ECLI:NL:OGHACMB:2017:46

Burgerlijke zaken over 2017 Vonnis no.: Registratienummer: AR 67558/14 - H 144/16 en 144A/16 Uitspraak: 30 mei 2017 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba V O N N I S in de zaak van: de naamloze vennootschappen 1. CURAÇAO PUBLIC AQUARIUM N.V., 2. SUB STATION CURAÇAO N.V., 3. LIGHTHOUSE REALTY N.V., alle gevestigd in Curaçao, oorspronkelijk gedaagden, thans appellanten in het principaal appel, geïntimeerden in het incidenteel appel, gemachtigde: mr. C. de Bres, tegen de besloten vennootschap LIONS DIVE HOTEL & MARINA B.V., gevestigd in Curaçao, oorspronkelijk eiseres, thans geïntimeerde in het principaal appel, appellante in het incidenteel appel, gemachtigden: mrs. J.A. Starreveld en D.M. Douwes. De partijen worden hierna CPA, Sub Station, Lighthouse en Lions Dive genoemd. CPA, Sub Station en Lighthouse worden gezamenlijk ook CPA c.s. genoemd. 1Het verdere verloop van de procedure 1.1 Bij vonnis van 23 augustus 2016 heeft het Hof een descente gelast. 1.2 De descente heeft op 15 december 2016 plaatsgehad. Indien een partij daarom verzoekt, zal daarvan proces-verbaal worden opgemaakt. 1.3 Op 13 januari 2017 is van beide zijden een akte uitlating regeling ingediend. De akte van CPA c.s. vermeldt dat die een eisvermindering bevat. 1.4 Vonnis is gevraagd en nader bepaald op heden. 2De verdere beoordeling 2.1 Het nageheven bedrag aan griffierecht is tijdig betaald. 2.2 CPA c.s. waren in eerste aanleg gedaagden. Zij hebben geen reconventionele eis ingesteld. Daarom kunnen zij hun eis niet verminderen op de voet van art. 108 jo. 280 Rv. Het Hof begrijpt dat zij zich niet langer ertegen verzetten dat een door het GEA tegen Sub Station uitgesproken verbod in stand blijft, indien daarbij een beperking wordt aangebracht (zie rov. 2.5.5). 2.3 Het Hof stelt voorop dat de akten van 31 januari 2017 uitzicht lijken te bieden op een minnelijke regeling. Lions Dive heeft immers een voorstel gedaan voor een regeling waarin ruimte is voor het aanmeren van de Chapman, en CPA c.s. hebben een petitum geformuleerd dat daarbij aansluit. Het Hof geeft partijen daarom in overweging hierover te onderhandelen. Voor het geval dat zij geen minnelijke regeling weten te bereiken, overweegt het Hof als volgt. 2.4 Tussen partijen staat het volgende vast. 2.4.1 Lions Dive is uitbater van het hotel Lions Dive & Beach Resort te Bapor Kibra op Curaçao. Bij het resort hoort een stuk strand dat grenst aan een binnenwater. Aan de overkant daarvan ligt een schiereiland. In het verlengde van het schiereiland liggen evenwijdig aan het strand (deels behorend bij Lions Dive) golfbrekers ("breakwaters") in zee. 2.4.2 CPA is ondererfpachter van een deel van het schiereiland en van (de bodem van) het binnenwater tussen het schiereiland en Lions Dive. Op grond van een Memorandum of Understanding van 1 februari 1996 is CPA jegens het Eilandgebied Curaçao (thans: het Land Curaçao) gehouden de golfbrekers te onderhouden. 2.4.3 Lighthouse heeft ook grond van het schiereiland in erfpacht en is de vastgoedmaatschappij van het daarop gelegen Royal Resort Hotel. 2.4.4 Op het terrein op het schiereiland dat Lighthouse in erfpacht heeft, heeft Sub Station een sub station gebouwd. Dat is een gebouw waarin een onderzeeboot kan worden gestald. Naast de sub station staat een hijskraan die de onderzeeboot in het water kan takelen. Het plan van Sub Station is om het schip de Chapman te gaan inzetten om de onderzeeboot en passagiers op zee te vervoeren. Het is de bedoeling dat de Chapman zal gaan aan- en afmeren aan een nog deels af te bouwen kade (hierna: de kade; Lions Dive noemt dit de 'industriële kade') aan de westkant van het schiereiland. 