ECLI:NL:OGHACMB:2017:75

Burgerlijke zaken over 2017 Vonnis no.: Registratienummer: AR 46/14 - ghis 80253 - H 281/16 Uitspraak: 29 augustus 2017 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: [APPELLANT], wonende op Bonaire, oorspronkelijk eiser, thans appellant, gemachtigde: mr. C.A. Peterson, tegen 1. [GEÏNTIMEERDE 1], wonende op Bonaire, oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde, gemachtigde: mr. A.F. van Toll, 2. [GEÏNTIMEERDE 2], zonder bekende woonplaats, oorspronkelijk gedaagde, thans geïntimeerde, niet verschenen. De partijen worden hierna [appellant], [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] genoemd. 1Het verloop van de procedure 1.1 Bij akte van appel van 7 maart 2016 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het tussen partijen (en nog een derde gedaagde) gewezen en op 27 januari 2016 uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba, zittingsplaats Bonaire (verder: GEA). 1.2 Bij op 18 april 2016 ingekomen memorie van grieven heeft [appellant] zes (niet correct doorgenummerde) grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde 1] in de proceskosten, met rente, uitvoerbaar bij voorraad. 1.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde 1] de grieven bestreden. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het bestreden vonnis zal bevestigen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, met rente. 1.4 Op 15 november 2016 hebben [appellant] en [geïntimeerde 1] pleitnota's overgelegd. Aan elk van beide pleitnota's is een productie gehecht. Verder heeft [appellant] op die datum een akte ingediend, onder meer houdende wijziging van eis. 1.5 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden.

In de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde 2] 2.1 Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellant] als adres van [geïntimeerde 2] opgegeven: [adres 1] op Bonaire. 2.2 In eerste aanleg is [geïntimeerde 2] opgeroepen bij exploot van 5 december 2014, uitgebracht aan voornoemd adres op Bonaire door achterlating van een afschrift in een gesloten envelop. Op 6 januari 2015 is dat opnieuw gebeurd. Op 5 maart 2015 is [geïntimeerde 2] opgeroepen met een exploot dat voor gezien is getekend door de officier van justitie, met de aantekening op het exploot dat de oproeping zal worden gepubliceerd in de Extra en de Curaçaose Courant. Op 30 maart 2015 is opnieuw een dergelijk exploot uitgebracht. Op 14 april 2015 is een aankondiging verschenen in de Extra. [geïntimeerde 2] is in eerste aanleg niet verschenen. 2.3 In hoger beroep is [geïntimeerde 2] opgeroepen bij exploot van 13 mei 2016, uitgebracht aan voornoemd adres op Bonaire door achterlating van een afschrift in een gesloten envelop. Het voor [geïntimeerde 2] bedoelde appointement (oproeping voor pleidooi in hoger beroep) is verzonden naar dat adres. [geïntimeerde 2] is ook in hoger beroep niet verschenen. 2.4 Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van [appellant]. [appellant] wordt verzocht bij akte het adres waar [geïntimeerde 2] thans woont of verblijft op te geven, op Bonaire of daarbuiten, althans zo veel mogelijk gegevens te verstrekken om te bevorderen dat dit adres wordt achterhaald. Het is niet zonder meer aannemelijk dat [appellant] daarmee niet bekend is, althans daarmee niet bekend kan raken door een redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek. Mogelijk woont [geïntimeerde 2] in Den Haag (zie productie II bij conclusie van dupliek van [geïntimeerde 1]). In afwachting van de akte houdt het Hof ieder oordeel aan. Het Hof verwijst naar HR 9 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1059. 