ECLI:NL:OGHACMB:2018:147

BON2016H00001, BON2016H00002 en BON2017H00001 Datum uitspraak: 8 juni 2018 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: [ X ] N.V., gevestigd te Bonaire, appellante (belanghebbende), tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (het Gerecht) van 6 april 2016, BBZ nrs. 62591, 62592 van 2013 en 76417 van 2015 in het geding tussen: belanghebbende, en de inspecteur der belastingen in Bonaire, verweerder (de Inspecteur),

Betreffende de zaak BON2017H00001 1.1. Belanghebbende heeft op 27 september 2007 een verzoek gedaan tot toepassing van de belastingfaciliteiten op grond van de Landsverordening ter bevordering van de grondontwikkeling (verzoek tax holiday grondontwikkeling). Op 29 maart 2010 heeft de Gouverneur van de Nederlandse Antillen afwijzend op dit verzoek beschikt. 1.2. Belanghebbende heeft op 13 november 2007 een verzoek gedaan tot toepassing van de belastingfaciliteiten op grond van de Landsverordening ter bevordering van de bedrijfsvestiging en hotelbouw (tax holiday verzoek). Op 9 oktober 2014 heeft de Inspecteur afwijzend op dit verzoek beschikt 1.3. Belanghebbende heeft tegen de afwijzing van 9 oktober 2014 op 8 december 2014 bezwaar aangetekend. Bij uitspraak op bezwaar van 7 september 2015 heeft de Inspecteur het bezwaar afgewezen. 1.4. Met dagtekening 15 oktober 2015, ingekomen bij het Gerecht op 22 oktober 2015, is belanghebbende in beroep gekomen tegen de uitspraak op bezwaar. Ter zake van het beroep heeft het Gerecht een griffierecht geheven van USD 30. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Betreffende de zaken BON2016H00001 en BON2016H00002 1.5. Aan belanghebbende zijn met dagtekening 29 juni 2010 en 30 maart 2012 naheffingsaanslagen winstbelasting over de jaren 2008 en 2009 opgelegd, alsmede verzuimboetes. 1.6. Belanghebbende is op respectievelijk 23 augustus 2010 (voor het jaar 2008) en 8 september 2012 (voor het jaar 2009) tegen genoemde naheffingsaanslagen en verzuimboetes in bezwaar gekomen. De Inspecteur heeft op 15 februari 2013 voor beide jaren (in één geschrift vervatte) uitspraken op bezwaar gedaan. Daarbij zijn de naheffingsaanslagen gehandhaafd en de verzuimboetes vernietigd. 1.7. Belanghebbende is op 21 mei 2013 in beroep gekomen tegen de uitspraken op bezwaar. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Betreffende alle zaken 1.8. Het Gerecht heeft op 6 april 2016 het beroep tegen de afwijzing van het verzoek tax holiday bedrijfsvestiging en hotelbouw ongegrond verklaard en het door belanghebbende ingestelde beroep met betrekking tot de naheffingsaanslagen winstbelasting 2008 en 2009 niet-ontvankelijk verklaard. 1.9. Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende op 18 mei 2016 hogere beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van het hoger beroep heeft de griffier van appellante een griffierecht geheven van USD 60. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.10. De zitting van het Hof heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2017 te Kralendijk, Bonaire. Aldaar zijn verschenen en gehoord namens belanghebbende, de gemachtigden, [ A ], [ B ] en [ C ] verbonden aan [ Q ], alsmede namens de Inspecteur [ D ] en [ E ]. 1.11. Belanghebbende en de Inspecteur hebben te dezer zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. 1.12. Het Hof heeft aan het einde van de zitting het onderzoek gesloten voor wat betreft de zaken BON2016H00001 en BON2016H00002. Met betrekking tot de zaak BON2017H00001 heeft het Hof de zitting geschorst om de Inspecteur in de gelegenheid te stellen te bewijzen dat hij door de directeur-generaal van de Belastingdienst gemachtigd is om het door belanghebbende ingediende tax holiday verzoek af te doen. De Inspecteur heeft op 31 oktober 2017 ter zake nadere informatie verstrekt. Vervolgens is belanghebbende in de gelegenheid gesteld om daarop te reageren, hetgeen belanghebbende heeft gedaan op 13 november 2017. Het Hof heeft vervolgens het onderzoek in de zaak BON2017H00001 gesloten.

2.1. Het Gerecht heeft de volgende, in hoger beroep niet bestreden, feiten vastgesteld, welke feiten het Hof als vaststaand overneemt: “2.1 Belanghebbende is een in Bonaire gevestigde vennootschap die onder meer als doel heeft het ontwikkelen en exploiteren van onroerende zaken en goederen, hotels, bars, restaurants en appartementencomplexen. 2.2. Belanghebbende heeft in 2005 te [ Z ] een perceel grond gekocht met een oppervlakte van 1.548 m2. In de periode 2006-2008 heeft zij daarop voor een bedrag van Naf 5.899.394 ($ 3.280.021) een appartementencomplex gebouwd, bestaande uit 9 appartementen en 1 penthouse (bekend onder de naam “[ PB]”). Belanghebbende heeft ten behoeve van het project een bedrag van Naf 148.288 ($ 82.382) aan personeelskosten gemaakt. Met de verkoop van het project heeft belanghebbende een positief resultaat behaald van Naf 1.046.472 ($ 581.373). Belanghebbende heeft na de ontwikkeling van het project en de verkoop van de appartementen geen nieuwe activiteiten meer ontplooid. Vanaf 2009 heeft belanghebbende geen aangifte loonbelasting meer gedaan. 2.3 Volgens het verzoek tax-holiday van 23 mei 2007 worden door middel van het project tussen 6 en 9 werkplaatsen aan Antilianen verschaft. In het verzoek van 13 november 2007 wordt een aantal genoemd van 10 werkplaatsen. In werkelijkheid heeft belanghebbende geen enkele Antiliaan in dienst genomen. 2.4 In 2007 heeft belanghebbende tevens een verzoek gedaan tot toepassing van de Landsverordening ter bevordering van de grondontwikkeling. Op 29 maart 2010 heeft de Gouverneur dit verzoek afgewezen met als motivering dat geen sprake was van een ‘groot perceel braakliggende grond’. Belanghebbende heeft daartegen geen bezwaar of beroep aangetekend. 2.5 Tot de stukken van het geding behoort een schriftelijke verklaring van [ H ] van 8 oktober 2015 met daarin opgenomen, voor zover hier van belang, de volgende tekst: “Ten tijde van de aanvraag van de “tax-holiday” bekleedde ik de functie van minister van economische zaken en daarna als gedeputeerde van economische zaken van het eilandgebied Bonaire. Destijds heb ik en andere bestuurders met de heer [ M ], zijnde de directeur van [ X B.V.] [Hof: bedoeld zal zijn: N.V.), meerdere besprekingen gehad in zake het toekennen van de “tax-holiday” aan M&B Projectontwikkeling B.V. [Hof: bedoeld zal zijn: N.V.]. Aan hem is destijds door mij, uit hoofde van de functies die ik bekleedde, verklaard dat de “tax-holiday” zou worden afgegeven, omdat de activiteiten van [ X B.V.] [Hof: bedoeld zal zijn: N.V.] een bijdrage in het algemeen zouden leveren aan de economie van Bonaire en een toegevoegde waarde inhielden voor zowel de geprojecteerde duurzame economische ontwikkeling van Bonaire alsmede de arbeidsmarkt. Uiteraard werd deze toezegging niet uitgesproken zonder een daartoe geëigende navraag te hebben gedaan bij de toemalige relevante bestuursfuctionarissen en een analyse te hebben gemaakt van de technische aspecten van de aanvraag. Voorts verklaar ik dat tijdens de besprekingen die met Nederland zijn gevoerd ten tijde van de “ontmanteling” van de (voormalige) Nederlandse Antillen werd bevestigd, zijdens Nederland, dat de nog niet afgehandelde “tax holiday” aanvragen gerespecteerd zouden worden en positief afgehandeld, behoudens zeer uitzonderlijke en duidelijke gevallen van voldoende objectieve redenen tot weigering van de tax holiday. (...) Ik verklaar hierbij dat aan [X B.V. ] [Hof: bedoeld zal zijn: N.V.], gezien alle ontwikkelingen op staatkundige structuur nivo en de bijzondere kenmerken van het project, de ondubbelzinnige toezegging is gedaan dat aan haar de “tax-holiday” zou worden verleend.” Ter zitting heeft [ H ] deze verklaring, in het kader van het getuigenverhoor, met woorden van dezelfde strekking herhaald. 2.6 Tot de stukken van het geding behoren tevens schriftelijke verklaringen van [ P ] en [ S ] over de wijze waarop tax-holidayverzoeken ambtelijk werden behandeld.”

