ECLI:NL:OGHACMB:2018:213

Burgerlijke zaken over 2018 Vonnis no.:

Registratienummer: KG 144/2016 - ghis 82848 – H 69/2017

SXM2018H00037

Uitspraak: 16 november 2018

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

VONNIS IN KORT GEDING

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

RBC ROYAL BANK N.V.,

gevestigd in Sint Maarten,

oorspronkelijk gedaagde,

thans appellante,

gemachtigde: mr. P.H. Bruns,

tegen

1. [geïntimeerde sub 1] McSood,

wonend in Sint Maarten,

2. [geïntimeerde sub 2] Ayesha,

wonend in Sint Maarten,

3. de rechtspersoon naar het recht van Anguilla

MACARINA COMPANY LIMITED,

gevestigd in Anguilla,

oorspronkelijk eisers,

thans geïntimeerden,

gemachtigde: mr. B.B. Brooks.

Appellante wordt hierna RBC genoemd. Geïntimeerden zullen gezamenlijk [geïntimeerden] c,s. en afzonderlijk [geïntimeerde sub 1], [geïntimeerde sub 2] en Macarina worden genoemd.

1 Het verloop van de procedure

1.1 Voor het verloop van de procedure tot 1 juni 2018 wordt verwezen naar het tussenvonnis van die datum. Op 24 juli 2018 heeft RBC een akte uitlating griffierecht, met productie, genomen. Op 7 september 2018 hebben [geïntimeerden] c.s. een antwoordakte genomen.

1.2 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.

2 De verdere beoordeling

2.1 RBC heeft het bij tussenvonnis van 1 juni 2018 nageheven griffierecht betaald.

2.2.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.

2.2.2 RBC is op 7 december 2009 een leningsovereenkomst aangegaan met Daakva Ltd (hierna: Daakva). De bestuurder van Daakva was en is de heer [ naam 1] (hierna: [ naam 1]). De hoofdsom van de lening is 1,7 miljoen dollar. Volgens de leningsovereenkomst zijn tot een maximumbedrag van US$ 482.000,-, vermeerderd met 40% voor rente en kosten, onder meer als zekerheden verstrekt de hypotheekrechten op:

a. een stuk grond in Simpson Bay van 575 m2 met meetbrief 181/1969, inclusief toebehoren, eigendom van [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2],

b. een stuk grond in Guana Bay van 1.207 m2 met meetbrief 421/1987, zonder het stuk grond van 45 m2 met meetbrief 353/1991, inclusief toebehoren, eigendom van Macarina,

c. een stuk grond in Little Bay van 1.372 m2 met meetbrief 89/1987, inclusief toebehoren, eigendom van Macarina.

2.2.3 Volgens een hypotheekakte van 21 december 2009 hebben [geïntimeerde sub 1] en [geïntimeerde sub 2], optredend voor zichzelf en als bestuurders van Macarina, hypotheekrechten op de in 2.2.2. onder a-c vermelde onroerende zaken gevestigd ten gunste van RBC als zekerheid voor de nakoming van de verplichting van Daakva jegens RBC tot een maximumbedrag van US$ 674.800,- (1,4 x US$ 482.000,-).

2.2.4 Bij brief van 14 juli 2010 heeft RBC aan [ naam 1] bericht dat de in de leningsovereenkomst vermelde zekerheid op het stuk grond met meetbrief 89/1987 (zie 2.2.2. onder c) wordt vrijgegeven en dat in de plaats daarvoor als zekerheid wordt opgenomen een stuk grond in Cole Bay van 730 m2 met meetbrief 134/1970, inclusief opstal en toebehoren, eigendom van Macarina, en wel tot een maximum van US$ 350.000, vermeerderd met 40% rente en kosten.