2.4.5 De Chapman is volgens een zeebrief een stalen onderzoeksschip ("research vessel") met drie dekken, een lengte van 37 meter, een breedte op de waterlijn van 9,04 meter en een diepgang van 4,27 meter. Het bovenste dek steekt ongeveer acht meter boven het water uit. 2.4.6 Lions Dive, CPA en het toenmalige eilandgebied Curaçao hebben afspraken gemaakt over de toeristische indeling en de voorwaarden voor bebouwing van het gebied. Die afspraken hebben zij vastgelegd op een op 7 september 1998 door de Dienst Ruimtelijke Ontwikkeling en Volkshuisvesting Curaçao opgemaakte kaart met nummer 98-1048. Op die kaart (hierna: de zonekaart) is het schiereiland verdeeld in vier zones. Van west naar oost zijn dat: zone Haven, zone A, zone B en zone Dolfijnenbassin. De kade is thans gepland in zone Haven (Lions Dive noemt de grenslijn tussen zone Haven en zone A de 'holy line'). Hieronder wordt de kaart (verkleind) weergegeven: Op de zonekaart staat (linksonder in een kader onder het opschrift "Bebouwingsvoorwaarden ontwikkelingsgebied Seaquarium"): "- nieuwe bebouwing is uitsluitend toegestaan in zone A en zone B, ten noorden van de rooilijn - buiten zone A en B zijn uitsluitend waterbouwkundige voorzieningen incl. loopbruggen etc. toegestaan, niet hoger dan 3 m +NMP - (…) - ten behoeve van enig doorzicht vanuit het LDH-complex mogen bouwblokken niet langer zijn dan 30 m en niet dieper dan 10 m, en mogen niet parallel of bijna-parallel worden geplaatst aan de bouwblokken van het LDH-complex - (…)" 2.4.7 Op 17 april 2000 is tussen Lions Dive en CPA een overeenkomst gesloten, getiteld "overdracht erfpachtrechten Sea Aquarium / Lions Dive" (verder: de overeenkomst van 2000). De overeenkomst van 2000 bepaalt onder meer: "18. Lions Dive ziet af van het vorderen van enige vorm van schadevergoeding voor de door haar vermeend geleden schade door de aanleg van het tussen partijen bekende schiereiland of van enige andere schade die direct of indirect met de aanleg van het schiereiland of in de omgeving van het schiereiland verrichte werkzaamheden verband houdt. Lions Dive ziet verder af van het aanspannen van enige procedure in verband met de aanleg van het tussen partijen bekende schiereiland of de daarmee verband houdende erfpachtverlening. Partijen hechten als bijlage E aan deze overeenkomst een tekening met meetpunten van de huidige oppervlakte van het schiereiland. Partijen erkennen dat de meetpunten die de huidige hoogte van het terrein aangeven in de toekomst zullen afwijken aangezien het terrein nog bouwrijp gemaakt moet worden en daardoor de weergegeven hoogtes zullen wijzigen. De maximale hoogte van de bouwgrond zal 2.4 meter boven N.M.P. bedragen. Partijen komen verder overeen dat de totale oppervlakte van het schiereiland met niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte, tenzij Lions Dive aan een eventuele afwijking haar schriftelijke goedkeuring heeft gegeven. Lions Dive stemt echter bij voorbaat in met een uitbreiding van de oppervlakte van het schiereiland voorzover dit geschiedt in Oostelijke richting op Sea Aquarium terrein of het huidige Dolfijnen basin, met een maximum van 30 meter, los van de hiervoor besproken 5% uitbreiding van de totale oppervlakte. (...) 21.

2.25 Het Hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor aktewisseling in verband met hetgeen hiervoor in rov. 2.12, 2.13, 2.16 en 2.21 is overwogen. Het Hof geeft partijen nogmaals in overweging om (wellicht naar aanleiding van dit tussenvonnis, en met hetgeen in de laatste aktewisseling naar voren is gebracht als vertrekpunt) de mogelijkheid van een minnelijke regeling te beproeven. Indien partijen daar eenstemmig om verzoeken, is het Hof bereid om met dat doel een comparitie van partijen te gelasten. B E S L I S S I N G Het Hof: verwijst de zaak naar de rolzitting van 15 augustus 2017 voor gelijktijdige akte aan beide zijden, waarna gelegenheid zal worden geboden voor gelijktijdige antwoordakte aan beide zijden; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.C.C. Lewin en H.J. Fehmers, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 30 mei 2017 in tegenwoordigheid van de griffier.