2.5 Het Hof begrijpt uit de pleitnota van [appellant] dat hij niet langer stelt enig geldbedrag aan [geïntimeerde 2] te hebben uitgeleend. [appellant] wordt daarom verzocht zich in de akte tevens uit te laten over de vraag of hij het hoger beroep in de zaak tegen [geïntimeerde 2] handhaaft, en zo ja, op welke grond. In de zaak tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] 2.6 Tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] staat het volgende vast. 2.6.1 Een notariële akte van 6 juli 2012, waarin [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] "tezamen" worden aangeduid als "de schuldenaar" en [appellant] wordt aangeduid als "de schuldeiser", vermeldt dat schuldeiser op die dag US$ 250.000,00 aan schuldenaar heeft uitgeleend, met bepaling van het volgende: - de schuld dient "in geheel" te worden voldaan aan de schuldeiser; - de schuld heeft een looptijd van negen maanden; - gedurende de looptijd zal over de hoofdsom of over het restant daarvan een rente worden vergoed van 5% op jaarbasis; - boetevrije aflossingen zijn te allen tijde mogelijk. 2.6.2 Op de dag waarop de looptijd van de lening verstreek (6 april 2013), had [geïntimeerde 1] minder dan US$ 125.000,00 aan [geïntimeerde 2] betaald. 2.7 In dit geding heeft [appellant] in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde 1] wordt veroordeeld tot betaling van US$ 250.000,00, vermeerderd met 15% incassokosten, overeengekomen rente van 5% per jaar, beslagkosten en (andere) proceskosten. 2.8 Het GEA heeft de vordering tegen [geïntimeerde 1] slechts gedeeltelijk toegewezen, namelijk tot US$ 24.500,00, met overeengekomen rente en met compensatie van de proceskosten. De toewijsbare hoofdsom heeft het GEA berekend door het bedrag van US$ 250.000,00 te halveren, op grond van zijn oordeel dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] ieder voor gelijke delen zijn verbonden, en door US$ 100.500,00 af te trekken van het saldo, op grond van zijn vaststelling dat [geïntimeerde 1] dat bedrag heeft betaald. De gevorderde incassokosten heeft het GEA afgewezen op de grond dat niet is gebleken van buitengerechtelijke incasso-inspanningen en dat de verschuldigdheid ervan niet is overeengekomen. Over de beslagkosten heeft het GEA overwogen dat het niet toekomt aan de beoordeling van de rechtmatigheid van het beslag. 2.9 Het hoger beroep van [appellant] richtte zich aanvankelijk tegen de afwijzingen en strekte ertoe dat het Hof hetgeen [appellant] in eerste aanleg jegens [geïntimeerde 1] had gevorderd, alsnog geheel zou toewijzen. 2.10 Bij de akte van 15 november 2016 heeft [appellant] zijn eis vermeerderd tot € 346.113,63, kennelijk met incassokosten en overeengekomen rente. Voorts heeft hij bij die akte gevorderd dat het Hof [geïntimeerde 1] beveelt twee kwitanties in het geding te brengen en dat het Hof een deskundigenonderzoek beveelt naar de echtheid van de handtekeningen op die kwitanties. Bij pleitnota in hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering verminderd tot € 311.457,00, te verminderen met het equivalent van US$ 12.500,00 in euro's, kennelijk met incassokosten en (niet overeengekomen, maar) wettelijke rente. 2.11 In overeenstemming met het bepaalde in art. 90 van het Procesreglement 2016 is [appellant] in de gelegenheid gesteld schriftelijk te pleiten. Uit art. 281 lid 1 Rv kan niet (a contrario) worden afgeleid dat dit moet worden geweigerd aan een procespartij die het verlangen om te pleiten niet op de voet van art. 277 lid 1 Rv kenbaar heeft gemaakt. 2.12 Ook indien de advocaat van [appellant] op 8 november 2016 een aankondiging heeft gedaan (het Hof heeft die niet aangetroffen in het dossier, maar beide partijen verwijzen ernaar in hun pleitnota's), moet het in strijd met de eisen van een goede procesorde worden geacht dat hij zijn eis vermeerdert bij akte, genomen op de rolzitting waarin de pleitnota's in hoger beroep worden ingediend. Het Hof zal daarom recht doen op de eis tegen [geïntimeerde 1], zoals die bij inleidend verzoekschrift is ingediend en tot en met de memorie van grieven is gehandhaafd. Het Hof zal wel acht slaan op de stellingen van [appellant] in de pleitnota die erop neerkomen dat hij ten tijde van de notariële akte in totaal meer dan US$ 250.000,00 had betaald aan schuldeisers van [geïntimeerde 1] en dat de notariële akte (mede) ertoe strekte vast te leggen dat partijen (nader) overeenkwamen dat [geïntimeerde 1] (minimaal) het in die akte genoemde bedrag met overeengekomen rente binnen negen maanden zou (terug)betalen. 