I. Was de Inspecteur bevoegd om het tax holiday verzoek af te doen? II. Heeft de Inspecteur terecht het tax holiday verzoek afgewezen? III. Zijn de naheffingsaanslagen winstbelasting voor de jaren 2008 en 2009 terecht niet‑ontvankelijk verklaard? IV. Heeft belanghebbende in de zaak BON2017H00001 recht op een schadevergoeding? V. Heeft belanghebbende in de zaak BON2017H00001 recht op een vergoeding van de kosten van bezwaar en een proceskostenvergoeding? Belanghebbende beantwoordt de vragen I tot en met III ontkennend en de vragen IV en V bevestigend. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan. 3.2. Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden welke daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt, alsmede hetgeen zij hieraan ter zitting hebben toegevoegd.

Het Gerecht heeft, voor zover van belang voor de bij het Hof aan de orde zijnde geschilpunten, het volgende overwogen: Ten aanzien van de vraag of het verzoek tax holiday terecht is afgewezen “5.4 Materieel 5.4.1 Belanghebbende heeft recht op de tax-holidayfaciliteit als zij als een bedrijf in de zin van de Lv Hotel aangemerkt kan worden. Van een bedrijf in die zin is sprake indien het een onderneming betreft ‘tot exploitatie van een hotel of een andere gelegenheid tot verblijf en ontspanning’ (hierna: ‘hotel’) en verder nog aan een aantal in artikel 1, lid 1, letter b Lv Hotel genoemde voorwaarden voldoet. Indien geen sprake is van een ‘hotel’ dan bestaat recht op de faciliteit als de onderneming aan tenminste vijf in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders blijvend werk zal verschaffen en overigens nog aan een aantal voorwaarden voldoet (artikel 1, lid 1, letter a Lv Hotel). 5.4.2 Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat belanghebbende het appartementencomplex heeft gebouwd met de bedoeling om het na de bouw met winst te verkopen, dat de bouw in de periode 2006 – 2008 heeft plaatsgevonden en dat vervolgens het complex ook daadwerkelijk verkocht is, zonder dat het verhuurd is geweest. Naar het oordeel van het Gerecht vormen de appartementen wel gelegenheden tot verblijf en ontspanning, maar kan er in dit geval niet gezegd worden dat belanghebbende in het appartementencomplex heeft geïnvesteerd om ze als zodanige gelegenheden te gaan exploiteren. Dat betekent dat het geen onderneming is ‘tot exploitatie van een hotel of een andere gelegenheid tot verblijf en ontspanning’. In dat geval kan belanghebbende alleen als tax-holiday aangemerkt worden indien zij voldoet aan de voorwaarden van artikel 1, lid 1, letter a Lv Hotel, waaronder de voorwaarde dat belanghebbende aan tenminste vijf in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders (hierna: Antillianen) blijvend werk zal verschaffen. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat belanghebbende geen enkele Antilliaan in dienst heeft genomen en dat zij vanaf 2009 geen loonbelasting aangifte meer deed. Belanghebbende, op wie de bewijslast rust, heeft niet gesteld, laat staan aannemelijk gemaakt dat ze door middel van de bouw van het appartementencomplex aan minstens 5 Antillianen blijvend werk heeft verschaft. Gelet hierop heeft belanghebbende niet voldaan aan de eisen van een tax-holiday. 5.5 Opgewekt vertrouwen 5.5.1 Volgens belanghebbende heeft de toenmalige Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) in 2007 ondubbelzinnig toegezegd dat aan haar de tax-holidayfaciliteit verleend zou worden en was die Minister ook bevoegd om die toezegging te doen. Hiermee is volgens belanghebbende vertrouwen gewekt dat gehonoreerd moet worden. 5.5.2. Het Gerecht zal het antwoord op de vraag of de Minister een ondubbelzinnige toezegging heeft gedaan in het midden laten. Naar het oordeel van het Gerecht was de Minister namelijk niet bevoegd om hieromtrent toezeggingen te doen. In artikel 4 en 5 Lv Hotel is immers opgenomen dat in die periode de bevoegdheid tot het verlenen van de tax-holidayfaciliteit toekwam aan de Gouverneur. Ter zitting heeft [ H ] verklaard dat in feite de Minister President en de Ministers van Financiën en Economische Zaken de eindbevoegdheid hadden in dit soort zaken. Het Gerecht begrijpt dit aldus dat volgens [ H ] weliswaar de formele bevoegdheid bij de Gouverneur berustte, maar dat in feite de drie ministers gezamenlijk beslisten op het verzoek. Het Gerecht acht dat aannemelijk nu in de door belanghebbende bij haar pleitnota gevoegde Landsbesluiten staat dat de Gouverneur deze heeft uitgevaardigd ‘op voordracht van de Minister-President, de Minister van Financiën en de Minister van Economische Zaken’. Ook hieruit blijkt dat [ H ] als Minister van Economische Zaken niet zelfstandig bevoegd was om een toezegging te doen. Dat kon dan alleen in samenspraak met en mede namens de twee overige ministers. Dat dit gebeurd is, is gesteld noch gebleken. Nu noch uit de wet, noch uit andere voor het publiek toegankelijke stukken blijkt dat de Minister zelfstandig bevoegd was om te beslissen op het verzoek van belanghebbende, mocht belanghebbende niet vertrouwen op de vermeende toezegging van de Minister. 5.5.3 Het Gerecht voegt hieraan toe dat [ H ] ter zitting heeft verklaard dat hij de vermeende toezegging in of omstreeks maart 2007 heeft gedaan. Tijdens de uitvoering van het project is gebleken dat, anders dan in de verzoeken is aangegeven, aan geen enkele Antilliaan blijvend werk is verschaft. Dat betekent dat aan een van de voorwaarden voor verlening van de tax-holidayfaciliteit niet voldaan is, terwijl ten tijde van de vermeende toezegging aangegeven was dat daar wel aan voldaan zou worden. Aan een eventuele vooraf gedane toezegging mocht belanghebbende in deze situatie geen vertrouwen ontlenen. Het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel faalt. 5.6 Onrechtmatig handelen Tegenover de betwisting van de Inspecteur heeft belanghebbende niet aannemelijk gemaakt dat er door Nederland toegezegd is dat in gevallen als die van belanghebbende de tax holiday verleend zou worden. De enkele verklaring van El Hage daarover (zie 2.5), zonder nadere bewijsstukken, is daarvoor onvoldoende. Van onrechtmatig handelen is in zoverre geen sprake. 5.7 Strijd met het gelijkheidsbeginsel 5.7.1 Belanghebbende heeft aangevoerd dat de Inspecteur het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Zij heeft in haar conclusie van repliek en in haar pleitnota in totaal zeven belastingplichtigen genoemd, die in dezelfde periode als belanghebbende geïnvesteerd hebben en die als tax-holidayvennootschappen zijn aangemerkt. De Inspecteur heeft gesteld dat de betreffende verzoeken om tax-holidays zijn afgedaan door een bestuursorgaan van de Nederlandse Antillen terwijl in het geval van belanghebbende de Inspecteur (namens de directeur-generaal) heeft beslist op het verzoek. Nu de zeven genoemde gevallen beslist is door een ander bestuursorgaan kan volgens de Inspecteur een beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slagen. Het Gerecht verwerpt deze stelling. De enkele omstandigheid dat het verzoek van belanghebbende nog niet was afgedaan op het moment dat de Nederlandse Antillen ophielden te bestaan mag er niet toe leiden dat belanghebbende met betrekking tot de afdoening in een slechtere positie komt dan de belastingplichtigen met eerder afgewerkte verzoeken. 5.7.2 Een beroep op het gelijkheidsbeginsel kan alleen slagen als gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. De Inspecteur heeft gesteld dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat de genoemde gevallen gelijk zijn aan dat van belanghebbende zodat het gelijkheidsbeginsel niet is geschonden. Het Gerecht stelt voorop dat het aan belanghebbende is om aannemelijk te maken dat sprake is van gelijke gevallen. Belanghebbende heeft daartoe drie Landsbesluiten overgelegd waarin tax-holidays zijn toegekend. Hiermee heeft zij naar het oordeel van het Gerecht niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van gelijke gevallen. Weliswaar betreft het vennootschappen die, net zoals belanghebbende, investeren in toeristische appartementencomplexen, maar uit de Landsbesluiten kan niet afgeleid worden dat die complexen volledig bestemd waren voor de verkoop en dat ze ook daadwerkelijk verkocht zijn zonder dat er exploitatie heeft plaatsgevonden. In zoverre wijken ze op een essentieel punt af van belanghebbende. Verder heeft belanghebbende met betrekking tot drie andere met name genoemde belastingplichtigen gesteld dat bij hen geen sprake was van verhuur, terwijl toch de tax-holidayfaciliteit is toegekend.

