsvindt binnen twee jaar na aanvang van die termijn, is er ten aanzien van de ontneming geen sprake van overschrijding daarvan, zodat op die grond geen aftrek zal plaatsvinden.”
Het Hof verenigt zich met dit oordeel van het Gerecht en maakt dit tot de zijne. Feiten en omstandigheden die zouden moeten leiden tot een eerdere datum als aanvang van de voor de ontneming op zijn redelijkheid te beschouwen termijn zijn gesteld noch gebleken.
Het Hof zal ambtshalve hebben te onderzoeken of in hoger beroep inbreuk is gemaakt op de in artikel 6, eerste lid, van het Europese Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden (EVRM) gegarandeerde waarborg. Daartoe overweegt het Hof als volgt.
Het Hof stelt vast dat de op zijn redelijkheid te beoordelen termijn in hoger beroep is geschonden. De veroordeelde heeft op 11 oktober 2019 hoger beroep ingesteld tegen de ontnemingsbeslissing. De behandeling in tweede aanleg is heden – en aldus niet binnen twee jaren – met een eindbeslissing afgerond. Gelet op de beperkte mate van overschrijding en overigens in aanmerking genomen dat de ontnemingsprocedure in eerste aanleg ruim binnen twee jaren met een eindbeslissing is afgerond, volstaat het Hof met het oordeel dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 EVRM in hoger beroep is overschreden.
Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt tot de slotsom dat voor een matiging als door de raadsvrouw betoogd geen aanleiding is.
Ad f)
Met betrekking tot de draagkracht heeft het Gerecht als volgt overwogen:
“Het gerecht overweegt dat in een ontnemingsprocedure de draagkracht alleen dan met vrucht aan de orde kan worden gesteld indien duidelijk is dat de huidige en redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen.
Nog afgezien van het feit dat de veroordeelde als opbrengst van de strafbare feiten de beschikking heeft (gehad) over een netto geldbedrag van ruim 4 miljoen ANG, dat tot nu toe niet is terugbetaald, is er geen sprake van de hierboven bedoelde situatie, zodat er geen aanleiding is voor matiging.”
In het kader van zijn verweer met betrekking tot de draagkracht is namens de veroordeelde in hoger beroep een aantal documenten overgelegd. Het verweer is in zoverre echter niet nader onderbouwd noch toegelicht. Wat door en namens de veroordeelde is aangevoerd is onvoldoende om te concluderen dat op voorhand duidelijk is dat hij nu noch in de toekomst voor het kunnen voldoen aan een op te leggen betalingsverplichting toereikend draagkrachtig is. Het verweer wordt daarom om die reden ook in hoger beroep verworpen.