Voor wat betreft de toegestane realisatie van gebouwen op het tussen partijen bekende schiereiland verwijzen partijen naar de tekening van Royal Resorts d.d. 3 april 2000 die als Bijlage G aan deze overeenkomst wordt gehecht. (...). Lions Dive zal zich verder niet verzetten tegen afwijkingen van dit plan die haar in redelijkheid niet benadelen." 2.4.8 Als bijlage G is aan de overeenkomst van 2000 een tekening gehecht die hieronder (verkleind) wordt weergegeven: Op deze tekening staan de woorden "private marina area" geschreven op de plek van de inham / het binnenwater aan de westkant van het schiereiland tegenover het strand van Lions Dive. 2.4.9 Op 27 oktober 2008 is aan Sub Station een bouwvergunning (de eerste bouwvergunning) verleend voor het realiseren van de sub station en bijbehorende faciliteiten, waaronder de aanleg van de kade. 2.4.10 Op 16 september 2009 is aan Lighthouse vergunning verleend voor het afgraven en aanvullen van enkele stroken grond ter realisatie van kades en toegang tot zee vanuit de sub station. 2.4.11 Lions Dive heeft tegen de verlening van beide vergunningen tevergeefs bezwaar gemaakt en vervolgens beroep ingesteld. Het GEA heeft bij uitspraken van 2 december 2011 de beroepen ongegrond verklaard. De uitspraak betreffende de bouwvergunning verwijst naar de Bouw- en Woningverordening 1935 (PB 1952 no. 14; hierna BWV) en het Eilandelijk Ontwikkelingsplan (A.B. 1995 no. 36; hierna EOP) en vermeldt onder meer: "Ingevolge artikel 22 van de BWV kan een beslissing tot weigering van een bouwvergunning slechts gegrond zijn op de in dat artikel genoemde omstandigheden. (...). Tot die omstandigheden behoren (...): 5. dat het gebouw of gebouwsgedeelte wegens de ligging of wegens de bouwwijze de omgeving zal ontsieren of hinderlijk dan wel brandgevaarlijk voor de omgeving zal zijn (...) Eiseres heeft tevens aangevoerd dat verweerder voorbij is gegaan aan het feit dat met de bouw van het substation het uitzicht op zee minder wordt. Vastgesteld wordt dat het bouwwerk de volgens artikel 7, sub c. van het EOP maximaal toegestane bouwhoogte van 6 meter niet overschrijdt. Dit zo zijnde, en gelet op het feit dat eiseres aan het EOP, aan artikel 22 van de BWV, noch aan enige andere rechtsregel aanspraak op een onbelemmerd zee-uitzicht kan maken, kan het door eiseres gestelde er niet toe leiden dat de bouwvergunning had moeten worden geweigerd." Er is geen hoger beroep ingesteld tegen de uitspraken. 2.4.12 Tussen 2008 en 2010 hebben CPA c.s. op en rondom het schiereiland onder meer reparatiewerkzaamheden verricht aan de golfbrekers, de sub station gebouwd en een deel van de contouren van de kade gerealiseerd. Hieronder wordt een deel van de kaart (verkleind) weergegeven die CPA c.s. op 25 augustus 2014 als p. 3 van productie 32 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg in het geding hebben gebracht en die volgens hen de in 2014 bestaande contouren van het schiereiland aangeeft. 2.4.13 In september 2009 heeft Lions Dive een kort geding aangespannen in verband met de geplande sub station. Er heeft een descente plaatsgevonden. Partijen zijn niet tot een vaststellingsovereenkomst gekomen. 2.4.14 CPA c.s. zijn bij de realisering van de sub station afgeweken van de bouwvergunning uit 2008 in die zin dat de ligging en omvang van de kade zijn veranderd. De kade is in meer westelijke richting uitgebreid ten opzichte van het ontwerp dat ten grondslag lag aan de bouwvergunning. 2.4.15 Sub Station heeft in het kader van deze wijzigingen een nieuwe bouwvergunning aangevraagd (de tweede bouwvergunning) en deze op 31 oktober 2013 verkregen. Lions Dive heeft hiertegen bezwaar gemaakt en beroep ingesteld bij het GEA. Bij uitspraak van 2 november 2015 (nadat het in dit geding bestreden vonnis was gewezen) heeft het GEA het beroep gegrond verklaard en de Minister van VVRP opgedragen alsnog te beslissen op de bouwaanvraag. Bij beschikking van 14 december 2015 heeft de Minister van VVRP het bezwaar van Lions Dive ongegrond verklaard. Op 20 januari 2016 heeft Lions Dive beroep ingesteld tegen de beschikking van 14 december 2015. 2.4.16 Op 9 december 2013 is aan Sub Station een hindervergunning verleend in het kader van de sub station. Sub Station heeft beroep ingesteld tegen deze vergunning. 2.4.17 CPA heeft bij brief van 10 februari 2014 aan Lions Dive aangekondigd dat zij binnenkort de vaargeul op diepte zal brengen en onderhoud zal plegen aan de golfbrekers. 2.4.18 Sub Station heeft bij brief van eveneens 10 februari 2014 aan Lions Dive aangekondigd dat zij binnenkort een aanvang zal maken met de aanleg van de kade. 2.4.19 Lions Dive heeft daarop zowel deze bodemprocedure als een kort geding aangespannen tegen CPA c.s. In het kort geding heeft het GEA bij vonnis van 17 april 2014 CPA verboden om het binnenwater uit te diepen en Sub Station verboden om werkzaamheden aan de kade uit te voeren. Beide verboden hebben gegolden totdat in deze bodemprocedure in eerste aanleg over de rechtmatigheid van die activiteiten was beslist. 