ECLI:NL:OGHACMB:2019:70

Burgerlijke zaken over 2019 Registratienummers: KG 59/2016 - ghis 81380 - SXM2016H00015 Uitspraak: 22 februari 2019 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: de openbare rechtspersoon LAND SINT MAARTEN, met zetel in Sint Maarten, oorspronkelijk gedaagde, thans appellant, gemachtigden: mrs. R.F. Gibson en A.A. Kraaijeveld, tegen de naamloze vennootschap TROPIGAS SXM N.V., gevestigd in Sint Maarten, oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. B.G. Hofman. Partijen worden hierna het Land en Tropigas genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van hoger beroep van 21 juli 2016 is het Land in hoger beroep gekomen van het tussen partijen gewezen en op 30 juni 2016 uitgesproken vonnis in kort geding van het Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (verder: het Gerecht). 1.2 Bij op 11 augustus 2016 ingekomen memorie van grieven heeft het Land grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van Tropigas alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Tropigas in de proceskosten in beide instanties. 1.3 Bij memorie van antwoord, ingediend op 19 september 2016, heeft Tropigas de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van het Land in de proceskosten, te vermeerderen met wettelijke rente. 1.4 Op 1 september 2017 hebben partijen hun zaak mondeling bepleit. Ter zitting zijn verschenen namens het Land L. Gibbs, werkzaam bij het ministerie van Toerisme, Economische Zaken, Verkeer en Transport (hierna: het Ministerie), bijgestaan door mr. Kraaijeveld en namens Tropigas [naam 1], vice-president, en [naam 2], general manager, bijgestaan door mr. Hofman. De gemachtigden hebben pleitnota’s voorgedragen, ook partijen zelf hebben het woord gevoerd. 1.5 Op 17 november 2017 heeft Tropigas een akte uitlating producties genomen. 1.6 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden. 2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Tropigas importeert en verkoopt LPG, dat wordt gebruikt als kookgas, aan consumenten en retailers in Sint Maarten. Op 19 februari 2016 heeft I. Arrindell, de toenmalige Minister van TEZVT (hierna: de Minister), in het dagblad The Daily Herald bekend gemaakt dat per 22 februari 2016 de volgende maximumprijzen van LPG voor de verkoop aan consumenten zouden gelden (hierna: het LPG-prijsbesluit): Product Huidige prijs Nieuwe prijs LPG (20 LB) NAf 42,00 per tank NAf 21,73 per cilinder LPG (100LB) NAf 153,00 per tank NAf 112,96 per cilinder LPG (BULK) NAf 1,51 per LB NAf 0,97 per LB 2.2 Deze aankondiging heeft voor onrust in de markt gezorgd. De Minister heeft in een (ongedateerd) whatsappbericht geadviseerd om het besluit in te trekken in afwachting van nader onderzoek door de Stichting Overheidsaccountantsbureau (hierna: SOAB), dat de prijsverlaging op zijn plaats is, maar dat de leveranciers van LPG meer tijd moeten krijgen om hun prijzen aan te passen. 2.3 Tijdens een vergadering op 22 februari 2016 waar ambtenaren van het Ministerie en vertegenwoordigers van de vier bedrijven die op Sint Maarten LPG importeren en verkopen (hierna: de LPG-leveranciers) aanwezig waren, hebben deze laatsten verzocht om het besluit op te schorten en om nader onderzoek naar de maximum LPG-prijs te laten plaatsvinden. 2.4 Op 24 februari 2016 heeft [naam 3], een ambtenaar van het Ministerie, aan Tropigas bericht dat de Minister nog op dezelfde dag het LPG-besluit zou terugdraaien. Op 26 februari 2016 heeft die ambtenaar aan Tropigas bericht dat de Minister had besloten het LPG-prijsbesluit toch in stand te laten. Op dezelfde dag heeft de Minister bericht dat SOAB een ‘margin review’ van de LPG-verkopers op Sint Maarten zou uitvoeren en de LPG-leveranciers verzocht daaraan hun medewerking te verlenen. Door het Ministerie zijn controles uitgevoerd ter handhaving van de naleving van het LPG-prijsbesluit. 2.5 Het onderzoek door SOAB heeft (vooralsnog en voor zover aan het Hof bekend) niet tot eenduidige resultaten en / of tot nadere aanpassingen van de maximumprijs van LPG geleid. 