Vooraf en ambtshalve 5.1. Belanghebbende verzoekt het Hof een onjuiste aanduiding van de naam van belanghebbende in de uitspraak van het Gerecht te herstellen, een en ander onder verwijzing naar artikel 66 Wetboek van Rechtsvordering BES. Belanghebbende voert in dit verband aan dat zij per abuis is aangeduid als ‘B.V.’ in plaats van als ‘N.V.’. Artikel 66 Wetboek van Rechtsvordering BES bepaalt: “1. De rechter verbetert te allen tijde op verzoek van een partij of ambtshalve in zijn vonnis een kennelijke rekenfout, schrijffout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent. De rechter gaat niet tot de verbetering over dan na partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. 2. De verbetering wordt op een door de rechter te bepalen dag in het openbaar uitgesproken en wordt met vermelding van deze dag en van de naleving van de tweede volzin van het eerste lid op de minuut van het vonnis gesteld. 3. Van de verbeterde minuut verstrekt de griffier op de dag van de uitspraak aan de in de oorspronkelijke procedure verschenen partijen een afschrift, zo nodig opgemaakt in executoriale vorm. Een eerder verstrekt afschrift opgemaakt in executoriale vorm verliest hierdoor haar kracht. De partij die in het bezit is van een afschrift als bedoeld in de vorige volzin, geeft dit af aan de griffier. Was de executie reeds aangevangen, dan kan deze met inachtneming van de verbetering worden voortgezet op grond van een na de verbetering afgegeven afschrift opgemaakt in executoriale vorm. 4. Tegen de verbetering of de weigering daarvan staat geen voorziening open.” 5.2. Het Hof is van oordeel dat het onder 5.1 genoemde artikel geldt voor het burgerlijk procesrecht, niet voor het fiscale procesrecht. In het fiscale recht heeft zich eenzelfde mogelijkheid ontwikkeld, zij het zonder uitdrukkelijke wettelijke grondslag (zie bijvoorbeeld HR 3 februari 2012, nr. 10/05475, ECLI:NL:HR:2012:BV2583). Het Hof kan evenwel niet aan het verzoek van belanghebbende tegemoet komen, omdat het herstel dient plaats te vinden door het Gerecht, die de kennelijke fout immers heeft gemaakt. Belanghebbende is bij het Hof derhalve aan het verkeerde adres. Het Hof zal in deze uitspraak belanghebbende als ‘N.V.’ vermelden. Vraag I. Was de Inspecteur bevoegd om het tax holiday verzoek af te doen? 5.3. De vraag ligt voor of de Inspecteur bevoegdelijk heeft beslist op het tax holiday verzoek. 5.3.1. Ten tijde van het doen van het tax holiday verzoek, 13 november 2007, was de belastingvrijstelling geregeld in de Landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en Hotelbouw, P.B. 2001-80 (Lv Hotel). In genoemde Lv Hotel was in artikel 4 bepaald: “Artikel 4 1. De Gouverneur verklaart, na overleg met het bestuurscollege van het eilandgebied alwaar de belanghebbende de in het verzoekschrift bedoelde onderneming wenst te vestigen, of die onderneming als een bedrijf in de zin van deze landsverordening kan worden aangemerkt. 2. Het verzoek om belastingvrijstelling wordt ingediend op een door de Gouverneur vastgesteld formulier. 3. De belanghebbende is verplicht alle inlichtingen, noodzakelijk voor de beoordeling van het verzoek, bedoeld in het tweede lid, te verschaffen.” 5.3.2. Op 10 oktober 2010 was nog niet op het verzoek beslist. Met ingang van 10 oktober 2010 is er evenwel geen Gouverneur meer die op het tax holiday verzoek kan beslissen. De ontstane leemte is opgevuld en opgelost bij Besluit van 18 december 2013 tot wijziging van enige uitvoeringsbesluiten op het gebied van belastingen en toeslagen (Stb. 2013, 569), bij welk besluit het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES is uitgevaardigd. In artikel 7a van laatstgenoemd besluit is bepaald: “Art. 7a.1 Op het tijdstip van transitie, bedoeld in artikel 13a, onderdeel a, van de Wet geldstelsel BES, gaan de taken en bevoegdheden van de Gouverneur en het bestuurscollege, bedoeld in de Landsverordening ter bevordering van bedrijfsvestiging en hotelbouw, (…), over op de directeur-generaal Belastingdienst, bedoeld in de op artikel 3 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen gebaseerde ministeriële regeling.” Het in artikel 13a, onderdeel a, van de Wet geldstelsel BES bedoelde tijdstip van transitie is het tijdstip waarop artikel I, tweede lid, van de Rijkswet wijziging Statuut in verband met de opheffing van de Nederlandse Antillen in werking treedt, en dat is het tijdstip van 10 oktober 2010. 5.3.3. Ter zitting van het Gerecht heeft de Inspecteur verklaard dat de directeur-generaal Belastingdienst de uitvoering van deze taken gemandateerd heeft aan de Inspecteur (Caribisch Nederland). De Inspecteur heeft daarvan (toen)geen nader bewijs overgelegd. 5.3.4. Ter zitting van het Hof heeft het Hof de Inspecteur gevraagd nader bewijs te leveren dat de Inspecteur namens, doch onder verantwoordelijkheid van, de directeur-generaal Belastingdienst heeft geopereerd. Ter zitting van het Hof bleek de Inspecteur niet in staat dit bewijs terstond te leveren. Het Hof heeft de Inspecteur in de gelegenheid gesteld het verlangde bewijs binnen drie weken, gerekend vanaf de dag van de zitting, alsnog te leveren. 5.3.5. Op 31 oktober 2017 heeft de Inspecteur een nader stuk overgelegd ten bewijze dat de Inspecteur namens, doch onder verantwoordelijkheid van, de directeur-generaal Belastingdienst het tax holiday verzoek heeft behandeld. Het nader stuk betreft een notitie van 28 augustus 2014 waarin het door belanghebbende gedane tax holiday verzoek is voorgelegd aan de directeur-generaal Belastingdienst. Het nader stuk bevat, voor zover van belang, de volgende tekst: “Ter advisering Aan De directeur-generaal Belastingdienst Notitie Advies afhandeling oude verzoeken tax holiday onder Nederlands Antilliaans belastingregime (…) Inleiding Via notitie AFP 2014/0610 van 30 juni jl. (zie bijlage II) heb ik u gevraagd om geheel - en in een geval gedeeltelijk - in te stemmen met een viertal verzoeken om toepassing van de oude Nederlands Antilliaanse tax holiday faciliteit te honoreren. Via deze notitie verzoek ik u in te stemmen met afwijzing van een vergelijkbaar verzoek van [ X ] BV (hierna X). De directeur B/CN heeft na grondige beoordeling van de feiten en omstandigheden en na toetsing aan de voorwaarden die aan de tax holiday faciliteit zijn verbonden geadviseerd (bijlage I) om het verzoek van [ X ] af te wijzen. Na beoordeling van dit advies en na overleg met de heer [ E ] bericht ik u dat DGFZ het oordeel van de directeur B/CN onderschrijft dat dit verzoek niet kan worden gehonoreerd. Voornaamste argument daarvoor is dat door [ X ] niet aan tenminste 5 op de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders werk wordt verschaft en dat [ X ] geen bedrijf uitoefent tot exploitatie van een hotel of andere gelegenheid tot verblijf. Beslispunt: Stemt u er mee in om conform het vorenstaande het verzoek van [ X ] af te wijzen en dit verzoek aldus af te laten doen door B/CN.” De notitie bevat in de kop van de notitie drie parafen: een paraaf met datum 28 augustus van de plaatsvervangend directeur Algemene Fiscale Politiek, een paraaf met datum 29 augustus van de directeur-generaal Fiscale Zaken en een paraaf met datum 1 september van de directeur-generaal Belastingdienst.

5.17. De slotsom is dat het hoger beroep met betrekking tot de zaken BON2016H00001 en BON2016H00002 ongegrond is en dat het hoger beroep in de zaak BON2017H00001 gegrond is. De uitspraak van het Gerecht in de zaken BON2016H00001 en BON2016H00002 dient te worden bevestigd en de uitspraak van het Gerecht in de zaak BON2017H00001 dient te worden vernietigd voor wat betreft de beslissingen omtrent griffierechten en proceskosten . Ten aanzien van het griffierecht 5.18. Nu de uitspraak van het Gerecht in de zaak BON2017H00001 wordt vernietigd, dient de Inspecteur aan belanghebbende het door haar ter zake van de behandeling van het beroep bij het Gerecht en het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, USD 90 te vergoeden.