2.5.1 In dit geding heeft Lions Dive in eerste aanleg gevorderd (zoals samengevat weergegeven door het GEA) dat het GEA, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: "ten aanzien van CPA: A i. CPA zal verbieden om uitvoering te geven aan de geplande werkzaamheden zoals omschreven in de brief van 10 februari 2014 bestaande uit a) het verdiepen van het binnenwater en b) het plaatsen van stenen en beton op de golfbrekers; ii. subsidiair ten aanzien van i b: CPA zal gebieden de werkzaamheden te beperken tot hetgeen waarvan uit deskundigenonderzoek is gebleken dat het noodzakelijk is; iii. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding; ten aanzien van Sub Station: B i. Sub Station zal verbieden om uitvoering te geven aan de geplande werkzaamheden zoals omschreven in de brief van 10 februari 2014 bestaande uit de bouw van een kade aan het binnenwater; ii. Sub Station zal gebieden om reeds uitgevoerde werkzaamheden aan de kade ongedaan te maken onder meer door de in het water geplaatste palen te verwijderen; iii. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding; iv. Sub Station zal verbieden om met de Chapman op het binnenwater te varen, althans aan te laten meren of te dulden; v. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding; ten aanzien van CPA, Sub Station en Lighthouse: C i. voor recht zal verklaren dat CPA, Sub Station en Lighthouse onrechtmatig jegens Lions Dive hebben gehandeld door het schiereiland vergroot te hebben door middel van landaanwinning en aldus het uitzicht van Lions Dive onrechtmatig hebben beperkt; ii. CPA, Sub Station en Lighthouse zal gebieden om, als hoofdelijke verplichting, de aanwezige bouwmaterialen op het schiereiland te verwijderen, waaronder de bouwkraan en de zeecontainer; iii. op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding; Tenslotte iv.

CPA, Sub Station en Lighthouse hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding." 2.5.2 Hierover heeft het GEA als volgt beslist: "Het GEA: Ten aanzien van Sub Station 5.1 verbiedt Sub Station om uitvoering te geven aan de geplande werkzaamheden bestaande uit de bouw van een kade aan het binnenwater; 5.2 gebiedt Sub Station om binnen een maand na betekening van het vonnis de in het binnenwater geplaatste palen te verwijderen; 5.3 verbiedt Sub Station om met de Chapman of enig ander schip van vergelijkbare omvang op het binnenwater te laten varen, of deze aan te laten meren of gelegenheid te bieden aan te laten meren; 5.4 voorgaande verboden en gebod op straffe van een dwangsom van NAf 25.000,- per overtreding van de onder 5.1., 5.2. en 5.3. verboden of geboden handelingen en bij voortduring van de overtreding NAf 2.000,- per dag dat Sub Station met de correcte en volledige naleving van bovengenoemde verboden en gebod in gebreke blijft, waarbij een gedeelte van een dag als een gehele dag heeft te gelden, met een maximum van NAf 500.000,- dat geldt voor ieder van de verboden/gebod afzonderlijk; Ten aanzien van alle gedaagden: 5.5 verklaart voor recht dat CPA, Sub Station en Lighthouse onrechtmatig jegens Lions Dive hebben gehandeld door het schiereiland vergroot te hebben door middel van landaanwinning aan de westzijde en aldus het uitzicht van Lions Dive te hebben beperkt; 5.6 veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des de een betaalt de ander zal zijn gekweten, in de proceskosten, aan de zijde van Lions Dive tot op heden begroot op NAf 8.510,35; 5.7 verklaart dit vonnis, afgezien van de verklaring voor recht onder 5.5., uitvoerbaar bij voorraad; 5.8 wijst af het meer of anders gevorderde." 2.5.3 Het principaal appel van CPA c.s. richtte zich aanvankelijk tegen alle toewijzingen. Het incidenteel appel van Lions Dive richt zich tegen de afwijzingen. 2.5.4 Lions Dive heeft in hoger beroep haar eis vermeerderd ("aangevuld"), in die zin dat het CPA c.s. ook wordt verboden om een vrijstaande kade op enige plaats in het binnenwater aan de noordwestelijke zijde van het schiereiland ten westen van de "holy line" te realiseren. 