ECLI:NL:OGHACMB:2017:78

HLAR 80486/16 Datum uitspraak: 19 juni 2017 gemeenschappelijk hof van jusTitie van aruba, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Uitspraak op het hoger beroep van: de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, appellant, tegen de uitspraak van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire, van 15 augustus 2016 in zaak nr. War BES 2016/9 in het geding tussen: EMCLIR Cleaning Services B.V. en de minister. Bij beschikking van 16 september 2015 heeft de minister een aanvraag van EMCLIR Cleaning Services B.V. (hierna: EMCLIR) om verlenging van een tewerkstellingsvergunning (hierna: de twv) afgewezen. Bij beschikking van 10 februari 2016 heeft de minister het door EMCLIR daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Bij uitspraak van 15 augustus 2016 heeft het Gerecht het door EMCLIR daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard , de bestreden beschikking vernietigd, de beschikking van 16 september 2015 herroepen en bepaald dat de minister de twv aan EMCLIR verleent en de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van de vernietigde beschikking. Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld. EMCLIR heeft een verweerschrift ingediend. Het Hof heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 maart 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mrs. L.M. Virginia en W.J. de Nijs, advocaten, en EMCLIR, vertegenwoordigd door mr. M. Bijkerk, advocaat, zijn verschenen. Voor de tekst van de relevante wettelijke bepalingen wordt verwezen naar de bijlage bij deze uitspraak. De werkneemster voor wie de twv is aangevraagd werkt sinds 2013 voor EMCLIR. Aan EMCLIR is met ingang van 27 augustus 2013 voor één jaar een tewerkstellingsvergunning verleend om de werkneemster als "supervisor schoonmaak" (de functie) arbeid te doen verrichten. De geldigheidsduur van de tewerkstellingsvergunning voor die functie werd vervolgens met één jaar verlengd tot 27 augustus 2015. Aan de bij de bestreden beschikking gehandhaafde afwijzing heeft de minister ten grondslag gelegd dat uit informatie van het bestuurscollege van Bonaire blijkt dat er lokale arbeidskrachten beschikbaar zijn voor de functie, zodat de twv moet worden geweigerd op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet arbeid vreemdelingen BES (hierna: de Wav BES). Het Gerecht heeft overwogen dat de minister de gehandhaafde afwijzing van de aanvraag ten onrechte heeft gebaseerd op artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav Bes. Uit de gereleveerde informatie, neergelegd in een memo van 18 augustus 2015 (hierna: het memo) van het Openbaar Lichaam Bonaire (hierna: het OLB), kan niet worden opgemaakt dat er ten tijde van het nemen van de beschikking van 10 februari 2016 lokale arbeidskrachten beschikbaar waren voor de functie. Daaruit valt immers slechts af te leiden dat er maar één kandidaat (de kandidaat) was, voor "medewerker huishoudelijke dienst". Het Gerecht kan er niet aan voorbijzien dat daarin het superviserende element van de functie mist, zodat niet met zekerheid gezegd kan worden dat de kandidaat redelijkerwijs geschikt was voor de functie. Dat EMCLIR niet bereid was de kandidaat voor de functie aan te nemen, rechtvaardigt dan ook niet de door de minister kennelijk overgenomen conclusie van het memo dat EMCLIR niet bereid was andere mensen voor de functie aan te nemen. Reeds hierom mist de bestreden beschikking volgens het Gerecht een deugdelijke motivering. De minister bestrijdt deze overwegingen van het Gerecht. Daartoe voert hij aan dat EMCLIR in paragraaf 2 van haar bezwaarschrift erkent dat de kandidaat geschikt is voor de functie. In tegenstelling tot wat het Gerecht heeft overwogen, is bij de beoordeling van de geschiktheid van de kandidaat rekening gehouden met het superviserende element van de functie. Dit staat tussen partijen ook niet ter discussie. Reeds hierom kan de aangevallen uitspraak niet in stand blijven. Uit de feiten en omstandigheden blijkt duidelijk dat EMCLIR niemand anders wilde aannemen in de functie omdat de functie op voorhand al was vergeven aan de werkneemster. Voorts blijkt uit de feiten en omstandigheden alsmede de ingebrachte producties duidelijk dat de arbeidsmarkttoets is toegepast voor de functie. Dit volgt onmiskenbaar uit de vacatureaanmelding, die is overlegd als productie 7 bij het verweerschrift. Ook uit de tekst van het memo kan worden afgeleid dat de medewerkster van de Directie Samenleving en Zorg (hierna: de DSZ) kennelijk een onjuiste term heeft gebruikt in relatie tot de functie. De medewerkster verwijst meerdere malen uitdrukkelijk naar het vacatureaanmeldingsformulier, waarin de juiste vacatureomschrijving staatvermeld, en gebruikt in het memo in relatie tot de functie ook de term schoonmaakster. Hieruit blijkt voldoende duidelijk dat de medewerkster van de DSZ met de term medewerkster huishoudelijke dienst geen andere inhoud aan de functie heeft willen geven dan EMCLIR heeft bedoeld. 4.1. Anders dan de minister betoogt heeft EMCLIR in het bezwaarschrift niet zonder meer gesteld dat zij de kandidaat geschikt acht voor de functie. Het Gerecht heeft in het bezwaarschrift dan ook terecht geen grond gevonden voor het oordeel dat tussen partijen niet in geschil is dat de kandidaat geschikt is voor de functie. De minister heeft aan de beschikking van 10 februari2016 het memo ten grondslag gelegd. Het Gerecht heeft terecht overwogen dat uit het memo niet blijkt dat en waarom de kandidaat voldoet aan de in de vacature aanmelding opgenomen vereisten, waaronder kennis van superviseren en derhalve geschikt is voor de functie. Hetgeen de minister in het hogerberoepschrift aanvoert biedt geen enkele grond voor het oordeel dat het Gerecht ten onrechte tot deze overweging is gekomen. Nu het Gerecht terecht heeft overwogen dat de beschikking van 10 februari 2016 een deugdelijke motivering mist en hij die beschikking reeds hierom terecht heeft vernietigd, behoeft hetgeen de minister voor het overige tegen de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd geen bespreking meer. Het betoog faalt. 5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd. 6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Beslissing Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba: I. bevestigt de aangevallen uitspraak; II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van de bij EMCLIR Cleaning Services B.V. voor de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van USD $782,00 (zegge: zevenhonderd tweeëntachtig dollar) geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Aldus vastgesteld door mr. E.J. van der Poel, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. H.G. Lubberdink, leden, in tegenwoordigheid van mr. A.A. Wever, griffier. w.g. Van der Poel voorzitter w.g. Wever griffier Uitgesproken in het openbaar op 19 juni 2017 Verzonden: 19 juni 2017 Voor eensluidend afschrift, de griffier, voor deze, BIJLAGE Wet arbeid vreemdelingen BES Artikel 2 1. Het is een werkgever verboden ene vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Artikel 7 1. Een tewerkstellingsvergunning wordt voor ten hoogste drie jaar verleend. 3. Een tewerkstellingsvergunning kan worden verlengd, waarbij de gehele duur van de tewerkstellingsvergunning en de verlenging de termijn van drie jaar niet overschrijdt. Artikel 8 1. Een tewerkstellingsvergunning wordt geweigerd indien: a. naar het oordeel van het bestuurscollege van het openbaar lichaam waar de arbeid uitsluitend of in hoofdzaak wordt of zal worden verricht, voor het doen verrichten van de arbeid waarop de tewerkstellingsvergunning betrekking heeft arbeidskrachten op lokale arbeidsmarkt beschikbaar zijn.