ECLI:NL:OGHACMB:2020:72

Burgerlijke zaken over 2020 Vonnis no.: Registratienummers: CUR201400462, CUR201400492 en CUR201700006 CUR2018H00195, CUR2018H00201 en CUR2018H00205 Uitspraak: 14 april 2020 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba vonnis in: Appel CUR2018H00195 (hoofdzaak): de naamloze vennootschap SELIKOR N.V., gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: Selikor, oorspronkelijk gedaagde, thans appellante, gemachtigde: mr. S.M. Saleh, tegen de openbare rechtspersoon ALGEMEEN PENSIOENFONDS VAN CURAÇAO, gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: (het) APC, oorspronkelijk eiser, thans geïntimeerde, gemachtigden: mrs. P.M. Noordhoek en H.W. Weijand, en Appel CUR2018H00205 (vrijwaringszaak): de naamloze vennootschap SELIKOR N.V., gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: Selikor, oorspronkelijk eiseres in de vrijwaringszaak, thans appellante in de vrijwaringszaak, gemachtigde: mr. S.M. Saleh, tegen de openbare rechtspersoon HET LAND CURAÇAO, zetelend in Curaçao, hierna te noemen: (het) Land, oorspronkelijk gedaagde in de vrijwaringszaak, thans geïntimeerde in de vrijwaringszaak, gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung, en Appel CUR2018H00201 (hoofdzaak): de openbare rechtspersoon ALGEMEEN PENSIOENFONDS VAN CURAÇAO, gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: (het) APC, oorspronkelijk eiser, thans appellant, gemachtigden: mrs. P.M. Noordhoek en H.W. Weijand, tegen de naamloze vennootschap SELIKOR N.V., gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: Selikor, oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. S.M. Saleh. 1Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna; het Gerecht), wordt verwezen naar een deelvonnis van 12 juni 2017 (in de hoofdzaak), een tussenvonnis van 12 juni 2017 (in de vrijwaringszaak) en de twee eindvonnissen van 21 mei 2018 (in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak). De inhoud van deze vonnissen geldt als hier ingevoegd. 1.2. Selikor is bij akte van hoger beroep op 29 juni 2018 in hoger beroep gekomen van voornoemde vonnissen in de hoofdzaak. In een op 10 augustus 2018 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij negen grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en APC niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel de vorderingen van APC alsnog zal afwijzen, met veroordeling van APC in de kosten van beide instanties. 1.3. APC heeft in een memorie van antwoord het appel van Selikor in de hoofdzaak bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Selikor in de kosten, te vermeerderen met wettelijke rente verschuldigd ingaande veertien dagen na de datum van het te wijzen vonnis in hoger beroep. 1.4. Ook APC heeft geappelleerd van de vonnissen in de hoofdzaak en wel door indiening van een akte van hoger beroep op 3 juli 2018. In een memorie van grieven, met producties, heeft het een grief voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen voor zover daarbij is geoordeeld dat op de door APC in totaal gevorderde duurtetoeslag een bedrag van NAf 407.140,- in mindering wordt gebracht, en, opnieuw rechtdoende, al dan niet onder verbetering of aanvulling van gronden, de vorderingen in conventie van APC alsnog integraal zal toewijzen, met veroordeling van Selikor in de kosten van deze procedure, alles uitvoerbaar bij voorraad. 1.5. Selikor heeft in een memorie van antwoord, met productie, het appel van APC bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis voor zover het dit hoger beroep betreft, met veroordeling van APC in de kosten van het hoger beroep. 1.6. In haar memorie van grieven heeft Selikor ook appel ingesteld tegen de vrijwaringsvonnissen. Selikor heeft een grief voorgedragen en geconcludeerd dat het Hof haar vordering tegen het Land toewijst, met veroordeling van het Land in de kosten van beide instanties. 1.7. Het Land heeft in een memorie van antwoord het appel van Selikor in de vrijwaringszaak bestreden en geconcludeerd tot bevestiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Selikor in de kosten. 1.8. Op 4 juli 2019, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van APC en Selikor in de hoofdzaak pleitnotities ingediend. Bij die van de gemachtigden van APC zijn producties gevoegd. 