2.5.5 CPA c.s. hebben bij hun laatste akte in hoger beroep laten weten dat zij zich niet langer verzetten tegen het onder 5.3 van het bestreden vonnis opgelegde verbod, indien dit in temporele zin wordt beperkt, waardoor dit als volgt komt te luiden: "verbiedt Sub Station om met de Chapman of enig ander schip van vergelijkbare omvang op het binnenwater te laten varen of deze aan te laten meren of gelegenheid te bieden aan te laten meren, met dien verstande dat dit verbod niet geldt voor de eerste acht keren in ieder kalenderjaar dat de Chapman (of ander schip van vergelijkbare omvang) op het binnenwater vaart en/of aanmeert bij het schiereiland en met dien verstande (i) dat één keer aanmeren inhoudt dat de Chapman (of ander schip van vergelijkbare omvang) maximaal 24 uur aangesloten bij het schiereiland is aangemeerd en (ii) dat overschrijding van een dergelijke 24-uursperiode geldt als een extra keer aanmeren." Het oppervlak van het schiereiland en de kade 2.6 Het Hof zal eerst beoordelen hoe art. 18 van de overeenkomst van 2000 dient te worden uitgelegd. Anders dan CPA c.s. bij grief 3 hebben betoogd, is de Haviltexmaatstaf daarbij de juiste maatstaf. Dit laat onverlet dat bij de uitleg mede van belang is dat sprake is van een vaststellingsovereenkomst (beide partijen gebruiken die kwalificatie van de overeenkomst) die tot stand is gekomen tussen professionele partijen die werden bijgestaan door een advocaat. 2.7 Op zichzelf volgt uit de zin dat de totale oppervlakte "niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte" dat de totale oppervlakte niet groter mag uitvallen dan 105% van de uit die bijlage af te leiden totale oppervlakte. Partijen zijn het erover eens dat de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte 10.443 m2 is. Dit betekent dat de totale oppervlakte niet meer mag zijn dan 10.965 m2. 2.8 Terecht heeft het GEA aangenomen dat hierbij niet mag worden uitgegaan van een methode die aangeduid is als "de zogenaamde netto-berekening (aanwinnen minus afgraven)". Niet alleen vermeldt de tekst van de overeenkomst dat niet, zoals het GEA terecht heeft overwogen, maar het leidt ook tot een resultaat dat niet voor de hand ligt en ook niet redelijk is. Dat zou immers het resultaat opleveren dat art. 18 van de overeenkomst van 2000 zich er niet tegen verzet dat CPA een eiland ter grootte van maximaal 10.965 m2 mag aanleggen op iedere door haar gewenste locatie in zee. In plaats daarvan moet worden aangenomen dat de zin dat de totale oppervlakte "niet meer dan 5% mag afwijken van de uit bijlage E af te leiden totale oppervlakte" aldus moet worden uitgelegd dat niet meer dan 522 m2 (dat is het verschil tussen 10.965 m2 en 10.443 m2) buiten het gebied mag liggen dat in bijlage E is ingetekend (met inachtneming van hetgeen hierna volgt). De grieven 4, 5 en 6 van CPA c.s. falen in zoverre. 2.9 Partijen twisten ook over de vraag wat moet worden verstaan onder "een maximum van 30 meter" aan het einde van art. 18. Zijn dat strekkende meters of vierkante meters? Dat kan echter in het midden blijven. Mede gelet op de vorm van het in bijlage E ingetekende schiereiland, de ligging ervan ten opzichte van Lions Dive, en de strekking van de bepaling om een regeling te treffen met betrekking tot de hinder die Lions Dive van het schiereiland ondervindt of meent te ondervinden, brengt een uitleg volgens de Haviltexnorm (tevens redelijke uitleg) van de laatste volzin van art. 18 het volgende mee: de op bijlage E getekende kustlijn tussen het meest zuidelijke punt van het schiereiland en het meest oostelijke punt van het schiereiland geldt als de oostelijke kustlijn van het schiereiland; het deel van het in werkelijkheid bestaande schiereiland dat ten oosten en ten zuiden van de oostelijke kustlijn is aangelegd, telt niet mee; het deel dat ten noorden en ten westen van de oostelijke kustlijn is aangelegd, telt wel mee. Dit betekent uiteindelijk dat niet meer dan 522 m2 buiten het gebied mag liggen dan in bijlage E is ingetekend, ten noorden of ten westen van de oostelijke kustlijn. 2.10 Anders dan Lions Dive heeft betoogd, kan art. 18 van de overeenkomst van 2000 niet zo worden uitgelegd, dat het zich ertegen verzet dat CPA c.s. nadat de realisatie van het schiereiland voltooid was (in 2000 of kort daarna, volgens Lions Dive), nog enig land aanwinnen bij het schiereiland. Dat mogen zij op zichzelf wel doen. Art. 18 legt hun daarbij slechts de beperking op die het Hof hiervoor in rov. 2.9 heeft geformuleerd. 2.11 Er zijn geen feiten gesteld die tot een andere uitleg aanleiding zouden kunnen geven. Het Hof zal daarom geen bewijsopdracht verstrekken over de uitleg van de overeenkomst van 2000. 2.12 Het Hof kan niet beoordelen of aan het bovenstaande is voldaan. Weliswaar heeft Lions Dive gesteld dat er sinds 2000 meer dan 522 m2 land is aangewonnen, maar niet is duidelijk of dit ook zo is, als een deel van de aanwinning niet wordt meegeteld, overeenkomstig de uitleg die het Hof hiervoor in rov. 2.9 heeft gegeven. Beide partijen wordt verzocht zich daarover bij akte uit te laten. Het Hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen. 2.13 CPA c.s.

