ECLI:NL:OGHACMB:2019:242

CUR2018H00045 Datum uitspraak: 15 februari 2019 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: de besloten vennootschap Ace Finance B.V., gevestigd in Curaçao, appellante, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Curaçao van 12 januari 2018 in zaak nr. CUR201700269, in het geding tussen: appellante en de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS). Bij beschikking van 2 september 2016 heeft CBCS de aan appellante op grond van artikel 45, eerste lid, van de Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 (de Ltbk) verleende ontheffing van het verbod zich tot het publiek te wenden voor het bedrijfsmatig verstrekken van kredieten ingetrokken (hierna: de intrekking). Bij beschikking van 3 maart 2017 (de bestreden beschikking) heeft CBCS het door appellante tegen de intrekking gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 5 januari 2018 heeft het Gerecht het door appellante tegen de bestreden beschikking ingestelde beroep ongegrond verklaard. Tegen deze uitspraak heeft appellante hoger beroep ingesteld. CBCS heeft een verweerschrift ingediend. Appellante heeft nadere stukken ingediend. Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 oktober 2018, waar appellante, vertegenwoordigd door haar directeur R.V. Paulo en bijgestaan door mrs. M.F. Murray en S.F. Hortencia, advocaten, en CBCS, vertegenwoordigd door G. Hollander, hoofd juridische zaken, en E. de Windt, toezichthouder, bijgestaan door mrs. L.M. Virginia en H.M. Weijand, advocaten, zijn verschenen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, voorzitter, en mr. T.G.M. Simons en mr. N.M. Martinez, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier. w.g. Bijloos voorzitter w.g. Beerse griffier Uitgesproken in het openbaar op 15 februari 2019 BIJLAGE Landsverordening toezicht bank- en kredietwezen 1994 Artikel 9 1. De Bank trekt de vergunning in, indien: a. de vergunninghouder de intrekking daarvan verzoekt. Binnen 60 dagen na ontvangst van een zodanig verzoek wordt daarop door de Bank beslist; b. blijkt dat de vergunninghouder niet heeft voldaan aan een voorwaarde als bedoeld in artikel 4, eerste lid; c. de vergunninghouder niet binnen een door de Bank vast te stellen termijn met haar bedrijf daadwerkelijk een aanvang heeft gemaakt; d. de vergunninghouder kennelijk haar bedrijf niet meer uitoefent; e. de vergunninghouder opgehouden heeft kredietinstelling te zijn; f. de vergunninghouder van de vergunning misbruik of oneigenlijk gebruik maakt; g. de structuur van de groep waarvan de kredietinstelling deel uitmaakt zodanig wordt gewijzigd dat de Bank of de instantie van het land van herkomst die met het toezicht op kredietinstellingen is belast, onvoldoende adequaat en effectief toezicht, onderscheidenlijk geconsolideerd toezicht kan uitoefenen op de kredietinstelling; of h. de kredietinstelling of één van de beleidsbepalende of medebeleidsbepalende personen van de betreffende kredietinstelling niet of niet meer voldoen aan de bij of krachtens deze landsverordening opgelegde verplichtingen. 2. De Bank kan de vergunning intrekken, indien: a. de gegevens of bescheiden die zijn verstrekt ter verkrijging van de vergunning zodanig onjuist of onvolledig blijken, dat op het verzoek een andere beslissing zou zijn genomen als bij de beoordeling van het verzoek de juiste omstandigheden volledig bekend waren geweest; b. zich omstandigheden voordoen of feiten bekend worden op grond waarvan, zo zij vóór het tijdstip waarop de vergunning werd verleend zich hadden voorgedaan, of bekend waren geweest, de vergunning zou zijn geweigerd; c. de kredietinstelling aan een waarschuwing of aanwijzing als bedoeld in artikel 10, binnen een door de Bank te bepalen termijn geen gevolg heeft gegeven; d. de kredietinstelling niet voldoet aan de voorschriften gegeven krachtens de artikelen 19 en 21; of e. de kredietinstelling niet beschikt over een verklaring omtrent de getrouwheid dan wel die verklaring een andere inhoud heeft dan dat de jaarrekening van de instelling een getrouw beeld geeft van de grootte en de samenstelling van het vermogen van de kredietinstelling en van het resultaat over het desbetreffende boekjaar. 