2.13 [appellant] heeft onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat US$ 250.000,00 in de akte gelezen moet worden als € 250.000,00 of als een nog hoger bedrag. Dat staat er niet. Ook als [appellant] in totaal een hoger bedrag voor [geïntimeerde 1] had betaald, mocht [geïntimeerde 1] uit de akte redelijkerwijs afleiden dat de akte zich beperkte tot een regeling inzake het daarin genoemde bedrag in dollars. 2.14 De notariële akte duidt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] "tezamen" aan als "de schuldenaar" en bevat geen uitdrukkelijke bepaling over de vraag of zij voor gelijke delen, voor ongelijke delen of hoofdelijk verbonden zijn. Deze vraag dient te worden beantwoord door uitleg van de akte aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

In de stellingen van [appellant] ligt de stelling besloten dat de notariële akte aldus moet worden uitgelegd dat [geïntimeerde 1] zich op 6 juli 2012 verbond om binnen negen maanden (minimaal) US$ 250.000,00, met rente van 5% op jaarbasis, aan [appellant] te betalen (in verband met de bedragen die [appellant] had betaald aan schuldeisers van [geïntimeerde 1], en mogelijk met aftrek van de bedragen die [geïntimeerde 2] in die periode zou betalen). 2.15 [appellant] heeft aan het slot van zijn memorie van grieven een algemeen bewijsaanbod gedaan. In de akte van 15 november 2016 heeft hij een bewijsaanbod gedaan dat geen betrekking heeft op de uitleg van de notariële akte. Bij pleitnota in hoger beroep heeft hij aangeboden te bewijzen dat hij in totaal € 311.457,00 heeft overgeboekt naar schuldeisers van [geïntimeerde 1], en dat dit totaalbedrag op 6 juli 2012 € 260.000,00 was, maar dat heeft ook niet voldoende duidelijk betrekking op de hiervoor bedoelde uitleg van de notariële akte. De bewijsaanbiedingen hebben onvoldoende specifiek betrekking op de hiervoor in rov. 2.14 bedoelde stelling. Die stelling wordt daarom gepasseerd zonder dat er gelegenheid tot bewijslevering zal zijn. 2.16 Volgens [geïntimeerde 1] dient de notariële akte aldus te worden uitgelegd dat [geïntimeerde 1] zich op 6 juli 2012 verbond om binnen negen maanden (minimaal) US$ 125.000,00, met rente van 5% op jaarbasis, aan [appellant] te betalen. Hiervan zal het Hof uitgaan. In het midden kan blijven of [geïntimeerde 1] zich daartoe heeft verbonden in verband met de door [appellant] gestelde betalingen aan schuldeisers van [geïntimeerde 1], zoals [appellant] stelt, of dat hij zich daartoe heeft verbonden doordat "op heden de schuldenaar [geld] van de schuldeiser [heeft] geleend", zoals de notariële akte vermeldt. Voor zover [geïntimeerde 1] in hoofdsom meer dan US$ 125.000,00 aan [appellant] verschuldigd is, omdat [appellant] in totaal meer dan dat bedrag voor hem heeft betaald aan schuldeisers, blijft dat in deze procedure buiten beschouwing. 2.17 [geïntimeerde 1] heeft gesteld dat hij op 22 oktober 2012 US$ 12.500,00 heeft betaald. [appellant] heeft het gestelde bedrag erkend. Over de datum van betaling heeft hij opgemerkt dat deze niet bekend is, omdat [geïntimeerde 1] de betaling via de notaris heeft gedaan (p. 3 onderaan, pleitnota van [appellant] in hoger beroep). Het lag op de weg van [appellant] de datum van betaling na te gaan bij de notaris. Nu hij dat kennelijk niet heeft gedaan, zal het Hof de stelling van [geïntimeerde 1], inclusief de betalingsdatum, voor juist houden. 