ECLI:NL:OGHACMB:2020:40

Burgerlijke zaken over 2020 Vonnis no.: Registratienummers: CUR201602059 en CUR201601408 - CUR2019H00112 Uitspraak: 17 maart 2020 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba Vonnis in: 1de erven van [APPELLANT SUB 1], 2. de naamloze vennootschap MISS ANN BOAT-TRIPS AND RENTALS N.V., wonende respectievelijk gevestigd in Curaçao, domicilie gekozen hebbende bij hun gemachtigden, hierna te noemen: de erven [appellant sub 1] c.s., oorspronkelijk gedaagden in conventie en eisers in reconventie, thans appellanten in principaal appel en geïntimeerden in incidenteel appel, gemachtigden: mrs. M.G. Woudstra en H.M. Weijand, tegen de naamloze vennootschap SPANISH WATER RESORT N.V., gevestigd in Curaçao, domicilie gekozen hebbende bij haar gemachtigden, hierna te noemen: SWR, oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde in principaal appel en appellante in incidenteel appel, gemachtigden: mrs. A. Huizing en E.J.J. Huizing, 1Het verloop van de procedure 1.1. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao (hierna: het Gerecht), wordt verwezen naar het vonnis van 25 februari 2019 (ECLI:NL:OGEAC:2019:40). De inhoud van dit vonnis geldt als hier ingevoegd. 1.2. De oorspronkelijk gedaagden [appellant sub 1] (hierna: [appellant sub 1]) – hij was toen nog in leven – en Miss Ann Boat-Trips and Rentals N.V. (hierna: Miss Ann) zijn bij akte van hoger beroep op 5 april 2019 in hoger beroep gekomen van voornoemd vonnis. In een op 17 mei 2019 ingekomen memorie van grieven tevens aanvulling gronden in reconventie, met producties, hebben zij dertien grieven voorgedragen en verzocht om bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: In conventie: - Het vonnis te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van SWR alsnog volledig af te wijzen; - Herstel in de oude toestand van al hetgeen [appellant sub 1] en Miss Ann reeds ter uitvoering van het eerste Vonnis mocht hebben geduld; In reconventie: - SWR te veroordelen en te bevelen om binnen drie (3) maanden na de datum van het in deze te wijzen vonnis een verharde openbare weg aan te leggen naar de kavel van [appellant sub 1] conform artikel 3b, 4, 6 en 7 van het verkavelingsplan en op de wijze waarop een cul-de-sac te Jan Sofat gebruikelijk wordt aangelegd; althans subsidiair SWR te veroordelen en te bevelen om binnen drie (3) maanden na de datum van het in deze te wijzen vonnis een verharde openbare weg aan te leggen naar de kavel van [appellant sub 1]; In beide instanties: - SWR te veroordelen tot restitutie aan [appellant sub 1] en Miss Ann van al hetgeen zij ten onrechte mochten hebben geïncasseerd op grond van het Vonnis; en - SWR te veroordelen in de kosten van het geding, zowel in conventie als in reconventie en in beide instanties. 1.3. SWR heeft in een memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met producties, het appel van [appellant sub 1] en Miss Ann bestreden, zelf incidenteel appel ingesteld onder aanvoering van vier grieven, en het Hof verzocht het bestreden vonnis: In appel: In conventie: te bevestigen, voor zover de vorderingen van SWR zijn toegewezen. In reconventie: te bevestigen onder afwijzing van de gewijzigde vorderingen van [appellant sub 1] en Miss Ann in appel, met hoofdelijke veroordeling bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad van [appellant sub 1] en Miss Ann in de kosten in beide instanties. In het incidenteel appel: bij vonnis zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: - [appellant sub 1] en Miss Ann te verbieden om hun gasten, bezoekers, klanten en toeristen gebruik te laten maken van privé terreinen van SWR met name het betreden van die terreinen om te komen en te gaan naar de kavel van [appellant sub 1] onder verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van NAf 5.000,- per overtreding van dit verbod; - [appellant sub 1] en Miss Ann de exploitatie van een bedrijf in, op en/of vanuit de kavel/woonhuis van [appellant sub 1] te verbieden; - [appellant sub 1] en Miss Ann te verbieden de boten Miss Ann en de Second Chance en elke andere boot zonder toestemming van SWR aan de pier aangrenzend aan kavel [nummer] te meren, onder verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van NAf 5.000,- per overtreding van dit verbod; - [appellant sub 1] en Miss Ann hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit incidenteel appel. 