3. Het besluit tot intrekking van de vergunning of de weigering tot intrekking van de vergunning is met redenen omkleed en wordt door de Bank bij deurwaardersexploot aan de betrokken kredietinstelling betekend. 4. Het besluit tot intrekking van de vergunning en, indien de Bank zulks noodzakelijk acht in het belang van de ontwikkeling en instandhouding van een gezond banken kredietwezen, ook de redenen voor de intrekking, worden zo spoedig mogelijk nadat dit besluit onherroepelijk is geworden, digitaal bekend gemaakt op de website van de Bank. De Bank kan, indien zij dit in het belang van de crediteuren van de kredietinstelling nodig acht, het besluit, alsmede de redenen voor de intrekking, bedoeld in de eerste volzin, eveneens op andere door haar te bepalen wijze bekendmaken. De kosten van de laatstbedoelde bekendmaking komen ten laste van de betrokken kredietinstelling. 5. De Bank kan de in het vierde lid bedoelde publicatie tot een nader door haar te bepalen tijdstip aanhouden, indien de bekendmaking ernstige schade aan de belangen van de crediteuren zou kunnen toebrengen. 6. De Bank zegt de kredietinstelling waarvan een vergunning is ingetrokken en die tegen het besluit tot intrekking bezwaar of beroep heeft aangetekend, per aangetekende brief aan dat vanaf het tijdstip van intrekking van de vergunning alle of bepaalde organen van de kredietinstelling hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring door één of meer door de Bank aangewezen personen en met inachtneming van de opdrachten van deze personen, welke aanzegging terstond van kracht wordt. Met betrekking tot deze aanzegging is het bepaalde in artikel 22, vierde lid, onderdelen a, b, d en e, van overeenkomstige toepassing. Het is de kredietinstelling verboden in strijd met de aanzegging van de Bank te handelen. 7. De kredietinstelling waarvan de vergunning is ingetrokken en het besluit tot intrekking onherroepelijk is geworden, is verplicht haar werkzaamheden als kredietinstelling af te wikkelen conform de door de Bank vast te stellen voorwaarden, procedure en termijn. De Bank kan daarbij de uitoefening van de bevoegdheid van de kredietinstelling om over haar waarden te beschikken beperken of haar verbieden om - anders dan met schriftelijke machtiging van de Bank - over deze waarden te beschikken. 8. De kredietinstelling die bezwaar of beroep heeft aangetekend tegen de weigering van de Bank haar vergunning in te trekken zet, hangende de behandeling van het bezwaar of beroep, haar bedrijf voort met inachtneming van de bij of krachtens deze landsverordening vastgestelde algemeen verbindende voorschriften alsmede de voorschriften verbonden aan en de beperkingen gesteld bij de vergunning. Artikel 10 1. De Bank kan onverminderd het bepaalde in artikel 9, eerste lid, aan een kredietinstelling, waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 2, eerste lid, is verleend een schriftelijke waarschuwing of aanwijzing geven, indien; a. de kredietinstelling naderhand niet meer voldoet aan het bepaalde in artikel 4, eerste lid, b. de kredietinstelling zich niet houdt aan de ingevolge artikel 2, tweede lid, aan de vergunning gestelde beperkingen of verbonden voorschriften, of c. de kredietinstelling niet voldoet aan de verplichtingen opgelegd bij of krachtens de artikelen 12 tot en met 16. 2. Een waarschuwing of aanwijzing als bedoeld in het eerste lid, is met redenen omkleed en wordt door de Bank per aangetekende brief aan de betrokken kredietinstelling medegedeeld en is van kracht zodra zij door de betrokken kredietinstelling is ontvangen. 3. De betrokken kredietinstelling is gehouden binnen een periode van 30 dagen na ontvangst van de aangetekende brief, bedoeld in het tweede lid, aan de waarschuwing of respectievelijk aanwijzing gevolg te geven op een voor de Bank aanvaardbare wijze. 