2.2.5 Volgens een hypotheekakte van 15 juli 2010 heeft Macarina, een hypotheekrecht op de in 2.5 vermelde onroerende zaak gevestigd ten gunste van RBC als zekerheid voor de nakoming van de verplichting van Daakva jegens RBC tot een maximumbedrag van US$ 490.000,- (1,4 x US$ 350.000,-).

2.2.6 Daakva is haar verplichtingen uit de leningsovereenkomst niet nagekomen. Bij brief van 4 april 2016 heeft RBC het gehele bedrag van de uitstaande hoofdsom, US$ 995.101,00, vermeerderd met rente en kosten, destijds een bedrag van US$ 200.574,00, opgeëist en aangekondigd dat als voor 4 juli 2016 geen volledige betaling had plaatsgevonden, zekerheden zouden worden uitgewonnen en gerechtelijke procedures zouden worden opgestart. Bij brief van 17 oktober 2016 heeft RBC aan [geïntimeerden] c.s. bericht dat de executoriale verkoop van de in 2..2.2. onder a en b en 2.2.4. bedoelde onroerende zaken (hierna: de onroerende zaken) in gang zou worden gezet en dat de veiling plaats zou vinden op 24 november 2016. In een brief van notariskantoor Boekhoudt van 18 oktober 2016 met dezelfde strekking wordt vermeld dat het openstaande bedrag aan hoofdsom, rente en kosten US$ 1.019.494,72 bedraagt.

2.3 In het inleidende verzoekschrift hebben [geïntimeerden] c.s. gevorderd dat RBC wordt geboden om de op 24 november 2016 geplande veiling van de onroerende zaken te staken en gestaakt te houden. Bij het bestreden vonnis heeft Gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten (hierna: het Gerecht) RBC verboden de onroerende zaken op 24 november 2016 in het openbaar te veilen. Het Gerecht heeft van belang geacht dat - kort gezegd - de vordering waarop de veiling ziet en de veilingcondities nog niet vast staan, dat de gestelde vordering zich niet verhoudt met het bedrag waarvoor [geïntimeerden] c.s. maximaal zekerheid hebben gesteld, dat er ook nog andere zekerheden zijn verstrekt, waaronder het woonhuis van [ naam 1] in Saint Martin, dat niet is gebleken dat [geïntimeerden] c.s zijn aangemaand tot betaling en dat er geen taxatierapporten zijn van de onroerende zaken, terwijl [geïntimeerden] c.s. hebben gesteld dat elke van de onroerende zaken US$ 300.000,- waard is. Gelet op deze omstandigheden heeft, aldus het Gerecht, RBC onvoldoende rekening gehouden met de belangen van [geïntimeerden] c.s. en handelt zij in strijd met de door haar jegens [geïntimeerden] c.s. in acht te nemen redelijkheid en billijkheid door alle drie de onroerende zaken te veilen, terwijl mogelijk ook had kunnen worden volstaan met een of twee van de onroerende zaken.

2.4 RBC heeft in reactie op het tussenvonnis van het Hof van 1 juni 2018 betoogd dat zij voldoende spoedeisend belang heeft, althans heeft gehouden bij de beoordeling van het hoger beroep. Zij heeft aangevoerd dat zij nog steeds voornemens is om de zekerheden uit te winnen, dat de orkaan Irma daarin geen verandering heeft gebracht en dat haar mogelijkheden om haar vorderingen uit de leningsovereenkomst anders dan door uitwinning van de zekerheden te innen door [geïntimeerden] c.s., [ naam 1] en Daakva worden gefrustreerd. Zij heeft een bodemprocedure tegen [geïntimeerden] c.s., [ naam 1] en Daakva gestart, die zich, zo blijkt uit door het Hof intern ingewonnen inlichtingen, nog in het stadium van stukkenwisseling bevindt.

2.5 Nu RBC nog steeds voornemens is de onroerende zaken te veilen, doet de omstandigheid dat de aanvankelijk voor de veiling bepaalde datum, 24 november 2016, inmiddels is verstreken niet af aan het spoedeisende belang bij beoordeling van de vordering in hoger beroep.