1.4. Op 27 september 2019 hebben de erven [appellant sub 1] c.s. het Hof bericht dat [appellant sub 1] op 4 augustus 2019 is overleden, wie de erven zijn en dat deze erven de procedure wensen voort te zetten. 1.5. In een op 9 oktober 2019 ingekomen memorie van antwoord in het incidenteel appel hebben de erven [appellant sub 1] c.s. het appel van SWR bestreden en geconcludeerd tot afwijzing van het incidenteel appel, met veroordeling van SWR in de proceskosten. 1.6. Op 15 januari 2020 heeft SWR een productie ingezonden, te weten een kort gedingvonnis van het Hof van 14 januari 2020 in de zaak tussen de erven [appellant sub 1] c.s. en Woerdeman c.s. 1.7. Op 21 januari 2020, de voor schriftelijk pleidooi bepaalde dag, hebben de gemachtigden van partijen pleitaantekeningen overgelegd. Bij die van de erven [appellant sub 1] c.s. zijn, bij de wederpartij tijdig bekende, producties gehecht. 1.8. Vonnis is bepaald op heden. Het principaal appel en het incidenteel appel Het principaal en incidenteel appel zullen – gelet op hun onderlinge samenhang – gezamenlijk behandeld en beoordeeld worden. 2De ontvankelijkheid Partijen zijn tijdig en op de juiste wijze in hoger beroep gekomen en kunnen daarin worden ontvangen. 3De grieven Voor de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

4.1. Het gaat hier kort gezegd om het volgende. a. [appellant sub 1] is sinds [jaar] eigenaar van kavel [nummer A] (groot 493 m2) in het verkavelingsplan Jan Sofat, hierna: de kavel. b. SWR is sinds 1969 eigenaar van ‘Plantage Vredenberg’, ook bekend als ‘Jan Zoutvat’ (‘Jan Sofat’) en is daarvan de ontwikkelaar. SWR heeft in 1971, na verkaveling, de kavel [nummer A] aan een voorganger van [appellant sub 1] verkocht en geleverd met een kettingbeding. c. Ook [appellant sub 1] heeft de kavel verkregen met dat kettingbeding, dat luidt (productie 28 bij inleidend verzoekschrift): a. de koper mag, behoudens schriftelijke toestemming van de verkoopster het gekochte voor geen ander doel bestemmen dan voor het daarop optrekken en hebben van een stenen weekend- of woonhuis. d. [appellant sub 1] voerde vanuit zijn kavel en een daarvoor gelegen pier een bedrijf uit, bestaande uit het aanbieden van snorkeltrips, vistrips en boottrips, onder meer naar Klein Curaçao; na zijn overlijden zijn de erven [appellant sub 1] c.s. daarmee doorgegaan. Laatstelijk wordt gebruik gemaakt van de schepen Miss Ann (capaciteit 75 personen), Second Chance (25-28 personen) en Serendipity (80 personen); tot 7 oktober 2017, toen dit schip uitbrandde, werd bovendien gebruik gemaakt van de Miss Justine. Volgens SWR worden ook ad hoc boten van derden ingezet. e. Het Gerecht heeft in het bestreden vonnis het volgende dictum gegeven: in conventie - beveelt [appellant sub 1] het geoccupeerde perceel aan de westzijde grenzend aan zijn kavel en boven het water, binnen zes maanden na datum van dit vonnis te ontruimen en de daar door hem aangebrachte bouwwerken te verwijderen met machtiging van SWR dat op zijn kosten te doen indien hij daarmee in gebreke blijft, eventueel met behulp van de sterke arm van justitie en politie; - verbiedt [appellant sub 1] en Miss Ann om hun gasten, tourbussen, bezoekers, klanten en toeristen toe te staan op het trottoir en de openbare wegen van Jan Sofat te parkeren onder verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van NAf 500,00 per overtreding van elk verbod met een maximum van NAf 50.000,00; - verbiedt [appellant sub 1] en Miss Ann uiterlijk vanaf zes maanden na datum van dit vonnis exploitatie van meer dan één boot (in totaal) vanuit de kavel en alle activiteiten met het oog op exploitatie van meerdere boten, onder verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van NAf 5.000,00 per overtreding van het verbod, met een maximum van NAf 500.000,00; - verbiedt [appellant sub 1] en Miss Ann uiterlijk vanaf zes maanden na datum van dit vonnis meer dan één boot (in