1.9. Op 10 september 2019, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van Selikor en het Land in de vrijwaringszaak pleitnotities ingediend. 1.10. Het Hof heeft APC gevraagd om nadere inlichtingen ten aanzien van in haar memorie van antwoord aangehaalde uitspraken van het Hof waaraan door APC een verkeerd nummer was gegeven en waarvan niet de tekst was overgelegd. Het Hof heeft de juiste vindplaatsen van de vonnissen vervolgens zelf achterhaald (het gaat om een tussenvonnis van 3 december 2013 en een eindvonnis van 17 februari 2015 tussen APC en Klinika Capriles), deze gepubliceerd (ECLI:NL:OGHACMB:2013:79 en ECLI:NL:OGHACMB:2015:102), aan partijen toegestuurd en hen de gelegenheid gegeven erop te reageren. 1.11. Op 18 februari 2020 hebben alle partijen (Selikor, APC en het Land) een akte uitlating genomen. 1.12. Vonnis is nader bepaald op heden. 2De ontvankelijkheid Selikor en APC zijn tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kunnen daarin worden ontvangen. 3De grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

In de hoger beroepen CUR2018H00195 (hoofdzaak) en CUR2018H00205 (vrijwaringszaak): 4.1. APC vordert in deze procedure betaling door Selikor van – vanaf 2009 (inleidend verzoekschrift, onder 8) – achterstallige duurtetoeslagen. Selikor stelt niets verschuldigd te zijn aan duurtetoeslagen. Het Gerecht heeft de vordering in beginsel toegewezen. Hiertegen richt zich het appel van Selikor. 4.2. De duurtetoeslag is geïntroduceerd bij beschikking van de Gouverneur van 30 juli 1942 no. 4343, tot vaststelling van een “Duurtetoeslagregeling gepensioneerden” (P.B. 1942, no. 146). De considerans luidde: ‘Overwegende, dat het in verband met de gestegen kosten van levensonderhoud billijk geacht moet worden aan de in Curaçao vertoevende gepensioneerden, wier pensioen komt ten laste van het Algemeen Curaçaosch Pensioenfonds, een tijdelijke duurtetoeslag toe te kennen. 4.3. Deze beschikking van 1942 is bijna een jaar later vervangen door Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 (P.B. 1943, no. 77). Blijkens de considerans geschiedde dit ‘in verband met de verdere stijging van de kosten van levensonderhoud’. Per 1 januari 2016 is de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 ingetrokken: zie hierna rov. 4.5. 4.4. Per 1 januari 1998 is – ter vervanging van de Pensioenverordening burgerlijke landsdienaren 1938 – in werking getreden de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (P.B. 1997, no. 312). Het overgangsrechtelijke artikel 103 Pensioenlandsverordening overheidsdienaren luidt: 1. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 (P.B. 1943, 77), zoals deze luidde op de dag vóór die waarop deze landsverordening in werking treedt, blijft van toepassing op de in de artikelen 99, 100 en 101, eerste lid, bedoelde personen en op de in artikel 102 bedoelde nabestaanden en wezen. Artikel 30 is ten aanzien van de pensioenen van deze personen niet van toepassing. 2. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 is niet van toepassing op personen die op of na de in het eerste lid bedoelde dag de hoedanigheid van overheidsdienaar hebben verkregen en op hun nabestaanden en wezen. 4.5. Bij Landsverordening van 28 december 2015, P.B. 2015, no. 78 is in artikel III leden 1-2 bepaald: 1. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 wordt ingetrokken. 2. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden, zoals die luidde op dag onmiddellijk voorafgaande aan de dag van inwerkingtreding van artikel 30a van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren, blijft van toepassing voor wat betreft de in de artikelen 99, eerste lid, 100, en 101, eerste lid, van die landsverordening bedoelde personen en de in artikel 102 van die landsverordening bedoelde nabestaanden en wezen. 4.6. Volgens Selikor was de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943, in elk geval sedert haar wijziging bij landsbesluit van 12 juli 1995 (P.B. 1995, no. 117), in strijd met artikel 15 lid 2 van de tot 10 oktober 2010 gegolden hebbende Staatsregeling van de Nederlandse Antillen. Artikel 15 van deze Staatsregeling luidt: 1. De Gouverneur stelt de bezoldigingen der landsdienaren vast, tenzij in deze Staatsregeling anders is bepaald. 