hebben gesteld dat er in september 2009 tijdens de descente naar aanleiding van het door Lions Dive aangespannen kort geding afspraken zijn gemaakt, die tegemoetkwamen aan wensen van Lions Dive, en dat de aanleg van het eiland, zoals die daarna is voortgezet, (grotendeels) in overeenstemming is met die afspraken. Meer in het bijzonder hebben zij bewijs aangeboden van hun stellingen dat er ten tijde van de descente een tijdelijke aanvulling tussen het schiereiland en het westelijke deel van de zeewering lag, en dat tijdens de descente (kennelijk: bindend tussen partijen) is afgesproken dat deze aanvulling permanent zou worden gemaakt (hetgeen overigens iets anders is dan dat [betrokkene 1] van Lions Dive zei dat hij een permanente aanvulling zou prefereren boven een loopbrug). Indien deze stellingen juist zijn, kan dat ertoe leiden dat die afspraak (in zoverre) in de plaats is gekomen van art. 18 van de overeenkomst van 2000, zodat CPA dan geacht moet worden in zoverre niet meer gebonden te zijn aan die overeenkomst, althans niet wat betreft de aanleg van de kade. CPA c.s. zullen desgewenst worden toegelaten tot bewijs van deze stellingen door middel van getuigen. Hun wordt verzocht mede te delen of zij dit wensen. 2.14 Grief 2 is gericht tegen de overweging van het GEA dat een handelen in overeenstemming met een publiekrechtelijke vergunning niet reeds vrijwaart van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad. 2.15 Vast staat dat CPA c.s. bij de aanleg van de kade zijn afgeweken van de eerste bouwvergunning. Aangenomen moet worden dat de tweede bouwvergunning geen formele rechtskracht heeft verkregen (over het verloop van de hierover geëntameerde procedure bij de LAR-rechter hebben partijen het Hof niet geïnformeerd, zie pleitnota CPA c.s. 4.51). Terecht hebben CPA c.s. niet de rechtsopvatting verdedigd dat een handelen in overeenstemming met een publiekrechtelijke vergunning zonder meer vrijwaart van aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad, zelfs indien die vergunning geen formele rechtskracht heeft verkregen. Verder geldt met betrekking tot de bouwvergunningen het volgende. Indien de aanleg van de kade in overeenstemming is met een bouwvergunning die formele rechtskracht heeft verkregen, staat die omstandigheid in elk geval niet in de weg aan de mogelijkheid dat die aanleg in strijd is met art. 18 van de overeenkomst van 2000 en aan de mogelijkheid dat Lions Dive nakoming van dat beding kan verlangen. Indien de aanleg van de kade in overeenstemming is met een bouwvergunning die formele rechtskracht heeft verkregen, staat die omstandigheid ook niet zonder meer in de weg aan het oordeel dat die aanleg onrechtmatige hinder veroorzaakt, aangezien het belang van het voorkomen van onrechtmatige hinder door het gebruik maken van door een bouwvergunning toegestane bouwmogelijkheden niet een belang is dat door de BWV en het EOP wordt nagestreefd (ook niet door art. 22 sub 5 BWV, dat wel de term "hinderlijk" bevat). Dit neemt niet weg dat deze regelgeving en de besluitvorming met betrekking tot de bouwvergunningen meer of minder sterke aanwijzingen kunnen bevatten dat het gebruik maken van de toegestane bouwmogelijkheden naar maatschappelijke opvattingen niet als onrechtmatige hinder is te beschouwen (vergelijk: HR 21 oktober 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT8823, NJ 2006/418). In dit geval zijn er dergelijke aanwijzingen niet. In de uitspraak van 2 december 2011 heeft het GEA zich beperkt tot de overweging dat Lions Dive geen aanspraak op een onbelemmerd zee-uitzicht kan maken, maar dat laat onverlet dat sprake kan zijn van onrechtmatige hinder wegens te ernstige beperkingen van het uitzicht op zee. Ook de opmerking op p. 4 van de beschikking van 14 december 2015 over hinder (een verwijzing naar art. 22 sub 5 BWV) levert