2.6 De eerste grief is gericht tegen de weergave van de feitelijke uitgangspunten door het Gerecht. Die weergave is met inachtneming van het gestelde in de grief aangepast. Daarmee ontvalt het belang aan de grief.

2.7 De tweede grief is gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat de omvang van de vordering niet dan wel onvoldoende vast staat. Uit de brief van notariskantoor Boekhoudt (zie 2.2.6) blijkt dat de vordering van RBC op Daakva uit hoofde van de leningsovereenkomst op dat moment US$ 1.019.494,72 beliep. In de akte van 24 juli 2018 heeft RBC gesteld dat de vordering op 12 januari 2017 US$ 1.040.050,47 exclusief 15% incassokosten bedroeg. Deze bedragen zijn door [geïntimeerden] c.s.

niet althans onvoldoende betwist, zodat aannemelijk wordt geacht dat RBC thans ten minste het laatst genoemde bedrag te vorderen heeft. Indien dit inmiddels verder is opgelopen, kan dit bedrag in de voorbereiding op een executoriale verkoop nog worden geactualiseerd. Dat het precieze bedrag in deze procedure niet vast staat, is geen reden om de veiling te verbieden.

2.8 De derde en de zesde grief zijn gericht tegen de overweging van het Gerecht dat er nog andere zekerheden zijn, waaronder het woonhuis van [ naam 1] in Saint Martin. Het enkele feit dat er andere zekerheden zijn, hoeft RBC niet ervan te weerhouden de op de onroerende zaken gevestigde zekerheidsrechten uit te winnen. Zij mag echter geen misbruik maken van haar executiebevoegdheid. Het had op de weg van [geïntimeerden] c.s. gelegen te stellen en toe toelichten dat en waarom RBC eerst tot verkoop van het woonhuis van [ naam 1] had moeten overgaan alvorens de door [geïntimeerden] c.s. verstrekte zekerheden te verzilveren. Nu zij dat hebben nagelaten valt niet te verwachten dat de bodemrechter om deze reden de veiling zal verbieden. In de memorie van grieven heeft RBC nog gewezen op artikel 3:234 BW, waaruit volgt [geïntimeerden] c.s. in geval van executie kunnen verzoeken dat door de schuldenaar verstrekte zekerheden in de verkoop worden begrepen en als eerste worden verkocht. Nog afgezien van de vraag of het woonhuis van [ naam 1] een door de schuldenaar, Daakva, verstrekte zekerheid is of daarmee kan worden gelijkgesteld, is hier van belang dat [geïntimeerden] c.s. in reactie op de memorie van grieven geen tot toepassing van deze bepaling strekkend verzoek hebben gedaan. Gelet daarop, en nu [geïntimeerden] c.s. het verzoek voorafgaand aan een eventuele veiling nog kunnen doen, ziet het Hof in deze bepaling geen aanleiding om de veiling te verbieden.

2.12 De vierde en de zesde grief zijn (verder) gericht tegen het oordeel van het Gerecht dat [geïntimeerden] c.s. niet of onvoldoende zijn aangemaand. Inmiddels moet het voor [geïntimeerden] c.s. glashelder zijn wat hun boven het hoofd hangt als betaling uitblijft. Zij hebben ook ruim voldoende gelegenheid gehad om maatregelen te nemen ter voorkoming van openbare executie. De situatie in november 2016 is nu verder niet meer relevant. De grieven kunnen voor het overige onbesproken blijven.