Het Hof: Zaak BON2017H00001 - verklaart het hoger beroep gegrond; - vernietigt de uitspraak van het Gerecht alleen voor zover het betreft de beslissingen omtrent griffierechten en proceskosten; - veroordeelt de Inspecteur tot het vergoeden van de immateriële schade die belanghebbende heeft geleden tot een bedrag van USD 2.000; - gelast dat de Inspecteur aan belanghebbende het door deze ter zake van de behandeling van het beroep bij het Gerecht en het hoger beroep bij het Hof betaalde griffierecht ten bedrage van, in totaal, USD 90 vergoedt; - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het bezwaar aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op in totaal USD 392; - veroordeelt de Inspecteur in de kosten van het geding bij het Gerecht en het Hof aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op, in totaal, USD 1.564. Zaak BON2016H00001 en BON2016H00002 - bevestigt de uitspraak van het Gerecht. De uitspraak is gedaan door mrs. D. Haan, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en M.J. Leijdekker, leden, in tegenwoordigheid van M.M.M. Faro MSc, als griffier. De beslissing is op 8 juni 2018 in het openbaar uitgesproken. Afschriften van de uitspraak zijn per post/e-mail op aan partijen verzonden. Het aanwenden van een rechtsmiddel: Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na dagtekening van het afschrift van de uitspraak van het Gemeenschappelijk Hof beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Partijen hebben ook de mogelijkheid hun beroepschrift in te dienen bij de griffie van het Gerecht in Eerste aanleg dat de zaak in eerste aanleg heeft behandeld. De datum van binnenkomst bij de griffie van het lokale Gerecht in Eerste aanleg is in dat geval bepalend voor de vraag of het beroep tijdig is ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. waartegen u in beroep komt; d. waarom u het daar niet mee eens bent (de gronden van het beroep). In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

Tegenover de betwisting van de Inspecteur heeft belanghebbende naar het oordeel van het Gerecht niet aannemelijk gemaakt dat het hier gelijke situaties betreft als die bij belanghebbende. Belanghebbende heeft verder immers helemaal geen gegevens verstrekt over deze belastingplichtigen, zodat voor het Gerecht niet controleerbaar is of sprake is van gelijke gevallen. Gelet op het voorgaande wordt het beroep op het gelijkheidsbeginsel verworpen.” Ten aanzien van de ontvankelijkheid van de naheffingsaanslagen winstbelasting 2008 en 2009 “5.2 Ontvankelijkheid beroep winstbelasting 2008 en 2009 5.2.1 Ingevolge artikel 31, lid 1 van de ALL en artikel 8.101, lid 2 BwB (tekst 2013) kon degene die bezwaar heeft tegen een uitspraak op bezwaar van de Inspecteur binnen 2 maanden na de dagtekening van die uitspraak in beroep komen bij de Raad van Beroep voor Belastingzaken. Nu de onderhavige uitspraken van de Inspecteur zijn gedagtekend 15 februari 2013 en belanghebbende daartegen eerst op 21 mei 2013 in beroep is gekomen, zijn de beroepen te laat ingediend. 5.2.2 In artikel 8.103, lid 5 BwB is bepaald dat de niet-ontvankelijkverklaring van een beroep op grond van termijnoverschrijding achterwege behoort te blijven indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener van het beroep in verzuim is geweest. 5.2.3 Belanghebbende heeft aangevoerd dat de gebleken termijnoverschrijding verschoonbaar is, omdat zij eerst op 17 april 2013 kennis heeft genomen van de uitspraken op bezwaar en dat zij daarom met de indiening van de beroepschriften op 21 mei 2013 niet in verzuim is geweest. De Inspecteur heeft de vertraagde ontvangst betwist door te stellen dat uit de gevoerde correspondentie en het adres van de aanslag niet valt af te leiden dat belanghebbende de uitspraken op bezwaar niet op of rond de dagtekening ervan heeft ontvangen. Met deze enkele stelling heeft de Inspecteur, op wie de bewijslast rust, tegenover de geloofwaardige verklaring van belanghebbende, niet aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de uitspraken op bezwaar eerder dan 17 april 2013 heeft ontvangen. Het Gerecht gaat daarom van de juistheid van de stelling van belanghebbende uit. Alsdan moet worden beoordeeld of belanghebbende de beroepschriften alsnog zo spoedig mogelijk heeft ingediend. 5.2.4 Het Gerecht overweegt dat van de omstandigheden van het geval afhangt welke tijdspanne bij overschrijding van de beroepstermijn nog kan gelden als “alsnog zo spoedig mogelijk indienen” van het beroepschrift. Naar het oordeel van het Gerecht kan in dit verband in beginsel een termijn van een maand als tijdig worden aangemerkt (Raad van beroep voor Belastingzaken 23 juli 2012 ECLI:NL:ORBBNAA:2012:BX4934). Het Gerecht ziet geen reden om hiervan in dit geval af te wijken. In het voorliggende geval bedraagt de termijn 1 maand en 4 dagen, dus langer dan een maand. Gelet hierop is belanghebbende met de indiening van het beroep in verzuim geweest en dient het beroep niet ontvankelijk te worden verklaard.” Ten aanzien van het verzoek om schadevergoeding “5.8 Verzoek om schadevergoeding 5.8.1 Belanghebbende verzoekt onder verwijzing naar Hoge Raad, 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BO5087, om een schadevergoeding vanwege de lange behandelduur van het tax-holidayverzoek. Het Gerecht overweegt hierover als volgt. In het vermelde arrest heeft de Hoge Raad overwogen dat belastinggeschillen op grond van het rechtszekerheidsbeginsel binnen een redelijke termijn dienen te worden beslecht. Bij overschrijding van de redelijke termijn moet, behoudens bijzondere omstandigheden, spanning en frustratie als grond voor vergoeding van immateriële schade worden verondersteld. Daarbij acht de Hoge Raad de redelijke termijn overschreden indien, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar na indiening op een bezwaarschrift is beslist. 5.8.2 Naar het oordeel van het Gerecht is hier sprake van een belastinggeschil en heeft het rechtszekerheidsbeginsel op Bonaire evenzeer te gelden als in Nederland. Dat betekent dat ook hier recht bestaat op een schadevergoeding indien de redelijke termijn overschreden wordt. Of die redelijke termijn op Bonaire net zoals in Nederland 2 jaar dient te bedragen of een langere periode vanwege bijzondere omstandigheden laat het Gerecht in het midden. Nu belanghebbende op 8 december 2014 bezwaar heeft aangetekend tegen de afwijzing van het tax-holidayverzoek en deze uitspraak dateert van 4 april 2016 is de redelijke termijn in ieder geval niet overschreden en bestaat geen recht op schadevergoeding. De omstandigheid dat het Bestuursorgaan pas na 7,5 jaar heeft beslist op het tax-holidayverzoek doet, hoezeer dat ook te betreuren is, hier niet aan af, omdat gesteld noch gebleken is dat belanghebbende hierdoor schade geleden heeft die voor vergoeding in aanmerking komt. Bovendien kan een verzoek om schadevergoeding, anders dan die welke is gebaseerd op het in 5.8.1 vermelde arrest, niet slagen omdat het beroep niet gegrond wordt verklaard (zie artikel 8.115b, lid 1 BwB).”