een zodanige aanwijzing niet op. 2.16 Indien de landaanwinning aan de zijde van de kade in strijd met art. 18 van de overeenkomst van 2000 moet worden geacht, en indien CPA aan dat beding gebonden moet worden geacht, dan hoeft dat niet zonder meer te betekenen dat CPA c.s. de kade niet mogen aanleggen: CPA c.s. heeft (i) de mogelijkheid geopperd dat de kade op de beoogde plek wordt aangelegd, maar met afgraving van een deel van het eiland aan de westkant, zodat de kade niet aan de oever van het eiland, maar in het water komt te liggen; en (ii) de mogelijkheid geopperd dat een deel van het eiland aan de westkant wordt afgegraven en de kade aan de oever van het aldus verkleinde eiland wordt aangelegd, dus meer naar het oosten ten opzichte van de thans beoogde plek (zie memorie van grieven onder 1.16). Vooralsnog ziet het Hof niet in dat dit in strijd zou zijn met de zonekaart, of met art. 18 of 21 van de overeenkomst van 2000, en ook niet dat dit (op zichzelf) onrechtmatige hinder zou opleveren (zie memorie van antwoord onder 76 e.v.). Ook indien de kade geschikt is voor het laten aanmeren van een schip van 37 meter lengte en de kade daarvoor niet zou mogen worden gebruikt, brengt dat niet zonder meer mee dat de kade niet mag worden aangelegd. De kade zou immers ook kunnen worden gebruikt voor andere (minder hinderlijke) doeleinden. In zoverre komen de grieven 7, 9 en 10 van CPA c.s. vooralsnog gegrond voor. Partijen worden in de gelegenheid gesteld zich hierover nader uit te laten. Indien partijen iets zien in de hiervoor omschreven mogelijkheden (i) en/of (ii), lijkt het raadzaam dat zij het trachten eens te worden over een concreet plan. Het lijkt minder raadzaam dat het Hof naar eigen goeddunken een verbod formuleert dat zodanig wordt beperkt dat het een of meer van deze mogelijkheden toelaat. Het Hof houdt ieder verder oordeel op dit punt aan. 2.17 Het beroep van CPA c.s. op art. 6:89 BW faalt. Uit de enkele omstandigheid dat Lions Dive heeft kunnen zien dat er palen werden aangebracht, behoefde Lions Dive redelijkerwijs niet af te leiden dat CPA c.s. iets deden of van plan waren wat aangemerkt moest worden als een prestatie jegens Lions Dive en dat Lions Dive moest onderzoeken of deze prestatie aan enige verbintenis beantwoordde. Andersom mocht CPA c.s. uit de enkele omstandigheid dat Lions Dive niet tegen de komst van de palen protesteerde, redelijkerwijs niet afleiden dat Lions Dive geen bezwaar had tegen de aanleg van een kade ter plaatse van de palen. 2.18 Indien Lions Dive in strijd met diverse afspraken over de inrichting van haar eigen percelen heeft gehandeld, maakt die enkele omstandigheden nog niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat Lions Dive zich verzet tegen de komst van de kade. Het maakt ook niet dat CPA c.s. gerechtigd zijn door te gaan met het bouwen van een kade totdat Lions Dive de inrichting van haar percelen in overeenstemming met de bedoelde afspraken heeft gebracht. Indien CPA c.s. daarmee doorgaan, kan die handelwijze niet worden aangemerkt als de opschorting van de nakoming van de verbintenis om de kade niet aan te leggen. Grief 11 van CPA c.s. faalt daarom. De Chapman 2.19 Het GEA heeft in rov. 4.2 het verweer van CPA c.s. verworpen dat Lions Dive in 2008/2009 akkoord is gegaan met de komst van de Chapman. Hiertegen is grief 1 van CPA c.s. gericht. 2.20 Uit door CPA c.s. overgelegde e-mails (prod. 38 bij conclusie van antwoord) blijkt dat op 20 juni 2008 een gesprek heeft plaatsgehad tussen [betrokkene 1] van Lions Dive en [betrokkene 2] en [betrokkene 3] van Sea Aquarium. Bij e-mailbericht van 23 juni 2008 heeft [betrokkene 1] een weergave van het gesprek gemaild, bij e-mailbericht 24 juni 2008 heeft [betrokkene 2] commentaar daarop gegeven en bij e-mailbericht van 26 juni 2008 heeft [betrokkene 1] daarop gereageerd.