4. De Bank kan de in het derde lid genoemde termijn van 30 dagen verlengen met ten hoogste 60 dagen. Artikel 11 1. Er is een register van kredietinstellingen, waarvan de inrichting in twee afdelingen als volgt is vastgesteld: Afdeling I - Kredietinstellingen Afdeling II - Internationale kredietinstellingen. de Bank kan de afdelingen onderverdelen in onderafdelingen voor door de Bank te onderscheiden categorieën kredietinstellingen en internationale kredietinstellingen. Het register bevat voorts één of meerdere bijlagen waarin natuurlijke personen en kredietinstellingen met een ontheffing als bedoeld in artikel 45, worden ingeschreven. Artikel 45 1. De toepasselijke wettelijke bepalingen zijn opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die daarvan deel uitmaakt. Aan de aan appellante verleende ontheffing zijn de volgende voorschriften verbonden:- de vennootschap moet jaarlijks, uiterlijk 30 april, haar jaarrekening van het voorafgaande kalenderjaar aan CBCS overleggen; - de vennootschap zal een maand na ieder kalenderkwartaal aan CBCS opgave moeten doen van haar uitstaande kredieten, verstrekte kredieten en afgeloste kredieten op het bijgesloten kwartaalrapportageformulier (hierna: de rapportagevoorschriften). CBCS heeft in het verweerschrift in hoger beroep toegelicht (hierna: de toelichting) dat zij op adequate wijze het aan haar opgedragen toezicht moet kunnen uitoefenen. Analyse van de jaarrekening geeft CBCS inzicht in de financiële gezondheid van een bank- of kredietinstelling. CBCS heeft deze informatie nodig om een instelling te kunnen categoriseren in het kader van risico-georiënteerd toezicht en om inzicht te krijgen in de gehele microkredietsector. CBCS maakt met de verkregen gegevens een macro‑economische analyse van de sector en indien noodzakelijk kan worden ingespeeld op zorgelijke ontwikkelingen. Indien een instelling financieel ongezond is, kan dit leiden tot overkreditering en te hoge rentetarieven. Dit benadeelt uiteindelijk de consument. In de ontheffing is vervat dat zij bevoegd is de ontheffing te doen vervallen indien blijkt dat appellante niet voldoet aan de vereisten voor ontheffing of aan de daaraan verbonden voorschriften, aldus CBCS. Het Gerecht heeft geoordeeld dat CBCS bij de bestreden beschikking de intrekking van de ontheffing heeft kunnen handhaven. Het heeft daartoe overwogen dat:- de artikelen 9 en 10 van de Ltbk in dit geval niet van toepassing zijn;- in de bevoegdheid tot verlening van de ontheffing besloten ligt de bevoegdheid om de ontheffing in te trekken als niet aan de daarbij gestelde voorwaarden wordt voldaan;- appellante – stelselmatig – niet aan die voorwaarden heeft voldaan en dat appellante in bezwaar niet alsnog aan de voorwaarden heeft kunnen voldoen;- appellante voldoende is gewaarschuwd en dat, ook als de artikelen 9 en 10 van de Ltbk wel van toepassing zouden zijn, CBCS niet gehouden was eerst minder vergaande handhavingsinstrumenten zoals een last onder dwangsom of een boete in te zetten;- CBCS bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot intrekking van de ontheffing heeft kunnen besluiten;- het door appellante gedane beroep op het gelijkheidsbeginsel is gedaan in strijd met de goede procesorde; - buiten beschouwing kan blijven of de kwestie van de betrouwbaarheid van de directeur van appellante alsnog aan de bestreden beschikking ten grondslag mocht worden gelegd, nu deze kwestie niet aan de afwijzende beschikking ten grondslag is gelegd. Appellante betoogt dat aan de intrekking geen herstelmaatregel is voorafgegaan en CBCS daarom onredelijk heeft gehandeld. Het achterwege laten van een herstelmaatregel is alleen te rechtvaardigen als zich een ernstige schending van de materiële voorschriften heeft voorgedaan, die een direct gevaar oplevert voor de consument of de gezonde werking van de kredietmarkt. Dat doet zich in haar geval niet voor. De intrekking is uitsluitend ingegeven door te late indiening van financiële rapportages. Het Gerecht heeft ook niet, dan wel onvoldoende laten meewegen dat de financiële rapportages geen voor de bescherming van consumenten cruciale toezichtsinformatie inhouden. Appellante verricht geen bancaire activiteiten met gelden van het publiek, maar verstrekt alleen leningen. Stelselmatige overtreding van kernbepalingen waardoor de belangen van consumenten kunnen worden geschaad (zie de uitspraken van de rechtbank Rotterdam van 5 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:1701, en 16 mei 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BW6220) doet zich in dit geval niet voor. Ook om die reden had CBCS een minder zwaar middel moeten inzetten. CBCS heeft bovendien de praktijk van het niet of te laat indienen van stukken jarenlang welbewust toegelaten. Nog op 10 juni 2016 heeft CBCS appellante wederom uitstel verleend voor het indienen van onder meer de jaarrekeningen over de jaren 2013, 2014 en 2015. Weliswaar heeft CBCS haar schriftelijk gewaarschuwd, maar omdat CBCS vele waarschuwingsbrieven aan haar en andere ontheffinghouders bleef sturen, valt te begrijpen dat bij hen de opvatting heeft postgevat dat het niet zo’n vaart zou lopen, aldus appellante. 