Bij het ‘Beslispunt’ is met de hand geschreven, vermeld: ‘akkoord’ en is een paraaf gezet, naar het Hof aanneemt (gelet op het feit dat de directeur –generaal Belastingdienst adressant van het verzoek is en op de gelijkenis met de paraaf bij de datum 1 september), door de directeur-generaal Belastingdienst. 5.3.6. Belanghebbende is door het Hof in de gelegenheid gesteld om een reactie te geven op het in 5.3.5 weergegeven nader stuk. Op 13 november 2017 heeft belanghebbende, voor zover van belang, als volgt bericht: “(…). Belanghebbende is de mening toegedaan dat het document ziet op de afhandeling van de tax holiday aanvraag en dat hiermee niet duidelijk is of dat tevens inhoudt dat de inspecteur namens de Directeur Generaal van de Belastingdienst mag procederen. Wij laten het aan het oordeel van het Hof over of het ingebrachte mandaat voldoende ruim is. (…).” 5.3.7. Het Hof is van oordeel dat uit het nader stuk volgt dat de Inspecteur bevoegd was om namens, en onder de verantwoordelijkheid van, de directeur-generaal Belastingdienst het tax holiday verzoek af te handelen. Het Hof is voorts van oordeel dat het ‘af te laten doen door B/CN’, zoals vermeld onder het ‘Beslispunt’ niet beperkt is tot het enkel beslissen op het verzoek, maar dat het ‘afhandelen’ zich mede uitstrekt tot het beslissen op bezwaar, een en ander conform de met de directeur-generaal Belastingdienst afgestemde lijn, en vervolgens het verdedigen van die lijn in beroep en hoger beroep. 5.3.8. De conclusie van het Hof is dan ook dat de Inspecteur bevoegdelijk op het tax holiday verzoek heeft beslist en dat de Inspecteur namens de directeur-generaal Belastingdienst mag optreden in beroep en hoger beroep. 5.3.9. Vraag I dient alsdan bevestigend te worden beantwoord. Vraag II. Heeft de Inspecteur terecht het tax holiday verzoek afgewezen? Materiële toets 5.4. In de Lv Hotel is, voor zover van belang, het volgende bepaald: Artikel 1 1. Onder ,,bedrijf” wordt voor de toepassing van deze landsverordening verstaan: a. een onderneming, niet zijnde een onderneming tot exploitatie van hotels of andere gelegenheden tot verblijf en ontspanning, dan wel een industrie in de zin van de Landsverordening belastingfaciliteiten industriële ondernemingen (P.B.1985, no. 146): 1°. waarvan verwacht kan worden dat zij zal bijdragen tot verbreding van de economische basis van de Nederlandse Antillen; 2°. waarvan de oprichting een investering vergt van tenminste f. 250.000,-- in de eilandgebieden Curaçao en St. Maarten dan wel tenminste f. 150.000,-- in een der overige eilandgebieden; en 3°. die aan tenminste vijf in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders blijvend werk zal verschaffen. b. een onderneming tot exploitatie van hotels of andere gelegenheden tot verblijf en ontspanning, welke gericht is op de bevordering van het vreemdelingenbezoek aan de Nederlandse Antillen, waarvan verwacht kan worden dat zij zal bijdragen tot verbreding van de economische basis van de Nederlandse Antillen, en waarvan de bouw en eerste inrichting een investering vergt van ten minste f. 1.000.000,-- in de eilandgebieden Curaçao en Sint Maarten dan wel ten minste f. 500.000,-- in een der overige eilandgebieden. 2. Onder bouw en eerste inrichting bedoeld in het vorige lid sub b wordt mede begrepen uitbreiding. 3. De bedragen genoemd in dit artikel dienen binnen twee jaren na dagtekening van het landsbesluit, bedoeld in artikel 5, te worden besteed. In bijzondere gevallen kan van het gestelde in voorgaande volzin worden afgeweken. 4. Als onderneming, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, wordt slechts beschouwd die welke toebehoort aan een hier te lande opgerichte naamloze vennootschap. 5. Het minimum investeringsbedrag, genoemd in het eerste lid, onderdeel b, is, wat betreft de eilandgebieden Saba en Sint Eustatius, tot het jaar 2002 f. 250.000,--. 6. De Gouverneur kan op grond van bijzondere omstandigheden van het minimum aantal werknemers genoemd in het eerste lid, onderdeel a, ten 3°, afwijken. Artikel 2 1. Krachtens deze landsverordening kan vrijstelling worden verleend van: a. (…) (…) d. de winstbelasting op de voet van artikel 15, tweede lid van de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (P.B. 1965, no. 58), met dien verstande dat ter zake van winstbelasting een verminderd tarief, als bedoeld in het vijfde lid van het genoemde artikel, wordt geheven, welk tarief met inbegrip van opcenten tenminste twee procent over de gerealiseerde winst bedraagt. 2. (…) Artikel 3 1. De vrijstelling van belasting kan worden verleend voor een tijdvak van ten hoogste elf (11) jaren. (…). Artikel 6 1. Het in het vorig artikel bedoelde landsbesluit kan na overleg met het bestuurscollege en de belanghebbende gehoord, worden ingetrokken indien blijkt, dat: a. door of namens de belanghebbende onjuiste gegevens werden verstrekt, welke van invloed waren op de totstandkoming van het landsbesluit; b. door of namens de belanghebbende is gehandeld in strijd met de bepalingen van de landsverordening; c. door of namens de belanghebbende is gehandeld in strijd met de bepalingen van de Landsverordening op de inkomstenbelasting 1943 (P.B. 1956, no. 9), de Landsverordening op de Winstbelasting 1940 (P.B. l965, no. 58) of de Landsverordening op de Loonbelasting 1976 (P.B. 1975, no. 254); d. het bedrijf is gestaakt dan wel zodanig van aard is veranderd dat het niet meer voldoet aan de begripsbepalingen van artikel 1. 2. Intrekking op grond van het in het eerste lid onder letter a gestelde geschiedt met terugwerkende kracht tot en met de dag van de vaststelling van het landsbesluit. Intrekking op grond van het in het eerste lid onder de letters b en c gestelde kan met terugwerkende kracht uiterlijk tot en met de dag van de vaststelling van het landsbesluit geschieden. (…) Artikel 12 De vrijstelling van winstbelasting op de wijze als bedoeld in artikel 2, eerste lid, aanhef en onder de letter d wordt toegepast op de winst, door een naamloze vennootschap met een bedrijf behaald in het boekjaar waarin de bedrijfsinrichting in gebruik gesteld is en ten hoogste de tien daarop volgende boekjaren. (…)”. 5.5. Naar het oordeel van het Hof wordt door belanghebbende niet voldaan aan de materiële vereisten van de Lv Hotel om met vrucht een beroep te kunnen doen op de tax holiday faciliteit. Immers, er wordt niet daadwerkelijk een hotel geëxploiteerd als bedoeld in artikel 1, onderdeel b, Lv Hotel, en evenmin is sprake van een bedrijf als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, Lv Hotel, omdat niet wordt voldaan aan het bepaalde onder ten derde, dat wil zeggen dat ten minste aan vijf in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders blijvend werk zal worden verschaft. Het Hof onderschrijft hetgeen het Gerecht heeft overwogen in 5.4.2 en maakt die overweging tot de zijne. 5.5.1. In haar 10-dagen-stuk van 13 oktober 2017, verdedigt belanghebbende dat er bij het ontwikkelen van het project zowel directe als indirecte werkgelegenheid is gezorgd. Voorts beklaagt belanghebbende zich over het vereiste dat aan ten minste vijf in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders blijvend werk zal worden verschaft, omdat het een voorwaarde van discriminerende aard zou zijn en moeilijk is vast te stellen.

Tot slot wijst belanghebbende op het bepaalde in artikel 1, lid 6 Lv Hotel, alwaar de mogelijkheid wordt geboden af te wijken van het vereiste dat aan vijf in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders blijvend werk dient te worden verschaft. Belanghebbende stelt dat in vergelijkbare gevallen het bepaalde in artikel 1, lid 6 Lv Hotel ruim is geïnterpreteerd. 5.5.2. Om te kwalificeren voor de toepassing van artikel 1, lid 1, onderdeel a, Lv Hotel dient (onder andere) te worden voldaan aan de voorwaarde dat het bedrijf ten minste vijf in de Nederlandse Antillen geboren werknemers blijvend werk wordt verschaft. Belanghebbende heeft, kortgezegd, na in 2005 grond te hebben gekocht, in 2006-2008 een appartementencomplex ontwikkeld en na de bouw van het project de appartementen verkocht. Nadien heeft belanghebbende geen nieuwe activiteiten ontplooid en vanaf 2009 geen aangifte loonbelasting meer gedaan. Onder die omstandigheden is er geen sprake van het blijvend werk verschaffen in voornoemde zin. Het indirect werk verschaffen – belanghebbende noemt toeristen die gebruik maken van autoverhuur, duikprogramma’s en overige activiteiten en consumptie op het eiland – kwalificeert naar het oordeel van het Hof eveneens niet als ‘blijvend werk verschaffen’ als bedoeld in artikel 1, lid 1, onderdeel a, Lv Hotel. Alsdan zou een veel te ruime interpretatie worden gehanteerd. Het bedrijf zelf dient het blijvend werk te verschaffen. 