2.13 In het inleidende verzoekschrift hebben [geïntimeerden] c.s. nog aangevoerd dat RBC haar zorgplicht heeft geschonden door de lening aan Daakva te verstrekken. Dit betoog is door RBC betwist en vervolgens onvoldoende onderbouwd door [geïntimeerden] c.s. RBC heeft, kennelijk juist omdat Daakva geen eigen activa van betekenis had, de onderhavige zekerheden verlangd voor het aangaan van de leningsovereenkomst. Het is wellicht minder gebruikelijk dat derden zekerheden verschaffen voor een lening aangegaan tussen een bank en een vennootschap waaraan die derden (op het eerste gezicht) niet gelieerd zijn, maar het mag worden aangenomen dat [geïntimeerden] c.s. daar goede redenen voor hadden. Zij hebben in hun beweegredenen echter geen enkel inzicht verschaft, ook niet nadat RBC in de akte van 24 juli 2018 had aangevoerd dat er zowel zakelijke als vriendschappelijke banden tussen [ naam 1] en [geïntimeerden] c.s. bestaan, dat zij beide succesvolle ondernemers zijn op Sint Maarten en dat RBC om die reden geen problemen verwachtte bij de nakoming van de verplichtingen uit de leningsovereenkomst. Dat RBC zich bij het aangaan van de leningsovereenkomst niet verder in de verhoudingen tussen de betrokken partijen heeft verdiept, is bezien vanuit het eigenbelang van RBC mogelijk onverstandig geweest, maar tot enige vorm van onrechtmatigheid jegens [geïntimeerden] c.s. leidt dit, naar het voorshands oordeel van het Hof, niet.

2.14 [

geïntimeerden] c.s. hebben ook nog aangevoerd dat de hypotheekakte van 15 juli 2010 (zie 2.2.5) nietig, althans ongeldig, zou zijn omdat [geïntimeerde sub 2] niet bevoegd was om Macarina te vertegenwoordigen zonder toestemming van [geïntimeerde sub 1]. Ook deze stelling hebben [geïntimeerden] c.s. echter in het geheel niet toegelicht of onderbouwd zodat niet blijkt waarom [geïntimeerde sub 2], anders dan uit de notariële akte volgt, tot vertegenwoordiging van Macarina onbevoegd zou zijn. Deze stelling wordt om die reden gepasseerd.

2.15 Ook de stelling van [geïntimeerden] c.s. dat zij hebben gedwaald over de inhoud van de leningsovereenkomst kan hen niet baten. Het komt niet duidelijk uit de verf op welk punt [geïntimeerden] c.s. menen te hebben gedwaald en waarover zij als gevolg van een doen of nalaten van RBC een onjuiste voorstelling van zaken hadden. Uit het feit dat daags na het aangaan van de leningsovereenkomst de hypotheekrechten zijn gevestigd ten behoeve van RBC blijkt niet alleen dat [geïntimeerden] c.s. tot in detail op de hoogte waren van de leningsovereenkomst en hun rol daarin als verstrekkers van zekerheden maar ook dat zij instemden met die rol.

2.16 Al met al ziet het Hof in hetgeen [geïntimeerden] c.s. hebben aangevoerd onvoldoende aanleiding om na afweging van alle belangen, RBC te verbieden om de onroerende zaken te verkopen zolang niet in de bodemprocedure is beslist.

2.17 Dit betekent dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. zullen worden afgewezen.

2.18 [

geïntimeerden] c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van RBC in eerste aanleg en in hoger beroep. De kosten in eerste aanleg worden begroot op NAf 1.500,- aan gemachtigdensalaris en die in hoger beroep op NAf 9.000,- aan gemachtigdensalaris (3 punten x tarief NAf 3.000,-), NAf 12.460,- aan griffierecht en NAf 321,50 aan betekeningskosten.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

- vernietigt het bestreden vonnis,

- wijst de vorderingen van [geïntimeerden] c.s. af,

- veroordeelt [geïntimeerden] c.s., des de een betalende de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van RBC, begroot op NAf 23.281,50.

Dit vonnis is gewezen door mrs. M.W. Scholte, H.J. Fehmers, en J. de Boer, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Sint Maarten uitgesproken op 16 november 2018 in tegenwoordigheid van de griffier.