totaal) behoudens toestemming van SWR aan de pier aangrenzend aan zijn woning aan te meren onder verbeurte van een direct opeisbare dwangsom van NAf 5.000,00 per overtreding van het verbod, met een maximum van NAf 500.000,00; - veroordeelt [appellant sub 1] en Miss Ann in de kosten van het geding aan de zijde van SWR gerezen en tot aan dit vonnis begroot op NAf 450,00 wegens griffierecht, NAf 729,01 wegens betekeningskosten en NAf 5.625,00 wegens salaris gemachtigde; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde. in reconventie - wijst de vorderingen af; - compenseert de proceskosten, zo dat elke partij de eigen kosten draagt. 4.2. Hiertegen richten zich de appellen. 4.3. Principale grief 1 betreft de feitenvaststelling door het Gerecht. Het Hof heeft de feiten zelfstandig vastgesteld en met grief 1 rekening gehouden. 4.4. Principale grief 2 betreft het uitgangspunt van het Gerecht dat tussen de kavel van de erven [appellant sub 1] en het Spaanse Water een strook grond ligt die eigendom is van SWR. Volgens de erven [appellant sub 1] heeft het Gerecht zich ten onrechte gebaseerd op ‘de tekening bij de meetbrief 238/1971’. De ervan [appellant sub 1] voeren aan dat uit de meetbrief (zelf) niet blijkt dat tussen de grens van de kavel en het water nog een andere strook grond ligt. Zij stellen dat in 1971 geen tekening bij de meetbrief is gemaakt, wel folie- en registratienummers. Nu de tekening van een latere datum is en geen onderdeel uitmaakte van de leveringsakte, noch van de meetbrief heeft de tekening geen bewijswaarde en had het Gerecht haar oordeel daarop niet mogen baseren, aldus de erven [appellant sub 1]. 4.5. In HR 8 december 2000, ECLI:NL:PHR:2000:AA8901, NJ 2001/350 (Stichting Eelder Woningbouw/Van Kammen c.s.), rov. 3.3 is overwogen: Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan Van Kammen c.s. in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Nu het Hof, evenals de Rechtbank, op grond van deze uitleg tot de conclusie was gekomen dat het litigieuze pad geen onderdeel vormde van de onroerende zaak zoals deze in de akte van levering was omschreven, was daarmee het geschil tussen partijen beslist. Voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst was, anders dan het Hof heeft geoordeeld, in dit geval geen plaats meer. 4.6. Evenzo: HR 13 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AH9168, NJ 2004/251, rov. 3.4, HR 19 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2904, NJ 2013/240 (Hennekam/Maatschappij van Welstand), rov. 3.5.3, HR 22 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM8933, NJ 2011/111, rov. 4.2.2 en HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1511, NJ 2016/325 (Curaçaose zaak Melber Holding/Goede c.s.), rov. 4.2.2 met als toevoeging de volgende overweging: De ratio van deze objectieve uitlegmaatstaf is gelegen in het voor registergoederen geldende stelsel van publiciteit. Derden moeten kunnen afgaan op hetgeen in een — in de openbare registers ingeschreven — akte is vermeld ter zake van de overdracht van een registergoed of van de vestiging van een beperkt recht op een registergoed. 4.7. In de notariële akte van levering van de kavel door SWR aan de voorganger van [appellant sub 1] en van de levering aan [appellant sub 1] is de volgende omschrijving gebruikt (productie 45 bij de memorie van grieven in principaal appel en productie 28 bij inleidend verzoekschrift): een perceel grond, ter grootte van vierhonderddrieennegentig vierkante meter (493 m2), gelegen in het Tweede District van Curacao op 'JAN ZOUTVAT", nader omschreven in meetbrief nummer 238 van achtentwintig april negentienhonderd ééenzeventig. 4.8. De meetbrief 238/1971 waarnaar in die notariële leveringsakte wordt verwezen vermeldt onder ‘Omschrijving’ (productie 24 bij dupliek in conventie en productie 3 bij de memorie van antwoord): Het wordt als volgt begrensd: (…) ten Noorden: en ten Oosten: door overige gronden van Jan Zoutvat ten Zuiden: door het perceel omschreven in meetbrief 237 van 1971. ten Westen: door het Spaanse water (…) De grenzen werden aangewezen door de heer W.Th. Rozier namens N.V. Spanish Water Resort Development Corp.