2. De aanspraken op verloven en verlofsbezoldigingen, wachtgelden en pensioenen worden bij landsverordening geregeld. 4.7. Het Gerecht heeft deze stelling verworpen. Het overwoog (deelvonnis in de hoofdzaak van 12 juni 2017): 6.3. Selikor stelt dat de Duurtetoeslagregeling 1943 onrechtmatig is omdat die regeling bij Landsbesluit tot stand kwam terwijl dat bij Landsverordening had moeten gebeuren. De juistheid van dit verweer kan in het midden worden gelaten. Al aangenomen immers dat de Gouverneur indertijd terzake niet bevoegd was, dan is dit gebrek geheeld door de bepaling van artikel 103 lid 1 van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren inhoudende dat de Duurtetoeslagregeling “van toepassing blijft”. Deze bepaling kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de bevoegde regelgever de (verondersteld) onbevoegdelijk gegeven regeling heeft overgenomen, waardoor die regeling de status van Landsverordening verkreeg. Er is dan ook geen sprake van onrechtmatige wetgeving op de hier besproken grond. 6.4. Nu de Duurtetoeslagregeling de status van Landsverordening heeft verkregen is voor toetsing aan ongeschreven rechtsbeginselen, zoals Selikor bepleit, geen ruimte meer. De rechtmatigheid van formele wetgeving kan niet worden bestreden met een beroep op ongeschreven rechtsbeginselen. Op deze grond kan dus evenmin geconcludeerd worden dat sprake is van onrechtmatige wetgeving. 4.8. Het Hof sluit zich hierbij aan, behoudens het oordeel dat de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 de status van landsverordening zou hebben gekregen. 4.9. De aanvulling van de overheidspensioenen is in artikel 103 Pensioenlandsverordening overheidsdienaren geregeld, dus bij landsverordening. Regeling vond plaats door middel van een incorporatie van de inhoud van de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 in die landsverordening. 4.10. Al aangenomen dat de aanvulling der overheidspensioenen met de duurtetoeslag mede valt onder de ‘aanspraken op pensioenen’ in de zin van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen, dan is derhalve van strijd met die staatsregeling geen sprake. 4.11. Aangezien de vordering van APC geen betrekking heeft op de tijd vóór de inwerkingtreding van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (1 januari 1998), kan in het midden blijven wat voordien gold. Overigens was de regeling een ‘zelfstandig landsbesluit’, houdende algemene maatregelen. Zo nodig kan beroep worden gedaan op het overgangsrechtelijke artikel 56 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden: Op het tijdstip van inwerkingtreding van het Statuut bestaande autoriteiten, verbindende wetten, verordeningen en besluiten blijven gehandhaafd totdat zij door andere, met inachtneming van dit Statuut, zijn vervangen. Voor zover het Statuut zelf in enig onderwerp anders voorziet, geldt de regeling van het Statuut. En op de overgangsregeling aan het slot van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen: Overgangsbepalingen 1. Alle op het tijdstip van inwerkingtreding van het Statuut bestaande autoriteiten van de Nederlandse Antillen en de aldaar verbindende wettelijke regelingen blijven gehandhaafd totdat zij door andere met inachtneming van het Statuut en van deze Staatsregeling zijn vervangen. (…). 4.12. Gelet op het geen in 4.9. is overwogen, kan in het midden blijven of de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 per 1 januari 1998 de status van landsverordening heeft gekregen; de incorporatie van de inhoud ervan in een landsverordening lijkt niet dat formele effect te hebben. Ook kan in het midden blijven – omdat de stelling van Selikor is dat de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 in haar geheel ongeldig is – of wijzigingen van na 1 januari 1998 per landsverordening moesten worden aangebracht. 4.13. Grief 1 van Selikor kan dus niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. 4.14. De grieven 2-5 betreffen het beroep van Selikor op artikel 1 van Protocol nr. 1 bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). De authentieke Engelse tekst luidt: Article 1. Protection of property Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions.