5.5.3. Ten aanzien van de klacht dat het bepaalde in artikel 1, lid 1, onderdeel a, Lv Hotel discriminerend van aard is, oordeelt het Hof als volgt. Onder omstandigheden is het voeren van een voorkeursbeleid gerechtvaardigd. Lv Hotel kan worden beschouwd als een faciliteitenregeling, welke mede tot doel heeft het bevorderen van de werkgelegenheid onder de lokale bevolking. De regeling beoogt de relatief hoge werkloosheid onder de lokale bevolking te bestrijden om zodoende de lokale bevolking perspectief te bieden en de lokale economie te stimuleren. Naar het oordeel van het Hof is de onderhavige regeling, en in het bijzonder het bepaalde in artikel 1, lid 1, onderdeel a, Lv Hotel geoorloofd. Dat het moeilijk zou zijn om vast te stellen dat sprake is van in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders, zoals belanghebbende aanvoert, doet aan het vorenstaande niet af, en acht het Hof bovendien niet waarschijnlijk. Zulks is immers eenvoudig vast te stellen met behulp van het lokale bevolkingsregister. 5.5.4. Ingevolge artikel 1, lid 6, Lv Hotel kan op grond van bijzondere omstandigheden door de Gouverneur worden afgeweken van het minimum aantal van vijf in de Nederlandse Antillen geboren Nederlanders aan wie blijvend werk wordt verschaft. Belanghebbende geeft evenwel niet aan welke bijzondere omstandigheid een dergelijke afwijking in het onderhavige geval zou rechtvaardigheden. Bovendien heeft belanghebbende zich nimmer met een verzoek tot afwijking bij de Gouverneur gewend. Belanghebbende voert verder aan dat in vergelijkbare gevallen het bepaalde in artikel 1, lid 6 Lv Hotel ruim is geïnterpreteerd. Nu belanghebbende zich niet over de bijzondere omstandigheid heeft uitgelaten, noch concreet over de vergelijkbare gevallen waar die kennelijke bijzondere omstandigheid zich eveneens voordoet, faalt ook dit betoog van belanghebbende. 5.6. Het feit dat niet wordt voldaan aan de materiële vereisten van de Lv Hotel laat onverlet dat de Inspecteur het tax holiday verzoek dient te worden ingewilligd indien het door belanghebbende gedane beroep op het vertrouwensbeginsel en/of gelijkheidsbeginsel gehonoreerd dient te worden. Is sprake van schending van het vertrouwensbeginsel? 5.7. Belanghebbende meent dat bij haar het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat een positief standpunt zou worden ingenomen ten aanzien van het door haar gedane tax holiday verzoek. Op basis van dat gewekte vertrouwen zou belanghebbende een omvangrijke investering hebben gedaan. Belanghebbende stelt dat een toezegging is gedaan door een bevoegd persoon, de Minister van Economische zaken/Gedeputeerde economische zaken, [ H ] (hierna: [ H ]), die de toezegging, zonder enig voorbehoud, en mede namens de Minister President en de Minister van Financiën zou hebben gedaan. Belanghebbende stelt verder dat bij haar daadwerkelijk en ondubbelzinnig het vertrouwen is gewekt. 5.7.1. Zoals vermeld onder de feiten, overgenomen van het Gerecht, heeft [ H ] op 8 oktober 2015 een schriftelijke verklaring afgelegd waarin [ H ] verklaart dat hij ten tijde van de aanvraag van het tax holiday verzoek heeft toegezegd dat de tax holiday aan belanghebbende zou worden afgegeven en dat die toezegging niet is uitgesproken zonder navraag te hebben gedaan bij de toenmalige relevantie bestuursfunctionarissen en na een analyse te hebben gemaakt van de technische aspecten van de vraag. 5.7.2. Ter zitting van het Gerecht is [ H ] als getuige gehoord. Tijdens het getuigenverhoor heeft [ H ] onder andere, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, het volgende verklaard, waarbij het Hof de volgorde, zoals opgenomen in het verslag van de griffier, volgt: - dat het in de tijd dat hij met belanghebbende heeft gesproken gebruikelijk was dat investeerders met de Minister spraken; - dat hij meende dat hij bevoegd was; - dat hij aan investeerders een onvoorwaardelijke toezegging deed, en dat hij ook niet begrijpt dat vervolgens nog zo een lang traject moest worden doorlopen; zo waren de procedures; - dat het beleid was dat hij toezeggingen deed (antwoord op de vraag: was het bekend bij de Minister van Financiën en de Minister President dat u toezeggingen deed?)’ - dat hij in de tweede helft van 2007 is afgetreden als Minister; - dat de toezeggingen mondeling zijn gedaan, maar dat hij wel kan terugvallen op e-mails; - dat de toezegging aan belanghebbende iets voor maart 2007 is gedaan; - dat hij ook aan voorwaarden heeft getoetst, dat wil zeggen een ‘background-toets’ en dat gekeken is hoe investeringen van belanghebbende in het verleden zijn gegaan; - dat wij (Minister President, Minister van Financiën en de Minister van Economische Zaken) eindbevoegd zijn (op de vraag: In de wettelijke regeling staat dat de Gouverneur bevoegd is. Hoe kunt u in dit kader een beslissing doen?). 5.7.3. Het Hof stelt vast dat ingevolge artikel 4 Lv Hotel de formele bevoegdheid tot het beslissen op een tax holiday verzoek bij de Gouverneur berustte, na overleg gehad te hebben met het bestuurscollege van het eilandgebied. Gegeven deze regeling, die bij belanghebbende en diens adviseurs bekend moet zijn, dan wel bekend had moeten zijn, had belanghebbende niet kunnen en mogen vertrouwen op een (beweerdelijke) toezegging die (enkel) afkomstig is van [ H ]. [ H ] was immers niet bevoegd zelfstandig te beslissen en toezeggingen te doen. Belanghebbende had zich ervan moeten vergewissen of de door [ H ] beweerdelijk gedane toezegging mede was afgestemd met de Gouverneur en het bestuurscollege, waarvan [ H ] deel uitmaakte. Daarbij komt dat van de toezegging niets schriftelijk is vastgelegd waardoor niet kan worden vastgesteld of [ H ] overleg heeft gevoerd dan wel heeft afgestemd met de Gouverneur, de Minister President en de Minister van Financiën. Dat geen enkele schriftelijke vastlegging heeft plaatsgevonden is naar het oordeel van het Hof, gegeven het grote financiële belang dat belanghebbende had bij de inwilliging van het verzoek, niet begrijpelijk.

5.7.4. Belanghebbende voert aan dat in de periode dat belanghebbende het tax holiday verzoek deed het gebruikelijk was dat een investeerder direct contact had met de Minister die afkomstig was van het betreffende eilandsgebied, dat er een sterke noodzaak was om de economie te stimuleren door middel van het toerisme, dat (daarom) coulant werd omgegaan met de voorwaarden tot het verkrijgen van een tax holiday en dat als de investering maar werkgelegenheid, extra vakantieverblijf en een stimulering van de Bonairiaanse economie met zich meebracht, het al snel goed was. De Inspecteur heeft hetgeen belanghebbend aanvoert nadrukkelijk en gemotiveerd weersproken. De afgifte van een tax holiday verzoek verliep volgens een vaste procedure waarvoor duidelijke criteria golden, aldus de Inspecteur. Op Bonaire bestond daarvoor een speciale Commissie belastingfaciliteiten die elk verzoek beoordeelde en daarover advies uitbracht aan het bestuurscollege en met betrekking tot elke aanvraag werd een advies uitgebracht ten behoeve van de beslissing door de Gouverneur, aldus nog steeds de Inspecteur. Uit de stukken van het geding blijkt dat meerdere gesprekken met belanghebbende zijn gevoerd en dat adviezen zijn verleend (met name betreffende het verzoek van 24 september 2007). Het beeld dat de Inspecteur schetst, en het Hof aannemelijk acht, laat zich niet goed rijmen met hetgeen belanghebbende aanvoert, namelijk dat het al snel goed was en dat een tax holiday verzoek al snel werd toegezegd. Het Hof gaat er vanuit dat de beoordeling van een tax holiday verzoek een tijdrovend traject vormde waarin meerdere gesprekken met de aanvrager plaatsvonden en waarbij adviesorganen zich hebben moeten buigen over formele en materiële criteria. Naar het oordeel van het Hof is een dergelijk traject niet goed verenigbaar met de beweerdelijke toezegging door [ H ]. 5.7.8. [ H ] heeft verklaard dat hij de toezegging heeft gedaan iets voor maart 2007. De (beweerdelijke) toezegging is in dat geval gedaan ruimschoots voordat het formele tax holiday verzoek is gedaan. Het verzoek tax holiday grondontwikkeling is immers op 27 september 2007 gedaan, het tax holiday verzoek op 13 november 2007. Pas op het moment dat de aanvraag is gedaan, kan op basis van het vermelde in het aanvraagformulier worden getoetst of is voldaan aan de vereisten van de LV Hotel. In het aanvraagformulier van 13 november 2007 geeft belanghebbende aan dat zij voornemens is een hotel te exploiteren en dat zij aan 10 Antillianen werk denkt te verschaffen, te weten 4 kamermeisjes, 1 receptionist, 1 bewaker, 1 manager, 2 administratieve medewerkers en 1 medewerker voor de tuin. Geleidelijk aan in het traject is gebleken dat belanghebbende het hotel niet zelf heeft geëxploiteerd, maar het hotel na de ontwikkeling en bouw heeft verkocht en (derhalve) evenmin (zelf) blijvend werkgelegenheid heeft verschaft aan ten minste vijf in de Nederlandse Antillen geboren werknemers. Nu het tegendeel gesteld noch gebleken is, gaat het Hof er vanuit dat [ H ] de (beweerdelijke) toezegging op basis van dezelfde informatie heeft gedaan als de informatie die is verstrekt in het aanvraagformulier van 13 november 2007. 