ECLI:NL:OGHACMB:2018:19

LARAUA2017H00049 Datum uitspraak: 17 januari 2018 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: de Centrale Bank van Aruba (hierna: de Bank), gevestigd in Aruba, appellante, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba van 15 mei 2017 in zaak nr. AUA201600525, in het geding tussen: de besloten vennootschaap KPMG Accountants B.V. (hierna: KPMG) en de Bank. Bij beschikking van 30 november 2015 heeft de Bank KPMG onder oplegging van een dwangsom gelast om binnen 21 kalenderdagen na dagtekening van die beschikking een kopie van de gehanteerde controle- en werkprogramma’s van de boekjaren 2009 tot en met 2013 en een kopie van de controlebevindingen van de boekjaren 2009 tot en met 2013 (hierna: de inlichtingen) aan haar te verschaffen. Bij beschikking van 20 oktober 2016 heeft de Bank het door KPMG daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de beschikking van 30 november 2015 onder aanvulling van de motivering daarvan gehandhaafd. Bij uitspraak van 15 mei 2017 heeft het Gerecht het door KPMG daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de beschikking van 20 oktober 2016 vernietigd, het bezwaar alsnog gegrond verklaard, de beschikking van 30 november 2015 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde beschikking. Tegen deze uitspraak heeft de Bank hoger beroep ingesteld. KPMG heeft een verweerschrift ingediend. Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 november 2017, waar de Bank, vertegenwoordigd door mr. P.R.C. Brown, advocaat, en KPMG, vertegenwoordigd door mr. C. de Bres, advocaat, zijn verschenen. Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: bevestigt de aangevallen uitspraak. Aldus vastgesteld door mr. E.A. Saleh, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.J.C. Beerse, griffier. w.g. Saleh voorzitter w.g. Beerse griffier Uitgesproken in het openbaar op 17 januari 2018 Verzonden: 17 januari 2018 Voor eensluidend afschrift, de griffier, voor deze, BIJLAGE Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf Artikel 1 In deze landsverordening en de daarop berustende bepalingen wordt onder accountant verstaan: een natuurlijk persoon die geen dienstbetrekking bij een verzekeraar heeft, en die hetzij is ingeschreven in het register van het Nederlands Instituut van Registeraccountants, bedoeld in artikel 55, eerste lid, van de Wet op de Registeraccountants (Stb. 1962, 258), hetzij elders is ingeschreven bij een vergelijkbare instelling als de Nederlandse Orde van Registeraccountants, en die is onderworpen aan een naar het oordeel van de Bank gelijkwaardig regime van gedrags-, beroeps- en tuchtregels. Artikel 2 1. De Bank toezicht uit op de naar Arubaans recht opgerichte verzekeraars en op de bijkantoren en agentschappen in Aruba van verzekeraars die buiten Aruba zijn gevestigd. Artikel 11 1. De verzekeraar zendt binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar aan de Bank staten toe, die een duidelijk beeld geven van het door de verzekeraar gevoerde beheer en van zijn financiële toestand. 2. De verzekeraar doet de staten vergezeld gaan van een verklaring van getrouwheid van een accountant. Ten bewijze dat de staten door hem zijn onderzocht of, indien het betreft staten als bedoeld in het derde lid, die in zijn onderzoek zijn betrokken, waarmerkt de accountant de staten. De verzekeraar machtigt bij de opdracht tot het onderzoek de accountant schriftelijk aan de Bank schriftelijk alle inlichtingen te verstrekken, die redelijkerwijs geacht kunnen worden nodig te zijn voor de vervulling van de aan de Bank bij of krachtens deze landsverordening opgelegde taak. 3. Voor zover van toepassing behelst één van de staten het actuarieel verslag, dat wordt voorzien van een verklaring van de actuaris. Met zijn verklaring bevestigt de actuaris het feit dat hij zich ervan heeft overtuigd dat de in het actuarieel verslag genoemde voorzieningen juist zijn vastgesteld. Hij is bevoegd zijn verklaring nader toe te lichten of op enig punt een voorbehoud te maken Artikel 12 1. Een verzekeraar dient jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar zijn jaarrekening en jaarverslag in bij de Bank. Het jaarverslag geeft een getrouw beeld van de toestand op de balansdatum en de gang van zaken gedurende het boekjaar. Artikel 15a 1. Indien naar het oordeel van de Bank een accountant of actuaris niet of niet meer de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak met betrekking tot een verzekeraar naar behoren zal kunnen vervullen, ten aanzien van deze accountant of actuaris bepalen dat hij niet langer bevoegd is de in deze landsverordening bedoelde verklaringen met betrekking tot die verzekeraar af te leggen. 2. De Bank maakt een besluit als bedoeld in het eerste lid, terstond bekend aan de desbetreffende verzekeraar. Graag artikel 16 en 25 derde en zesde lid Ltv nog weergevenArtikel 16 1. Ter zake van de overtreding van de bij of krachtens de artikelen 4, 5, eerste lid, 9, tweede lid, 10, 11 tot en met 15b, 17, 22, eerste en derde lid, 24b, derde, vierde en vijfde lid, 25, zesde lid, en 27a, eerste lid, 27b gestelde voorschriften, kan de Bank een last onder dwangsom opleggen. Artikel 25 1. Met het toezicht op de naleving van het bij of krachtens deze landsverordening bepaalde zijn belast de daartoe door de President van de Bank aangewezen personen, werkzaam bij de Bank. Van een zodanige aanwijzing wordt mededeling gedaan in de Landscourant van Aruba. 