2.18 [geïntimeerde 1] heeft gesteld dat hij tweemaal US$ 5.000,00 heeft betaald aan [betrokkene 1], werkneemster van [appellant]. Ten bewijze hiervan heeft hij als productie I bij conclusie van dupliek kopieën van kwitanties overgelegd (daarop staat respectievelijk dat op 22 oktober 2012 en in november 2012 is betaald). [appellant] heeft gevorderd dat het Hof [geïntimeerde 1] beveelt de originelen van de kwitanties over te leggen en een onderzoek zal bevelen naar de echtheid ervan. Het Hof ziet daar geen aanleiding voor. Anderzijds acht het Hof deze kopieën op zichzelf onvoldoende om (voorshands) bewezen te achten dat deze betalingen hebben plaatsgehad. [geïntimeerde 1] heeft als geïntimeerde zijn in eerste aanleg gedane bewijsaanbiedingen niet prijsgegeven. Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [geïntimeerde 1] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of hij wenst te worden toegelaten tot het bewijs van de stelling dat hij op 22 oktober 2012 en in november 2012 telkens US$ 5.000,00 heeft betaald aan [betrokkene 1], werkneemster van [appellant]. 2.19 [geïntimeerde 1] heeft gesteld dat hij omstreeks februari 2013 € 60.000,00 in contanten aan [appellant] heeft betaald in Nederland. Ter ondersteuning van die stelling heeft hij als productie II bij conclusie van dupliek een kopie van een schriftelijke verklaring van [geïntimeerde 2] overgelegd. Hierin verklaart [geïntimeerde 2] dat hij dat bedrag in opdracht van [geïntimeerde 1] aan [appellant] heeft gegeven, maar direct daarop van [appellant] te leen heeft gekregen voor zichzelf. Ook deze productie is onvoldoende om de stelling (voorshands) bewezen te achten. Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen om [geïntimeerde 1] in de gelegenheid te stellen zich bij akte uit te laten over de vraag of hij wenst te worden toegelaten tot het bewijs van de stelling dat [geïntimeerde 2] omstreeks februari 2013 in Nederland in opdracht van [geïntimeerde 1] € 60.000,00 in contanten aan [appellant] heeft betaald ter aflossing van de lening aan [geïntimeerde 1]. Uit de bewijslevering moet ook kunnen worden afgeleid dat [appellant] redelijkerwijs moest begrijpen dat de betaling diende ter aflossing van de lening aan [geïntimeerde 1]. 2.20 Partijen dienen er rekening mee te houden dat het Hof slechts zeer beperkt zitting houdt op Bonaire. Getuigen die niet op Bonaire wonen, kunnen daarom waarschijnlijk beter worden gehoord in Curaçao. Videoconferenties vanuit de beide gerechtsgebouwen zijn daarbij niet altijd mogelijk. Ook daarover kan [geïntimeerde 1] zich uitlaten in de te nemen akte. 2.21 De stellingen over de buitengerechtelijke incasso-inspanningen zijn betwist en niet te bewijzen aangeboden. De afwijzing van de vergoeding daarvoor zal dus in stand blijven. 2.22 Volgens de notariële akte geldt gedurende de looptijd van de lening een contractuele rente. Over de periode na de looptijd vermeldt de akte dat niet. Dit betekent dat de over de hoofdsom (indien en voor zover toewijsbaar) contractuele rente verschuldigd is vanaf 6 juli 2012 tot en met 5 april 2013 en wettelijke rente vanaf 6 april 2013 tot de dag van de algehele voldoening. 2.23 Op zichzelf is het GEA terecht ervan uitgegaan dat indien de proceskosten aldus gecompenseerd worden dat iedere partij de eigen kosten draagt, [appellant] de kosten draagt van het beslag, zodat in dat geval niet beoordeeld behoeft te worden of het beslag rechtmatig is gelegd. Voor het overige houdt het Hof ieder oordeel over de beslagkosten aan. 2.24 De zaak zal naar de rol worden verwezen voor gelijktijdige akte aan beide zijden (zie 2.4-2.5 voor [appellant] en 2.18-2.20 voor [geïntimeerde 1]). Beide akten betreffen kwesties waarbij het niet nodig is gelegenheid te bieden voor een antwoordakte. Na gelijktijdige indiening van de akten kan dus weer vonnis worden gevraagd. B E S L I S S I N G Het Hof: verwijst de zaak naar de rol van 26 september 2017 in Curaçao voor gelijktijdige akte aan beide zijden; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. E.A. Saleh, G.C.C. Lewin en S.A. Carmelia, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 29 augustus 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.