4.1. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat in de verlening van de ontheffing besloten ligt dat CBCS de ontheffing kan intrekken, CBCS de ontheffing kan doen vervallen indien appellante niet aan de daaraan verbonden voorschriften voldoet en de artikelen 9 en 10 van de Lbtk in dit geval niet van toepassing zijn. Verder volgt uit de Ltbk noch uit de door appellante vermelde Nederlandse rechtspraak, dat CBCS de ontheffing eerst mag intrekken indien daaraan een of meer herstelmaatregelen zijn voorafgegaan dan wel indien sprake is van ernstige schending van materiële voorschriften. Het Gerecht heeft er ook terecht op gewezen dat de artikelen 9 en 10 van de Lbtk evenmin voorschrijven dat altijd eerst een herstelmaatregel moet worden genomen. Aan het begrip “kernbepaling” zoals door de rechtbank Rotterdam gebruikt in de door appellante aangehaalde uitspraak van 5 maart 2018 komt voor deze zaak geen betekenis toe, nu de Ltbk noch de op grond daarvan verleende ontheffing dit begrip hanteert. Dat appellante geen bancaire instelling is, laat onverlet dat de in de toelichting beschreven gevaren van overkreditering en te hoge rentetarieven die kunnen leiden tot benadeling van de consument, zich ook bij appellante kunnen voordoen. Voorts heeft appellante erkend dat zij herhaaldelijk is gewaarschuwd om aan de rapportagevoorschriften te voldoen. In de brief van CBCS aan appellante van 10 juni 2016 is uitdrukkelijk herhaald dat het niet voldoen aan de in de ontheffing opgenomen rapportagevoorschriften kan leiden tot intrekking van de ontheffing. Dat appellante in de veronderstelling verkeerde dat CBCS niet tot de intrekking zou overgaan, wordt niet door objectieve feiten en omstandigheden gerechtvaardigd en dient voor haar rekening en risico te blijven. Gelet op het door CBCS in de toelichting gestelde belang om de haar opgedragen toezichthoudende taak adequaat te kunnen uitvoeren, waarbij van belang is dat ontheffingshouders als appellante tijdig en volledig de daarvoor benodigde financiële rapportages aan CBCS verstrekken, en in aanmerking genomen dat appellante ondanks herhaalde aanmaningen daartoe haar rapportageachterstand niet heeft ingehaald en haar rapportagegedrag niet heeft verbeterd, heeft het Gerecht terecht geoordeeld dat bij afweging van alle betrokken belangen CBCS de intrekking redelijkerwijs heeft kunnen handhaven. 4.2. Het betoog faalt. 5. Appellante betoogt verder dat het Gerecht ten onrechte heeft gesanctioneerd dat uit de intrekking noch uit de bestreden beschikking blijkt dat CBCS een belangenafweging heeft verricht. CBCS heeft alleen het standpunt ingenomen dat zij genoodzaakt is de ontheffing in te trekken, zonder haar belangen af te wegen, aldus appellante. 5.1. Bij de bestreden beschikking heeft CBCS betrokken dat appellante heeft gesteld dat zij een klein bedrijf is met zeven werknemers die voor hun inkomen afhankelijk van haar zijn. Voorts heeft appellante gesteld en heeft CBCS bij de besluitvorming betrokken dat door de intrekking de bedrijfsvoering van appellante eindigt en haar schuldenaren niet meer aan hun betalingsverplichtingen jegens haar zullen voldoen. Daartegenover heeft CBCS gesteld dat appellante diverse malen is gewaarschuwd dat haar handelen in strijd is met de regels, en de feiten zodanig ernstig zijn, dat appellante niet kan worden toegestaan om haar bedrijfsvoering voort te zetten. Aldus heeft CBCS in de bestreden beschikking een belangenafweging verricht. De uitkomst daarvan acht ook het Hof niet onredelijk. 5.2. Het betoog faalt. 