Uit deze mails blijkt weliswaar dat [betrokkene 1] het gesprek aldus heeft weergegeven dat er mondelinge afspraken zijn gemaakt, onder meer dat "het nieuw aangekochte schip [naast de sub station] zal aan- en afmeren voor het oppikken van de duikboot en eventueel passagiers", maar ook dat [betrokkene 2] het niet zonder meer met de weergave van het gesprek eens was, ook niet zonder meer met hetgeen over het nieuw aangekochte schip werd vermeld, en uiteindelijk waren partijen het niet eens. Met deze e-mailwisseling heeft Lions Dive geen afstand gedaan van haar recht bezwaar te maken tegen de komst van de Chapman. CPA c.s. mochten de mails van [betrokkene 1] redelijkerwijs niet zo opvatten. De mails van [betrokkene 1] tonen ook niet aan dat Lions Dive geen belang heeft bij dit bezwaar of in redelijk niet wordt benadeeld door de komst van de Chapman. De grief faalt. 2.21 De komst van de Chapman kan op zichzelf niet in strijd met een CPA c.s. bindende verbintenis uit enige overeenkomst worden geacht, maar dat laat onverlet dat deze onrechtmatige hinder kan opleveren. De vraag of de hinder onrechtmatig is, hangt af van de aard, ernst en duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval. Het Hof heeft de Chapman tijdens de descente gezien en is van oordeel dat iedere keer dat de Chapman aan de kade zou aanleggen, dat in meer dan geringe mate hinder zou opleveren voor de gasten van Lions Dive. Het Hof zal in dit opzicht aansluiten bij hetgeen beide partijen in hun laatste akte hebben vermeld: het laten aanmeren van de Chapman is onrechtmatig indien dit vaker gebeurt dan acht keer per jaar. In zoverre kan grief 8 van CPA c.s. onbesproken blijven. Beoordeeld dient dan nog te worden of de Chapman op het binnenwater mag varen, en zo ja, tot hoe ver. Voor de hand ligt dat indien geoordeeld zal worden dat de kade mag worden aangelegd, ook geoordeeld zal worden dat de Chapman de kade mag bereiken, en dus dat de Chapman op het binnenwater mag varen voor zover dat voor dat doel nodig is en verder niet. Hierover houdt het Hof ieder verder oordeel aan. Partijen zullen zich erover kunnen uitlaten. Bouwmaterialen 2.22 Het Hof heeft bij de descente geen hinderlijke bouwmaterialen op het schiereiland aangetroffen. Wel een hijskraan, maar die is om de onderzeeboot in en uit het water te hijsen en die levert geen onrechtmatige hinder op. Het belang van CPA c.s. om de hijskraan te kunnen gebruiken weegt zwaarder dan het belang van Lions Dive om haar gasten een uitzicht op zee te kunnen bieden zonder hijskraan. De overeenkomst van 2000 bevat geen bepalingen die CPA c.s. verbieden een hijskraan ter plaatse te hebben. De hijskraan kan niet worden aangemerkt als een gebouw in de zin van art. 21 van die overeenkomst of als een daarmee op één lijn te stellen object. Ook is onvoldoende gesteld om te kunnen aannemen dat ten tijde van de vaststelling van de zonekaart een bindende afspraak is gemaakt die meebrengt dat CPA c.s. ter plaatse de hijskraan niet mogen hebben. De hijskraan is niet onverenigbaar met de aanduiding "waterbouwkundige voorziening", die op de zonekaart vermeld staat. Tijdens de descente was er geen zeecontainer ter plaatse aanwezig en waren er ook geen (hinderlijke) halfronde gele bakken. De afwijzing van vordering C ii zal dus in stand blijven. De grieven 1 en 2 van Lions Dive falen. Binnenwater 2.23 Het Hof neemt het oordeel van het GEA over dat Lions Dive onvoldoende heeft gesteld dat verdieping van het binnenwater op zichzelf reeds onrechtmatige hinder oplevert. De wijze waarop dit gebeurt, kan onder omstandigheden onrechtmatig zijn, maar voor een algeheel verbod is onvoldoende gesteld. De afwijzing van vordering A i a) zal dus in stand blijven. Grief 3 van Lions Dive faalt. Golfbrekers 2.24 Het Hof verenigt zich ook met het oordeel van het GEA over de golfbrekers en voegt eraan toe dat het Hof niet inziet waarom Lions Dive er aanspraak op zou kunnen maken dat eerst een deskundige zich uitspreekt over de noodzaak van de geplande werkzaamheden voor de golfbrekers. De descente heeft bij het Hof de indruk gewekt dat onderhoud aan de golfbrekers redelijkerwijs nodig kan worden geacht, en dat is voldoende voor afwijzing van de vorderingen A i b) en A ii. Grief 4 van Lions Dive faalt.