5.7.9. Een beroep op toezegging kan alleen worden gedaan indien de door belanghebbende verstrekte gegevens relevant, juist en volledig zijn, dat wil zeggen: de juiste informatie mag niet worden onthouden, én de toezegging mag niet zo duidelijk in strijd zijn met een juiste wetstoepassing dat de belastingplichtige op nakoming van die toezegging in redelijkheid niet mocht rekenen. Het “[PB ]” is reeds in 2008 is verkocht. Uiterlijk op dat moment, maar waarschijnlijk al veel eerder, wist belanghebbende dat de informatie die belanghebbende in het aanvraagformulier heeft verstrekt, en naar het Hof aanneemt, aan [ H ]H H heeft gegeven, onjuist en onvolledig was en dat op basis van die informatie niet voldaan zou zijn aan de vereisten van artikel 1, lid 1, onderdelen a en b, LV Hotel, in welk geval zij geen vertrouwen kon ontlenen aan de beweerdelijke toezegging van [ H ]. 5.7.10. Het Hof is van oordeel dat het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt. Is sprake van schending van het gelijkheidsbeginsel? 5.8. Van schending van het gelijkheidsbeginsel is sprake indien gelijke gevallen ongelijk worden behandeld. Belanghebbende betoogt dat zij ongelijk wordt behandeld ten opzichte van [ HF], [BB ] en [ EL ], waarvan het tax holiday verzoek wel is ingewilligd. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende foto’s getoond van genoemde complexen en betoogd dat de complexen qua esthetische kenmerken vergelijkbaar zijn met “[ PB ]” van belanghebbende. 5.8.1. Het Hof is van oordeel dat de esthetische kenmerken, die doorgaans nogal subjectief van aard zijn, geen goede maatstaf vormen voor de vergelijkbaarheid. Het Hof kent evenmin (veel) gewicht toe aan het feit dat de door belanghebbende aangevoerde complexen, evenmin als “[ PB ]”, nauwelijks hotelwaardige voorzieningen hebben, maar veeleer hebben te gelden als appartementencomplexen. 5.8.2. Relevante betekenis kent het Hof wel toe aan het belangrijke verschil dat de door belanghebbende aangedragen complexen, behoudens wellicht [ HF ], geheel of gedeeltelijk worden geëxploiteerd in het kader van de uitoefening van een vakantiebestedingsbedrijf en dat “[ PB ]” na de ontwikkeling en de bouw direct is verkocht, en derhalve niet in het kader van het van het vakantiebestedingsbedrijf is geëxploiteerd. Daarnaast acht het Hof relevant dat het beleid op Bonaire er kennelijk uit bestond dat, om te kwalificeren voor de tax holiday, een project ten minste een minimale omvang van 12 appartementen diende te bevatten. Het Hof acht een dergelijk beleid redelijk. De Inspecteur heeft onweersproken gesteld dat alle door belanghebbende aangedragen complexen aan die minimumomvang voldeden: [ HF ] bestaat uit 15 tweekamer appartementen en drie studio’s, [ SA ] telt meer dan 30 appartementsrechten, voor [ BB ] is een tax holiday afgegeven voor de bouw van 19 appartementen en [ E ] telt 24 appartementsrechten. Het “[ PB ]” bestaat daarentegen uit 9 appartementen en een penthouse. Dat voor de appartementen in “ [ PB ]” een veel hogere huur wordt ontvangen dan voor de huur voor een appartement in [ BB ], zoals belanghebbende heeft aangevoerd, doet daaraan niet af. 5.8.3. Alles afwegende is het Hof van oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de door belanghebbende aangedragen complexen gelijk zijn aan “[PB ]”; de door belanghebbende aangedragen complexen, althans drie van de vier complexen, worden anders dan “[PB]” geheel of gedeeltelijk zelf geëxploiteerd en de door belanghebbende aangedragen complexen zijn (veel) groter dan “[PB ]”. 5.8.4. Het Hof is van oordeel dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel faalt. 5.9. Vraag II dient bevestigend te worden beantwoord. Vraag III. Zijn de naheffingsaanslagen winstbelasting voor de jaren 2008 en 2009 terecht niet ontvankelijk verklaard? Juridische kader 5.10. Artikel 8.101 Belastingwet BES bepaalt: “1. De belanghebbende kan tegen een uitspraak op bezwaar beroep instellen bij het Gerecht in eerste aanleg 2. De termijn voor het instellen van beroep bedraagt twee maanden na dagtekening van de uitspraak op bezwaar.” (…) Artikel 8:103 Belastingwet BES bepaalt: “1. (…) 5.

Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.” 5.11. Niet in geschil is dat tegen de uitspraken op bezwaar betreffende de naheffingsaanslagen winstbelasting 2008 en 2009 beroep buiten de termijnen is ingediend. De uitspraken zijn gedagtekend 15 februari 2013; beroep dient te worden ingediend binnen twee maanden na dagtekening van de uitspraken (uiterlijk 15 april 2013). De termijnoverschrijding wordt belanghebbende niet fataal indien deze verschoonbaar is. 5.11.1. Met het Gerecht is het Hof van oordeel dat de Inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende de uitspraken op bezwaar eerder dan 17 april 2013 heeft ontvangen. Het Hof onderschrijft het door het Gerecht overwogene onder 5.2.3 en maakt die overweging tot de zijne. 5.11.2. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat belanghebbende de uitspraken op bezwaar op 17 april 2013 heeft ontvangen, kon zij niet tijdig meer beroep instellen, omdat de uitspraken zijn ontvangen nadat de beroepstermijn is verstreken. Alsdan geldt nog wel de eis dat zodra de omstandigheid die een beroep verhinderde is weggevallen, belanghebbende zo spoedig mogelijk als redelijkerwijs kon worden verlangd het desbetreffende beroepschrift heeft ingediend. Vergelijk Hoge Raad 22 januari 2010, nr. 09/00526, ECLI:NL:HR:2010:BL0078. 5.11.3. Het Gerecht sluit voor de termijn van ‘zo spoedig mogelijk indienen’ aan bij een uitspraak van de Raad van Beroep voor belastingzaken van 23 juli 2012, ECLI:NL:ORBBNAA:2012:BX4934; de Raad heeft in beginsel een termijn van een maand als tijdig aangemerkt. Omdat belanghebbende pas na één maand en 4 dagen na ontvangst van de uitspraken op bezwaar beroep heeft ingesteld, acht het Gerecht belanghebbende in verzuim en verklaart het Gerecht belanghebbende niet ontvankelijk. 5.11.4. Nu de wettekst van artikel 8:103, lid 5 Belastingwet BES (vrijwel) gelijk is aan die van artikel 6:9 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) en daarop lijkt te zijn geïnspireerd, meent het Hof aansluiting te moeten zoeken bij de jurisprudentie die onder de Awb is gewezen in plaats van bij jurisprudentie gewezen door de Raad van Beroep in belastingzaken die veelal gebaseerd is op reeds vervallen landsverordeningen. 5.11.5. Tijdens de parlementaire behandeling van de Awb is opgemerkt dat een belanghebbende ten minste 2 à 3 weken moet worden gegund (Kamerstukken II 1990/91, 21 221, nr. 8, p. 33). De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de te gunnen termijn afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, maar dat in ieder geval een termijn van 14 dagen moet worden gegund (HR 22 januari 2010; zie 5.10.1). Belanghebbende heeft derhalve ten minste een termijn van 14 dagen, en die termijn kan worden verlengd indien belanghebbende daartoe feiten en omstandigheden aandraagt die redelijkerwijs van belang kunnen zijn. Belanghebbende heeft geen feiten en omstandigheden aangedragen die een langere termijn dan 14 dagen rechtvaardigen. 5.11.6. Belanghebbende had derhalve uiterlijk op 2 mei 2013 beroep moeten instellen tegen de uitspraken op bezwaar, te weten 14 dagen gerekend na 17 april 2013. Door de beroepschriften pas op 21 mei 2013 in te dienen, is belanghebbende in verzuim en dienen de ingestelde beroepen niet ontvankelijk te worden verklaard. 5.12. Vraag III dient bevestigend te worden beantwoord. 5.13. Ten overvloede merkt het Hof op dat belanghebbende te laat bezwaar heeft gemaakt tegen de naheffingsaanslag winstbelasting 2009. Genoemde naheffingsaanslag is namelijk gedagtekend 20 maart 2012, het bezwaar daartegen is gemaakt op 8 september 2012, derhalve ruimschoots buiten de termijn van twee maanden van artikel 8:92 Belastingwet BES. Ter zitting heeft de gemachtigde van belanghebbende geen afdoende verklaring kunnen geven voor de termijnoverschrijding. Er is geen beroep gedaan op een verschoonbare termijnoverschrijding. Daarnaar gevraagd, heeft de gemachtigde als volgt geantwoord: “Nee, kunnen we niet veel over zeggen. Alleen dat het een beetje typerend is voor de manier waarop bepaalde adviseurs werken en we moeten oppassen dat we niet teveel gaan wijzen naar de cliënt.” Vraag IV: heeft belanghebbende in de zaak BON2017H00001 recht op een schadevergoeding? 