3. De krachtens het eerste lid aangewezen werknemers van de Bank zijn, uitsluitend voor zover dat voor de vervulling van hun taak redelijkerwijs noodzakelijk is, bevoegd: a. alle inlichtingen te vragen; b. inzage te verlangen van alle zakelijke boeken, bescheiden en andere informatiedragers en daarvan afschrift te nemen of kopie te maken of deze daartoe tijdelijk mee te nemen; c. alle plaatsen, met uitzondering van woningen zonder uitdrukkelijke toestemming van de bewoner, te betreden, vergezeld van door hen aan te wijzen personen. 6. Een ieder verleent aan de krachtens het eerste lid aangewezen personen de medewerking die door hen op grond van het derde lid wordt gevorderd. 1. Voor de tekst van de toepasselijke wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak. 2. De Bank heeft de last tot het verstrekken van de inlichtingen bij beschikking van 20 oktober 2016 gehandhaafd om op de voet van artikel 15a van de Landsverordening toezicht verzekeringsbedrijf (hierna: de Ltv) te kunnen beoordelen of KPMG in de jaren 2009-2013 de nodige waarborgen heeft geboden om haar taak met betrekking tot de verzekeraar Ennia Caribe Leven (Aruba) N.V. en Ennia Caribe Schade (Aruba) N.V. (hierna: Ennia) naar behoren te kunnen vervullen. Artikel 15a van de Ltv geeft de Bank de bevoegdheid om toezicht te houden op de accountant van een verzekeraar. Indien de accountant niet de benodigde waarborgen heeft geboden, kan op de voet van artikel 16 van de Ltv een last onder dwangsom worden opgelegd om de overtreding te beëindigen. De inlichtingen zijn niet gevraagd met het doel om een beschikking op de voet van artikel 15a te nemen. Bij beschikking van 20 november 2015 is reeds met toepassing van artikel 15a van de Ltv bepaald dat KPMG niet langer bevoegd is de in de Ltv bedoelde verklaringen met betrekking tot Ennia af te leggen. Deze beschikking doet echter niet af aan haar bevoegdheid om te onderzoeken of KPMG in de genoemde periode de benodigde waarborgen bood, aldus de Bank. 3. Het Gerecht heeft overwogen dat artikel 15a noch een andere bepaling van de Ltv grondslag biedt voor een controle achteraf van de accountant die staten, jaarverslagen en jaarrekeningen van een verzekeraar heeft onderzocht. Voorts heeft de Bank de inlichtingen niet gevraagd om te kunnen bepalen dat KPMG niet langer, dat wil zeggen voor de toekomst, bevoegd is de in de Ltv bedoelde verklaringen met betrekking tot Ennia af te leggen. Derhalve is de Bank niet bevoegd krachtens artikel 25, zesde lid, gelezen in verbinding met het derde lid, van de Ltv, KPMG te verzoeken om haar de inlichtingen te verschaffen en deswege, bij het niet verstrekken daarvan, evenmin om KPMG onder oplegging van een dwangsom de verstrekking van die inlichtingen te gelasten. 4. De Bank betoogt dat het Gerecht miskent dat, om te kunnen beoordelen of een accountant de nodige waarborgen biedt dat hij zijn taak met betrekking tot een verzekeraar naar behoren zal kunnen vervullen, zij daarbij de in het verleden door die accountant verrichte controlewerkzaamheden moet kunnen betrekken, met name om te kunnen oordelen over de kwaliteit en diepgang van die controlewerkzaamheden. 4.1. Artikel 15a van de Ltv geeft de Bank de bevoegdheid te bepalen dat de accountant van een verzekeraar niet langer, voor de toekomst, bevoegd is de in de Ltv bedoelde verklaringen met betrekking tot die verzekeraar af te leggen. De Bank is voorts bevoegd om met het oog op toepassing van die bevoegdheid of het toezicht op naleving van een met toepassing daarvan genomen maatregel op grond van artikel 25, derde lid, aanhef en onder a van de Ltv, alle inlichtingen te vorderen, eventueel onder oplegging van een dwangsom. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat artikel 15a noch enige andere bepaling van de Ltv de Bank de op zichzelf staande bevoegdheid geeft om achteraf de kwaliteit en diepgang van de controlewerkzaamheden van de accountant te beoordelen. De Bank is derhalve evenmin bevoegd om met het oog op een dergelijke beoordeling onder oplegging van een dwangsom de verstrekking van inlichtingen over de accountant te gelasten. 4.2. De Bank heeft, zoals het Gerecht terecht heeft geoordeeld, de betreffende inlichtingen niet verzocht in het kader van de oplegging van de maatregel uit artikel 15a Ltv, reeds nu die al bij beschikking van 20 november 2015 aan KPMG is opgelegd en dus voorafgaand aan de door het Gerecht beoordeelde door de Bank in bezwaar gehandhaafde beschikking van 30 november 2015. Gelet op het tijdvak waarop de gevraagde inlichtingen betrekking hebben (2009-2013) kan evenmin worden geoordeeld dat zij in het kader van toezicht op naleving van de maatregel zijn verzocht. Hieruit volgt dat het Gerecht terecht heeft overwogen dat de Bank niet bevoegd was de last onder dwangsom op te leggen. Het betoog faalt. 5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.