Het Hof: - draagt partijen op gelijktijdig de in rov. 4.14 en 4.15-4.19 bedoelde akte te nemen; - verwijst de zaak daartoe naar de rolzitting van het Hof van 5 mei 2020; - houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. F.W.J. Meijer, Th.G. Lautenbach en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 17 maart 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.

4.9. De in het afschrift van de meetbrief opgenomen tekening, zoals door [appellant sub 1] als productie 24 bij dupliek overgelegd, laat echter tussen de kavel met nummer 238/1971 en het Spaanse Water duidelijk een strook te zien die reeds begint vóór de twee naburige kavels. 4.10. Deze tekening laat naar objectieve maatstaven geen twijfel toe. De omschrijving ten aanzien van de begrenzing wel. Deze kan – en moet als het Gerecht gevolgd wordt – met de volgende nuancering gelezen worden: ten westen begrensd door het Spaanse water, behoudens de smalle strook vóór het water. 4.11. De in het door [appellant sub 1] overgelegde afschrift van de meetbrief vermelde oppervlakte van 493 m2 heeft duidelijk betrekking op de op de tekening omlijnde kavel, aangeduid met nummer 238/1971, op de tekening dus zonder de strook . Deze strook heeft thans – vanaf 1971 kan aanwas of afslag hebben plaatsgevonden – een oppervlakte van 194 m2 (productie 9 bij inleidend verzoekschrift). 4.12. Het Gerecht (rov. 4.2) heeft de tekening van het door [appellant sub 1] bij dupliek overgelegde afschrift van de meetbrief als uitgangspunt voor zijn beoordeling genomen. 4.13. Het Hof heeft echter twijfel of dit uitgangspunt juist is door het afschrift van de meetbrief dat door SWR als productie 3 bij de memorie van antwoord is overgelegd. Deze bevat een geheel andere (simpelere) tekening van enkel de kavel, die niet een strook tussen kavel en water te zien geeft Gelet hierop en tegen de achtergrond van het feit dat de erven [appellant sub 1] bij de toelichting van grief 2 stellen dat volgens medewerkers van het Kadaster de meetbrief in 1971 geen tekening bevatte en erop wijzen dat de tekening die het Gerecht als uitgangspunt heeft genomen gezien de daarop vermelde jaartallen later is gemaakt en reeds daarom geen onderdeel kan hebben uitgemaakt van de meetbrief 238/1971, de meetbrief waar de leveringsakte naar verwijst, dienen partijen een akte te nemen waardoor klaarheid wordt gebracht. 4.14. Het Hof wenst bij voorkeur een schriftelijke verklaring van de Stichting Kadaster en Openbare Registers Curaçao te ontvangen. Is het afschrift in productie 3 bij de memorie van antwoord het juiste, welke is dan de oorsprong van de door [appellant sub 1] in productie 24 bij dupliek overgelegde tekening? Het door [appellant sub 1] bij dupliek overgelegde stuk is blijkens een stempel afgegeven door de Stichting Kadaster en Openbare Registers Curaçao d.d. 14 juli 2015. 4.15. De tekening op het in productie 3 bij de memorie van antwoord overgelegde afschrift van de meetbrief geeft aan dat er vijf ijzeren buizen zijn aangebracht. Het Hof wenst hierover een toelichting door partijen bij akte. Deze buizen lijken op eenvoudige en duidelijke wijze de grenzen van het perceel aan te geven, ook voor de latere verkrijgers. Maar wat als een perceel direct grenst aan het water (de tekening in productie 24 bij dupliek geeft aan dat er ook percelen direct aan het water grenzen), worden er dan ook bij het water ijzeren buizen of ijzeren pennen aangebracht? En zo ja, waar precies? Op de hoogwaterlijn? Zal er dan niet in verhoogde mate roestvorming plaatsvinden? 4.16. Als het niet gebruikelijk is dat bij het water ijzeren buizen of pennen worden aangebracht, duiden de twee ijzeren buizen die, blijkens de tekening in productie 3 bij de memorie van antwoord, aan de westzijde van het desbetreffende perceel zijn aangebracht er dan op dat de kavel niet direct aan het water grenst? 