5.14. Belanghebbende heeft in de zaak BON2017H00001 verzocht om de toekenning van een schadevergoeding op grond van de artikelen 8.116b, juncto artikel 8.115b Belastingwet BES. In genoemde artikelen wordt bepaald: “Artikel 8.115b 1. Indien het Gerecht in eerste aanleg het beroep gegrond verklaart, kan hij, indien daarvoor gronden zijn, op verzoek van een partij het bestuursorgaan veroordelen tot vergoeding van de schade die die partij lijdt. 2. Indien het Gerecht in eerste aanleg de omvang van de schadevergoeding bij zijn uitspraak niet of niet volledig kan vaststellen, bepaalt hij in zijn uitspraak dat ter voorbereiding van een nadere uitspraak daarover de behandeling van de zaak wordt heropend. Het Gerecht in eerste aanleg bepaalt daarbij op welke wijze de behandeling wordt voortgezet.” Artikel 8.115b wordt op grond van artikel 8.116b Belastingwet BES van overeenkomstige toepassing verklaard in de hoger beroepsfase. 5.14.1. Genoemd verzoek kan niet gehonoreerd op grond van het bepaalde in artikel 8.115b en artikel 8.116b Belastingwet BES. Voor de toepassing van genoemde artikelen is namelijk vereist dat de rechter het beroep gegrond verklaart. Behoudens eventueel het verlenen van een schadevergoeding wordt belanghebbende niet geheel of gedeeltelijk in het gelijk gesteld. 5.14.2. Uit het verweerschrift leidt het Hof af dat belanghebbende verzoekt om een immateriële schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn en zich daarmee baseert op het binnen de (Nederlandse) rechtsorde aanvaarde rechtszekerheidsbeginsel. 5.14.3. In zijn arresten van 10 juni 2011, nrs. 09/02639, 09/05112 en 09/5113, ECLI:NL:HR:2011:B05046, BO5080 en BO5087 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat met overeenkomstige toepassing van artikel 8:73 (oud) Awb overschrijding van de redelijke termijn in belastingzaken aanleiding geeft om een immateriële schadevergoeding toe te kennen; derhalve ook in het geval dat het beroep ongegrond wordt bevonden. Naar het oordeel van het Hof dient het binnen de (Nederlandse) rechtsorde aanvaarde rechtszekerheidsbeginsel ook te gelden voor Bonaire. Dit geldt temeer nu artikel 8:115b Belastingwet BES vrijwel gelijkluidend is aan artikel 8:73 (oud) Awb. 5.14.4. Blijkens de jurisprudentie van de Hoge Raad bedraagt de (eerste termijn van de) redelijke termijn twee jaar vanaf de ontvangst van het bezwaarschrift tot en met het doen van de uitspraak door de rechtbank. 5.14.5. Het Gerecht heeft geoordeeld dat nu belanghebbende op 8 december 2014 bezwaar heeft aangetekend tegen de afwijzing van het tax holiday verzoek en de uitspraak op bezwaar dateert van 4 april 2016, de redelijke termijn niet is overschreden en er geen recht bestaat op een (immateriële) schadevergoeding. Anders dan kennelijk het Gerecht is het Hof is van oordeel dat in dit specifieke geval een strikte toepassing van de jurisprudentie van de Hoge Raad geen recht doet aan de spanning en frustratie die bij belanghebbende mag worden verondersteld.

Belanghebbende heeft op 13 november 2007 het verzoek tax holiday ingediend en eerst op 9 oktober 2014, bijna 7 jaar na de indiening van het verzoek, uitsluitsel gekregen. Van deze bijna 7 jaar wordt circa 4 jaar veroorzaakt door het feit dat er niet op adequate wijze is voorzien in de opvolging van de Gouverneur. Belanghebbende heeft herhaaldelijk gepoogd uitsluitsel te verkrijgen, maar had geen juridische mogelijkheden om uitsluitsel af te dwingen. Gegeven het vorenstaande is het Hof van oordeel dat belanghebbende een vergoeding voor immateriële schade dient te worden toegekend. Nu de onderhavige situatie moeilijk is te vatten in de door de Hoge Raad gegeven vuistregels zal het Hof de hoogte van de schadevergoeding in goede justitie bepalen op USD 2.000. 5.14.6. Vraag IV dient bevestigend beantwoord te worden. Vraag V: heeft belanghebbende in de zaak BON2017H00001 recht op een kostenvergoeding voor de bezwaarfase en een proceskostenvergoeding? 5.15. Belanghebbende maakt blijkens zijn hoger beroepschrift in de zaak BON2017H00001 aanspraak op vergoeding van de in de beroepsfase en hoger beroepsfase gemaakte kosten. Het verzoek van belanghebbende is gegrond op de artikelen 8.116b, juncto artikel 8.115a en artikel 8.95, lid 3 Belastingwet BES. In genoemde artikelen wordt bepaald: “Artikel 8:95 1. Voor de behandeling van het bezwaar is geen recht verschuldigd. 2. De kosten die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, worden ten laste van 's Rijks schatkist uitsluitend vergoed op verzoek van de belastingplichtige, voor zover de belastingaanslag of de voor bezwaar vatbare beschikking wordt herroepen wegens aan de inspecteur te wijten onrechtmatigheid. 3. Het verzoek wordt gedaan voordat de inspecteur op het bezwaar heeft beslist. De inspecteur beslist op het verzoek bij de beslissing op het bezwaar. 4. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels worden gesteld over de kosten waarop de vergoeding, bedoeld in het eerste lid, uitsluitend betrekking kan hebben en de wijze waarop het bedrag van de kosten wordt vastgesteld. Artikel 8:115a 1. Het Gerecht in eerste aanleg is bij uitsluiting bevoegd een partij te veroordelen in de kosten die een andere partij in verband met de behandeling van het beroep bij het Gerecht in eerste aanleg en van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken. Artikel 8.95, tweede en derde lid, is van overeenkomstige toepassing. 2. Een natuurlijk persoon kan slechts in de kosten worden veroordeeld in geval van kennelijk onredelijk gebruik van procesrecht. 3. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kunnen nadere regels gesteld worden over de kosten waarop een veroordeling als bedoeld in het eerste lid uitsluitend betrekking kan hebben en over de wijze waarop bij de uitspraak het bedrag van de kosten wordt vastgesteld. Artikel 8.115a Belastingwet BES wordt op grond van artikel 8.116b van overeenkomstige toepassing verklaard in de hoger beroepsfase. 5.15.1. Aan artikel 115a, lid 3, Belastingwet BES is invulling gegeven in artikel 5.1 tot en met 5.3 van het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES en in de daarbij behorende bijlage. Voor de kosten van bezwaar geldt het Beleid proceskostenvergoeding. 5.15.2. Alhoewel onderdeel 6.1 van het hoger beroepschrift enkel gewag maakt van een vergoeding van de in de beroepsfase en hoger beroepsfase gemaakte kosten, leidt het Hof uit de verwijzing naar artikel 8:95 (lid 3) Belastingwet BES af dat belanghebbende mede verzoekt om een vergoeding van de kosten van bezwaar. 5.15.3. Belanghebbende verzoekt primair om een integrale vergoeding wegens ernstige onzorgvuldigheid, aangezien zij heeft kunnen vertrouwen op de toezegging van de aanvraag tax holiday in 2007 en het verzoek in deze pas in het najaar 2014 is afgewezen (onderdeel 6.2 van het hoger beroepschrift). Subsidiair verzoekt belanghebbende om een forfaitaire kostenvergoeding. 5.15.4. Het verzoek om een integrale vergoeding wijst het Hof af, omdat naar het Hof niet is gebleken van een toezegging van de aanvraag tax holiday in 2007, zodat ook geen sprake is van de door belanghebbende veronderstelde onzorgvuldigheid. Gegeven het feit dat het hoger beroep gegrond is, bestaat evenwel recht op een forfaitaire vergoeding voor de kosten van bezwaar, beroep en hoger beroep. 5.15.5. Als tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar redelijkerwijs heeft moeten maken, bepaalt het Hof die vergoeding, mede gelet op het bepaalde in het Beleid proceskostenvergoeding, op 2 (punten) x USD 196 x 1 (factor gewicht van de zaak) is USD 392. 5.15.6. Als tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Gerecht redelijkerwijs heeft moeten maken, bepaalt het Hof die vergoeding, mede gelet op het bepaalde in de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES, op 2 (punten) x USD 391 x 1 (factor gewicht van de zaak) is USD 782. 5.15.7. Als tegemoetkoming in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het beroep bij het Hof redelijkerwijs heeft moeten maken, bepaalt het Hof die vergoeding, mede gelet op het bepaalde in de bijlage bij het Uitvoeringsbesluit Belastingwet BES, op 2 (punten) x USD 391 x 1 (factor gewicht van de zaak) is USD 782. 5.15.8. Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overige voor vergoeding in aanmerking komende kosten heeft gemaakt. 5.16. Vraag V dient bevestigend beantwoord te worden.