Het Hof: In alle hoger beroepen: - bevestigt het bestreden vonnis in de hoofdzaak, met dien verstande dat in het dictum onder 3.1 het bedrag van NAf 2.253.744,54 wordt verhoogd tot: NAf 2.660.884,54;‬‬‬‬‬‬‬‬‬ - bevestigt het bestreden vonnis in de vrijwaringszaak; - veroordeelt Selikor in de kosten van de hoger beroepen in de hoofdzaak aan de zijde van APC gevallen en tot op heden begroot op NAf 32.500,- aan gemachtigdensalaris en NAf 15.705,38 aan verschotten, te vermeerderen met wettelijke rente verschuldigd ingaande veertien dagen na heden; - veroordeelt Selikor in de kosten van het hoger beroep in de vrijwaringszaak aan de zijde van het Land gevallen en tot op heden begroot op NAf 27.000,- aan gemachtigdensalaris en NAf 343,15 aan verschotten; Dit vonnis is gewezen door mrs. E.M. van der Bunt, W.J. Geurts-de Veld en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 14 april 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law. The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties. 4.15. Naar vaste rechtspraak van het Europese Hof voor de rechten van de mens geldt het volgende (zie onder meer: EHRM [Grote Kamer] 5 September 2017, Fábián v. Hungary, Application no. 78117/13): 60. The Court reiterates that Article 1 of Protocol No. 1, which guarantees in substance the right of property, comprises three distinct rules. The first rule, which is set out in the first sentence of the first paragraph, is of a general nature and enunciates the principle of peaceful enjoyment of property. The second rule, contained in the second sentence of the first paragraph, covers deprivation of possessions and subjects it to certain conditions. The third rule, stated in the second paragraph, recognises that the Contracting States are entitled, amongst other things, to control the use of property in accordance with the general interest, by enforcing such laws as they deem necessary for the purpose. However, the rules are not “distinct” in the sense of being unconnected. The second and third rules are concerned with particular instances of interference with the right to peaceful enjoyment of property and should therefore be construed in the light of the general principle enunciated in the first rule (…). (…) 4.16. De door het EHRM genoemde eerste regel is van toepassing. Dat Selikor de kosten van de duurtetoeslag aan APC moet vergoeden is een inbreuk op het recht ‘to the peaceful enjoyment of his possessions’ (eerste zin van het eerste lid). 4.17. De tweede regel is niet van toepassing. Selikor is niet ‘deprived of his possessions’ (tweede zin van eerste lid). Naar vaste rechtspraak van het EHRM (onder meer EHRM [Grote Kamer] 29 maart 2010, Depalle v. France, Application no. 34044/02, par. 78): (…) it is necessary not only to consider whether there has been a formal taking or expropriation of property but to look behind the appearances and investigate the realities of the situation complained of. Since the Convention is intended to guarantee rights that are “practical and effective”, it has to be ascertained whether the situation amounted to a de facto expropriation’. Van een de facto onteigening is in casu geen sprake. 4.18. Wel geldt de derde regel: ‘the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties’ (tweede lid: derde regel). Deze derde regel wordt door het EHRM in de hiervoor reeds aangehaalde uitspraak EHRM [Grote Kamer] 5 September 2017, Fábián v. Hungary, Application no. 78117/13 met verwijzing naar een eerdere uitspraak) als volgt nader uitgelegd: 65. The principles relevant to the present case have recently been set out by the Grand Chamber in its judgment in Béláné Nagy (Béláné Nagy v. Hungary [GC], no. 53080/13, ECHR 2016): “112. An essential condition for an interference with a right protected by Article 1 of Protocol No. 1 to be deemed compatible with this provision is that it should be lawful. The rule of law, one of the fundamental principles of a democratic society, is inherent in all the Articles of the Convention (…). 