3.1 Tropigas heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis en voor zover hier van belang, gevorderd, kort gezegd:- (een gebod tot) intrekking van het LPG-prijsbesluit, op straffe van een dwangsom; - ( een gebod tot) stopzetting van inspecties of het LPG-prijsbesluit wordt nageleefd totdat op basis van het eindrapport van SOAB nieuwe prijzen voor LPG zijn vastgesteld, op straffe van een dwangsom; - veroordeling van het Land tot betaling van een schadevergoeding van US$ 55.106,-, vermeerderd met wettelijke rente; - veroordeling van het Land in de proceskosten. 3.2 Het Gerecht heeft gelast dat het Land het LPG-prijsbesluit intrekt en de inspecties stopzet, een en ander zoals gevorderd, op straffe van een dwangsom van US$ 2.000,- per dag met een maximum van US$ 200.000,- en het Land veroordeeld tot betaling aan Tropigas van een voorschot op de schadevergoeding van US$ 10.000,-, met veroordeling van het Land in de proceskosten. 3.3 Het Gerecht heeft aan deze beslissingen het volgende ten grondslag gelegd. Aannemelijk is dat Tropigas aan het Land inzicht heeft gegeven in haar kostenstructuur. De overige LPG-leveranciers hebben dat niet gedaan en het Land heeft hen daartoe niet verplicht hoewel het ingevolge artikel 4 van de Prijzenverordening 1961 (P.B. 1961, 117) wel die bevoegdheid had. Het Land had daardoor geen volledig inzicht in de kostenstructuur van de LPG-aanbieders in Sint Maarten ten tijde van het LPG-prijsbesluit. Dit betekent dat het Land de prijzen van LPG met 50% heeft verlaagd zonder zich rekenschap te geven van de effecten daarvan op de bedrijfsvoering van de LPG-leveranciers in Sint Maarten. Doordat het Land ook geen actie heeft ondernomen om de LPG-leveranciers te dwingen informatie aan SOAB te verstrekken, laat de uitkomst van dat onderzoek en dus ook het nieuwe besluit omtrent LPG-prijzen op zich wachten. Het valt, aldus het Gerecht, niet uit te sluiten dat een concurrent van Tropigas, SOL Antilles N.V. (hierna: Sol), de prijsverlaging gebruikt om Tropigas uit de markt te drukken. Uitgaande hiervan oordeelde het Gerecht de prijsaanpassing onmiskenbaar onrechtmatig. 3.4 Tegen deze oordelen is het Land in hoger beroep opgekomen. In grief 1 wordt aangevoerd dat het LPG-prijsbesluit een reactie vormde op de daling van de LPG-prijs op de wereldmarkt, die het gevolg was van sterk dalende olieprijzen. De maximale consumentenprijs wordt door het Land berekend door een optelsom van factoren. Deze worden alle ingevuld in een excelsheet en het resultaat van de berekening is de maximumprijs prijs die de LPG-leveranciers aan consumenten en retailers in rekening mogen brengen. De belangrijkste variabele is de marktprijs van LPG. De overige variabelen in deze berekening zijn de transportkosten, verzekering, belastingen, havenkosten, de marge van de agent, de marge bij verkoop aan een retailer en de marge bij verkoop aan een consument. 3.5 Tropigas heeft hiertegen ingebracht dat bij de vaststelling van het LPG-prijsbesluit wel degelijk ook de kostenstructuur van LPG-leveranciers ter discussie stond. 3.6 Van belang is te bezien wat de achtergrond was van de totstandkoming van het LPG-prijsbesluit. Uit de systematiek van de berekening van de maximum LPG-prijs vloeit voort dat aanpassing daarvan het gevolg is van een fluctuatie van een of meer van de variabalen in die berekening. Dit kan een wijziging in de LPG-marktprijs zijn maar ook een wijziging in een of meer van de overige componenten van de berekening, zoals de marges die LPG-leveranciers worden gegund. Voor het juist vaststellen van die marges is inzicht in en onderzoek naar de kostprijs van de verschillende leveranciers van LPG vereist. Dit onderzoek wordt uitgevoerd door SOAB. Nu dit bedrijfsgevoelige informatie betreft en de LPG-leveranciers mogelijk niet bereid zijn deze gegevens vrijwillig af te staan, bepaalt artikel 4 van de Prijzenverordening 1961 dat zij daartoe door het Land kunnen worden verplicht. Het onderzoek dat vervolgens op basis van die gegevens door SOAB wordt verricht is gericht op het bepalen van redelijke marges voor de LPG-leveranciers. Indien die marges wijzigen ten opzichte van een vorige berekening, verandert dus, bij gelijkblijvende overige variabelen, ook de maximale consumentenprijs. In de door het Land overgelegde berekening die kennelijk aan het LPG-prijsbesluit ten grondslag heeft gelegen (productie 5 bij memorie van grieven, blz. 9) is de winstmarge voor de LPG-leverancier bij verkoop aan consumenten gesteld op NAf 0,46 (bulk), NAf 11,49 (20 LB) en NAf 61,75 (100 LB). 