6. Appellante betoogt voorts dat het Gerecht buiten zijn bevoegdheid is getreden en de plaats van CBCS heeft ingenomen door te overwegen, dat aan de intrekking alleen de achterstand in de financiële rapportages ten grondslag kon worden gelegd. In de bestreden beschikking is tevens het standpunt ingenomen dat wordt getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de directeur van appellante. CBCS heeft de grondslag voor de intrekking in de bestreden beschikking aldus uitgebreid. Kennelijk vond zij bij nader inzien de eerste grond niet voldoende om de intrekking te dragen. De bestreden beschikking laat zien dat de intrekking de optelsom is van beide gronden. De betrouwbaarheid van de directeur van appellante is gebruikt als mede dragend bestanddeel van de motivering. Het Gerecht heeft daarom ten onrechte overwogen dat verder buiten beschouwing kan blijven of twijfel aan de betrouwbaarheid van de directeur, alsnog mede aan de intrekking ten grondslag kon worden gelegd. Daarnaast was CBCS niet bevoegd om in bezwaar de feitelijke grondslag voor de intrekking uit te breiden, aldus appellante. 6.1. Uit hetgeen hiervoor, onder 4.1, is overwogen volgt dat ook het Hof van oordeel is dat de intrekking wordt gedragen door de vaststelling dat appellante stelselmatig en verwijtbaar nalatig is geweest met het, tijdig, indienen van de stukken waartoe zij verplicht was, zij haar rapportageachterstand niet heeft ingehaald en haar rapportagegedrag niet heeft verbeterd. In de bestreden beschikking is die grond als zelfstandige intrekkingsgrond gehandhaafd. Als intrekkingsgrond is in de bestreden beschikking door CBCS ook nog vermeld dat wordt getwijfeld aan de betrouwbaarheid van de directeur van appellante. Het Hof onderschrijft gelet op de bewoordingen van de bestreden beschikking dus niet het standpunt van appellante, dat CBCS de eerste grond niet langer als zelfstandige intrekkingsgrond beschouwt. Het Gerecht kon daarom de twijfel van CBCS aan de betrouwbaarheid van de directeur van appellante buiten beschouwing laten. Het standpunt van appellante, dat het uitbreiden van de motivering in de bestreden beschikking niet is toegestaan, behoeft daarom geen bespreking. 6.2. Het betoog faalt. 7. Het Gerecht heeft ook terecht overwogen dat het alsnog inleveren van de financiële rapportages vlak voor de hoorzitting in bezwaar, niet wegneemt dat appellante de aan de ontheffing verbonden rapportageplichten stelselmatig heeft geschonden. Anders dan appellante stelt is deze overweging niet in strijd met de procedurele hoofdregel, dat de heroverweging in de bezwaar plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen. In het geval waarin het vóór of op een bepaald tijdstip niet hebben voldaan aan een verplichting, aan een beschikking ten grondslag is gelegd, kan deze tekortkoming in bezwaar niet worden hersteld. Dat dit in bezwaar alsnog is geschied, doet daarom niet af aan de in de intrekking terecht geconstateerde stelselmatige schending van de rapportageverplichting door appellante. Het betoog faalt. 8. Appellante betoogt tenslotte dat CBCS ook van andere ontheffinghouders heeft gedoogd dat niet of niet-tijdig werd voldaan aan de financiële rapportageplicht en hun ontheffing niet heeft ingetrokken. Ten bewijze daarvan brengt zij twee verklaringen in het geding en verzoekt zij het Hof twee getuigen te horen. De intrekking is in haar geval in strijd met het verbod van willekeur, aldus appellante. 8.1. CBCS heeft gemotiveerd toegelicht dat bij risico-georiënteerd toezicht wordt opgetreden op grond van het risicoprofiel van een financiële instelling, gebaseerd op onder meer haar financiële gezondheid en compliance en met de prioriteiten binnen de verschillende taakvelden van CBCS. Bij handhaving mogen prioriteiten worden gesteld. Dat bij andere ontheffinghouders niet of nog niet is opgetreden levert op zichzelf dan ook geen strijd op met het verbod van willekeur. 8.2. Uit de door appellante overgelegde verklaringen van haar directeur en van de heer E.L.C. Vlijt, inhoudende dat de directeur van Continual B.V. heeft verklaard dat dat bedrijf van 2012 tot 2016 evenmin jaarrekeningen aan CBCS heeft overgelegd en hij van een met name genoemde medewerker van CBCS respijt heeft gekregen om dat alsnog te doen, blijkt niet dat CBCS met inachtneming van haar handhavingsprioriteiten niet ook tegen deze ontheffinghouder zal optreden. Het Hof ziet daarom geen aanleiding de directeur van Continual B.V. of de genoemde medewerkster van CBCS als getuigen te horen. 8.3. Ook dit betoog faalt. 9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.