113. Moreover, any interference by a public authority with the peaceful enjoyment of possessions can only be justified if it serves a legitimate public (or general) interest. Because of their direct knowledge of their society and its needs, the national authorities are in principle better placed than the international judge to decide what is ‘in the public interest’. Under the system of protection established by the Convention, it is thus for the national authorities to make the initial assessment as to the existence of a problem of public concern warranting measures interfering with the peaceful enjoyment of possessions. The notion of ‘public interest’ is necessarily extensive. In particular, the decision to enact laws concerning social-insurance benefits will commonly involve consideration of economic and social issues. The Court finds it natural that the margin of appreciation available to the legislature in implementing social and economic policies should be a wide one and will respect the legislature’s judgment as to what is ‘in the public interest’ unless that judgment is manifestly without reasonable foundation (…). 115. In addition, Article 1 of Protocol No. 1 requires that any interference be reasonably proportionate to the aim sought to be realised (…). The requisite fair balance will not be struck where the person concerned bears an individual and excessive burden (…). 116. In considering whether the interference imposed an excessive individual burden the Court will have regard to the particular context in which the issue arises (…).” 4.19. Het Gerecht heeft geen strijd met artikel 1 Protocol nr. 1 EVRM aangenomen. Het heeft geoordeeld (deelvonnis in de hoofdzaak van 12 juni 2017): 6.5. Selikor heeft verder betoogd dat de regeling van de Duurtetoeslag in strijd is met het bepaalde in het eerste lid van artikel 1 van het eerste Protocol van het Europese Verdrag voor de rechten van de mens, verder het EVRM. Daartoe heeft zij aangevoerd dat die regeling haar verplicht geldmiddelen aan te wenden voor de financiering van de duurtetoeslag. Deze verplichte financiering heeft te gelden als de ontneming van eigendom (in de Engelse tekst van het EVRM “possession”), aldus Selikor. 6.6. Selikor kan niet gevolgd worden in dit betoog. Een door de wetgever aan een onderneming opgelegde verplichting om een deel van haar geldmiddelen aan te wenden voor de betaling van uitkeringen aan haar ex-werknemers is niet aan te merken als ontneming van eigendom/possession. Daarvan is slechts sprake als een dusdanig groot deel van het vermogen van Selikor aan haar wordt onttrokken, dat voortzetting van de onderneming (nagenoeg geheel) onmogelijk wordt. Dat is echter gesteld noch gebleken. 6.7. Subsidiair heeft Selikor een beroep gedaan op het tweede lid van het eerste Protocol. Daarbij heeft zij, onder verwijzing naar beslissingen van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens, aangevoerd dat de regeling van de duurtetoeslag geen redelijk doel dient en dat er sprake is van een “excessive burden”. 6.8. Selikor heeft niet toegelicht waarom de duurtetoeslagregeling geen redelijk doel dient. Dat had, gelet op het evidente belang dat de regeling heeft voor de doelgroep gepensioneerden en aanstaande pensioengerechtigden, wel op haar weg gelegen. In rechte wordt dus aangenomen dat de duurtetoeslagregeling een redelijk doel dient. 6.9. Het beroep dat Selikor doet op “excessive burden” gaat evenmin op. Daartoe wordt overwogen dat van een “excessive burden” sprake is als een “fair balance” ontbreekt tussen de door de bestreden regeling aan de betrokken ondernemingen opgelegde financiële lasten en het algemeen belang. Selikor heeft echter niet (gemotiveerd) weersproken dat zij, zoals APC heeft gesteld, het in haar macht heeft om de financiële lasten die voor haar uit de regelgeving voortvloeien op te vangen door haar bedrijfsvoering op deze uitgaven af te stemmen en een adequaat reserveringsbeleid te voeren. Niet kan worden ingezien waarom dit niet van haar kan worden gevergd.