3.7 Niet in geschil is dat de olieprijs in de periode sinds de vorige aanpassing van de maximale consumentenprijs (in december 2014) voor LPG zeer sterk is gedaald. Uit het door het Land overgelegde overzicht (productie 8 bij memorie van grieven) blijkt dat de prijs van een vat ruwe olie tussen december 2014 en februari 2016 ongeveer is gehalveerd. Dit ondersteunt de stelling van het Land dat met het LPG-prijsbesluit alleen werd beoogd de eveneens sterk verlaagde kostprijs van LPG tot uitdrukking te brengen in de maximale consumentenprijs. Daartegen heeft Tropigas ook niet of nauwelijks iets ingebracht. 3.8 Dit sluit op zichzelf niet uit dat in het LPG-besluit ook een correctie is doorgevoerd voor de redelijke marges die aan LPG-leveranciers worden gegund. Het Land heeft gesteld dat de in het berekeningsmodel gehanteerde marges (zie 3.6, slot) de afgelopen jaren ongewijzigd zijn gebleven (zie memorie van grieven, punt 17). Dit is door Tropigas niet, althans onvoldoende betwist. Het lag, gelet op de stelling van het Land, op de weg van Tropigas om concrete aanwijzingen te verschaffen dat in het LPG-prijsbesluit in die marges veranderingen zijn aangebracht ten opzichte van vorige berekeningen van de maximale consumentenprijs. Nu zij dat heeft nagelaten, moet ervan worden uitgegaan dat die marges in de berekening gelijk zijn gebleven. De enige wijziging in het LPG-prijsbesluit is dus terug te voeren op de lagere LPG-kostprijs. 3.9 Het voorgaande brengt mee dat zonder nadere toelichting niet valt in te zien dat het Land ter voorbereiding van het LPG-prijsbesluit nader onderzoek had moeten (laten) verrichten naar de kostenstructuur van de LPG-leveranciers. Dat diende immers geen redelijk doel nu met het LPG-prijsbesluit alleen doorberekening van de lagere kostprijs van LPG ten gunste van de consument was beoogd. De redelijke marges van de LPG-leveranciers werden daardoor niet geraakt en behoefden dus ook niet nader te worden onderzocht. 3.10 Het ligt voor de hand dat de substantiële verlaging van de maximum consumentenprijs wel degelijk van invloed is geweest op de potentiële winstmarges van Tropigas. Tot het LPG-prijsbesluit mocht zij immers een veel hogere prijs berekenen dan nadien. Maar nu in deze procedure moet worden aangenomen dat die potentieel lagere winstgevendheid alleen het gevolg is van de lagere inkoopprijs van LPG en het juist de bedoeling van de maximum LPG-prijs is om de consument en niet de LPG-leveranciers te laten profiteren van die prijsdaling, is die verlaging van de maximumprijzen op zichzelf geen aanleiding om te oordelen dat Tropigas door het LPG-prijsbesluit onevenredig wordt benadeeld, dan wel dat dat het handelen van het Land in verband met het LPG-prijsbesluit anderszins onrechtmatig zou zijn. 3.11 Daar komt bij dat onvoldoende aannemelijk is geworden dat het LPG-prijsbesluit daadwerkelijk invloed heeft gehad op de winstgevendheid van Tropigas. Het Land heeft onderbouwd gesteld dat Tropigas voordat het LPG-prijsbesluit van kracht werd (en nadat het als gevolg van het bestreden vonnis werd ingetrokken) prijzen hanteerde die beneden de bij het LPG-prijsbesluit vastgestelde maximumbedragen lagen. Dit is door Tropigas niet, althans onvoldoende betwist. Kennelijk had de marktwerking er al voor gezorgd dat de lagere inkoopprijzen voor LPG waren doorgevoerd in de prijzen die Tropigas aan haar afnemers in rekening bracht. Welk onevenredig nadeel Tropigas als gevolg van