4.17. Als de twee ijzeren buizen die, blijkens de tekening in productie 3 bij de memorie van antwoord, aan de westzijde van het desbetreffende perceel zijn aangebracht in 1971 wel dicht bij het water (op de hoogwaterlijn) zijn aangebracht, is het dan denkbaar dat door aanwas zij zich niet langer dicht bij het water bevinden? Zou door aanwas 194 m2 (productie 9 bij inleidend verzoekschrift) kunnen zijn verkregen? 4.18. Bestaan de vijf in 1971 aangebrachte ijzeren buizen nog steeds? 4.19. Partijen dienen in hun akte antwoord te geven op voornoemde vragen en voorlichting te geven over de ijzeren buizen, in het bijzonder de twee aan de westzijde, bij voorkeur met inschakeling van de Stichting Kadaster en Openbare Registers Curaçao of een ervaren landmeter. 4.20. Bespreking van de overige grieven wordt aangehouden, met uitzondering van die betreffende de bedrijfsuitoefening door de erven [appellant sub 1] c.s. Het Hof zal betreffende de bedrijfsuitoefening een voorlopig oordeel geven, waarop partijen eveneens bij akte kunnen reageren. 4.21. Bij het door SWR op 15 januari 2020 overgelegde kort gedingvonnis van het Hof van 14 januari 2020 (CUR2019H00084 en CUR2019H00087) tussen de erven [appellant sub 1] c.s. en Woerdeman c.s. heeft het Hof ter zake van het kettingbeding het volgende oordeel gegeven (rov. 4.10): Anders dan dit Hof heeft geoordeeld op 20 november 1990, AR 208/90 in de zaak Spanish Water Resort N.V. v. P.N. [appellant sub 1] (cassatieberoep verworpen door HR 5 juni 1992, NJ 1992/539), verdraagt de bestemming weekend- of woonhuis zich niet met een bedrijfsuitoefening vanuit het huis, tenzij deze geen noemenswaardig effect heeft naar de omwonenden toe. Ook het exploiteren van slechts één boot vanuit het huis, hetgeen onder meer meebrengt dat passagiers komen aan- en afrijden en de boot vaker wordt gebruikt dan voor privégebruik, verdraagt zich niet met het karakter van dit deel van Jan Sofat, althans voor zover het uitsluitend bestemd is voor het gebruik van een stenen weekend- of woonhuis. 4.22. Het Hof houdt, met de hieronder volgende kwalificaties en toevoegingen, in deze bodemprocedure voorshands vast aan dit in kort geding gegeven oordeel. 4.23. Het Hof heeft in dat kort gedingvonnis van 15 januari 2020 tevens geoordeeld – waaraan het Hof thans tevens vasthoudt – dat de omwonenden zich met vrucht op het kettingbeding kunnen beroepen jegens de erven [appellant sub 1] c.s. (rov. 4.8-4.9). 4.24. De vraag die in deze procedure aan de orde is of SWR dat ook kan doen of is SWR jegens de erven [appellant sub 1] (niet jegens Miss Ann) gebonden aan het gezag van gewijsde van het Hofvonnis van 20 november 1990, AR 208/90, SWR v. [appellant sub 1]. Voor het toekennen van gezag van gewijsde is vereist dat de beslissing in de eerdere procedure dezelfde rechtsbetrekking betreft als die in de latere procedure aan de orde is. Als globaal criterium geldt dat het nieuwe vonnis niet onverenigbaar mag zijn met het eerdere. 4.25. In dat Hofvonnis van 20 november 1990 (productie 5 bij inleidend verzoekschrift) is beslist (rov. 5.2): De eerste rechter heeft terecht overwogen dat uit het overgelegde koopcontract niet valt te lezen dat het zonder toestemming exploiteren van een boot is verboden. De eerste grief is dus ongegrond. Voorzover de vordering steunt op eenkettingbeding is zij niet-toewijsbaar. 4.26. Het cassatieberoep (HR 5 juni 1992, NJ 1992/539) faalde omdat het ging om ‘de aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitlegging van het beding’, welke uitlegging ‘niet onbegrijpelijk’ was en ‘niet onvoldoende gemotiveerd’. De Advocaat-Generaal Hartkamp had geconcludeerd tot vernietiging: ‘met name blijft onduidelijk op welke grond het hof het verband tussen de exploitatie en de activiteiten die in en om het woonhuis met het oog op die exploitatie worden ontplooid (…), van onvoldoende belang oordeelt.’ 4.27. In 1990 had Jan Sofat ter plaatse nog een landelijk karakter. De omstandigheden zijn in de laatste dertig jaren ingrijpend gewijzigd.