het LPG-prijsbesluit zou hebben geleden valt onder die omstandigheden des te minder in te zien. 3.12 In eerste aanleg heeft Tropigas nog aangevoerd dat een van haar concurrenten Sol, de prijsverlaging zou gebruiken om haar uit de markt te drukken. Tropigas heeft gesteld dat het LPG-prijsbesluit en overige besluitvorming door de Minister over maximum LPG-prijzen met name voor Tropigas nadelig is, omdat zij, anders dan een of meer van haar concurrenten, alleen LPG verkoopt. Tropigas heeft gesuggereerd dat dat een van die concurrenten (zij lijkt te doelen op Sol) op oneigenlijke wijze invloed kan uitoefenen op de besluitvorming door de Minister en dat die invloed wordt aangewend om de maximumprijzen van LPG en overige brandstoffen zo te laten vaststellen dat Tropigas niet rendabel kan ondernemen op Sint Maarten, als gevolg daarvan verzwakt en kan worden uitgeschakeld door haar concurrenten. 3.13 Het Land heeft betwist dat van oneigenlijke beïnvloeding sprake is. Hoewel het Land weinig heeft ingebracht tegen de concrete voorbeelden die Tropigas ter onderbouwing van haar betoog heeft aangevoerd, zodat het vermoeden van verwevenheid tussen het Land en een van de concurrenten van Tropigas niet geheel is weggenomen, is dit betoog van Tropigas onvoldoende om aan te nemen dat het LPG-prijsbesluit onder invloed van die gestelde verwevenheid tot stand is gekomen en dat het om die reden onrechtmatig is. Uit het voorgaande volgt immers dat in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat het LPG-prijsbesluit beoogt dat de consument zou profiteren van de lagere wereldmarktprijs voor LPG en dat Tropigas voor de inwerkingtreding van het besluit al lagere dan de nieuwe maximumprijzen rekende. Dat en waarom dit besluit zou zijn genomen om Tropigas te benadelen en een concurrent te bevoordelen is dan ook niet goed uit de verf gekomen. Deze kortgedingprocedure leent zich niet voor nader onderzoek naar mogelijke oneigenlijke beïnvloeding van de besluitvorming. 3.13 Tropigas heeft in eerste aanleg verder naar voren gebracht dat het Land in geval van stijging van de wereldmarktprijs van LPG na 22 februari 2016 gehouden is om de maximumprijzen weer te verhogen om te voorkomen dat Tropigas en de overige LPG-leveranciers gedwongen worden onder de kostprijs te verkopen. Dit is een terecht punt van Tropigas: het Land zal ook alert moeten reageren op prijsstijgingen om te voorkomen dat de LPG-leveranciers niet gebonden blijven aan maximumprijzen waarvoor zij hun producten niet rendabel kunnen verkopen. Maar daar gaat het in deze zaak niet om: ter discussie staat immers alleen of het onderhavige LPG-prijsbesluit onrechtmatig was. 3.14 Ook het betoog van Tropigas dat zij onvoldoende tijd heeft gehad om haar bedrijfsvoering aan te passen aan het LPG-prijsbesluit stuit af op de oordelen dat het LPG-besluit een reactie was op de sterk gedaalde wereldmarktprijs van LPG en dat Tropigas ten tijde van dat besluit haar LPG-producten al voor lagere bedragen dan de nieuw vastgestelde maximumprijzen verkocht. Niet alleen was de verlaging van de maximumprijzen voor LPG voor Topigas daardoor voorzienbaar, zij was die voor geweest door haar prijzen al eerder te verlagen. 3.15 Het LPG-besluit is gepubliceerd in de National Gazette. Dit is de Engelse aanduiding van de Landscourant (zie art. 1 lid 3 van de Landsverordening bekendmaking en inwerkingtreding, A.B. 2010, GT no. 21). Daarmee is voldaan aan artikel 2 lid 4 van de Prijzenverordening 1961 in samenhang met artikel 4 van de Landsverordening bekendmaking en inwerkingtreding. Anders dan Tropigas heeft betoogd, was bekendmaking in het Afkondigingsblad niet vereist. 3.16 In eerste aanleg hebben partijen gedebatteerd over de vraag of het Land bij berekening van de maximum LPG-prijzen de juiste uitgangspunten hanteert. Deze discussie heeft zich in hoger beroep voortgezet. Zij spitst zich toe op de vraag welke index dient te worden gehanteerd bij de vaststelling van de wereldmarktprijs voor LPG. Het Land heeft gesteld dat al jaren als prijsindicator wordt gehanteerd 90% van de DPK/Jet-index, ook bekend als Petrotin Jet Posting. Deze prijzen ontleent het Land aan een onafhankelijke internationale bron, genaamd PLATTS. Volgens het Land is dit de prijs die voor LPG betaald wordt in Trinidad, waar leveranciers van LPG in Sint Maarten van oudsher hun producten betrekken. Toepassing van de 90% DPK/Jet-index leidt tot een LPG-prijs aan boord van het schip (‘free on board’ of ‘FOB’), dus inclusief de kosten van het laden op een tanker. Tropigas heeft betoogd dat zou moeten worden uitgegaan van de Mont Belvieu-prijsindex, wereldwijd de belangrijkste prijsindex voor LPG. Tropigas betrekt haar LPG niet (alleen) uit Trinidad. Anders dan de DPK/Jet-index, geeft de Mont Belvieu-index de prijs van puur propaangas weer. De door Tropigas geleverde LPG bestaat uit puur propaangas, die van haar concurrenten is een mengsel van propaangas en butaangas, aldus Tropigas. 3.17 Niet in geschil is dat de 90% DPK/Jet-index en de Mont Belvieu-index normaal gesproken ongeveer gelijke tred houden, maar dat er in januari 2016 een significant verschil is opgetreden. Verder heeft het Land onweersproken naar voren gebracht dat er geen voorschriften zijn voor de samenstelling van LPG en dat een belangrijk verschil tussen het business model van Tropigas en dat van haar concurrenten is dat Tropigas een extra overslag van haar producten heeft op Puerto Rico. 3.18 Naar het voorlopig oordeel van het Hof kan uit hetgeen partijen naar voren hebben gebracht niet worden afgeleid dat het Land door de 90% DPK/Jet-index te hanteren bij de vaststelling van LPG-prijsbesluit Tropigas onevenredig heeft benadeeld. Wat uit de gedingstukken naar voren komt is dat het Land op basis van het historische gegeven dat alle in Sint Maarten gekochte LPG uit Trinidad afkomstig was, heeft gekozen voor de 90% DPK/Jet-index. Het valt niet uit te sluiten dat toepassing van die index onder omstandigheden ongunstiger uitpakt voor Tropigas omdat zij haar LPG-producten (ook) buiten Trinidad inkoopt en vanwege de overige vastgestelde verschillen tussen beide indices en het bedrijfsmodel van Tropigas en dat van haar concurrenten, maar dat enkele gegeven brengt niet mee dat het Land de 90% DPK/Jet-index bij de vaststelling van het LPG-prijsbesluit niet had mogen toepassen. Tropigas heeft ook niet geconcretiseerd welke verschillen toepassing van de beide indices op 22 februari 2016 opleveren voor haar en haar concurrenten. Als wordt aangenomen dat toepassing van de Mont Belvieu-index gunstiger is voor Tropigas, staat daarmee nog bepaald niet vast dat dit leidt tot een redelijker verdeling van lasten en lusten tussen alle LPG-leveranciers. Dat dit zo zou zijn is door Tropigas ook niet gesteld. 3.19 Het betreft complexe materie. Tropigas heeft wel een aanzet tot discussie gegeven over de toepassing van de juiste index, maar zij heeft haar standpunt dat zij door toepassing van de 90% DPK/Jet-index bij vaststelling van het LPG-prijsbesluit onevenredig wordt benadeeld uiteindelijk onvoldoende uitgewerkt en concreet gemaakt. Indien zij dat wel had gedaan had mogelijk nader onderzoek naar de onderliggende materie moeten plaatsvinden, waarbij benoeming van een gerechtelijk deskundige in de rede had gelegen. Voor dat type onderzoek is in een procedure als deze geen plaats, uitzonderingssituaties die zich hier niet voordoen daargelaten. 3.20 Een en ander leidt tot de slotsom dat niet kan worden gezegd dat het LPG-prijsbesluit onmiskenbaar onrechtmatig is of dat voldoende is komen vast te staan dat het Land anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. Het Hof: - vernietigt het bestreden vonnis; - wijst de vorderingen van Tropigas af; - veroordeelt Tropigas in de proceskosten van het Land in eerste aanleg en in hoger beroep, begroot op NAf 9.321,50. Dit vonnis is gewezen door mrs. H.J. Fehmers, M.C.B. Hubben en F.V.L.M. Wannyn, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 22 februari 2019 in tegenwoordigheid van de griffier.