ECLI:NL:OGHACMB:2016:107

Burgerlijke zaken over 2016 Vonnis no.:

Registratienummer: AR 55530/12 - H 413/15

Uitspraak: 27 september 2016

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

V O N N I S

in de zaak van:

de stichting particulier fonds

SPF CAS ABOU,

gevestigd in Curaçao,

oorspronkelijk eiseres,

thans appellante,

gemachtigde: mr. D.E. Liqui-Lung,

tegen

de erfgenamen van

[GEÏNTIMEERDE],

in leven wonende te Newark, Verenigde Staten van Amerika,

oorspronkelijk gedaagde,

thans geïntimeerde,

gemachtigde: mr. J. Burgers.

De partijen worden hierna de SPF en (de erven) [geïntimeerde] genoemd.

1 Het verdere verloop van de procedure

Bij vonnis van 17 mei 2016 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen

voor akte uitlating griffierecht. SPF heeft een zodanige akte ingediend,

met producties. Vonnis is gevraagd en bepaald op heden.

2 De verdere beoordeling

2.1 Het nageheven griffierecht is tijdig betaald. Het hoger beroep is

niet vervallen.

2.2 Tussen partijen staat het volgende vast.

2.2.1 Bij akte van 17 mei 2006 heeft [geïntimeerde] een kavel in Curaçao geleverd gekregen, plaatselijk bekend als kavel [nummer] van het verkavelingsplan "Ceru Wea i Awa" in Curaçao. In de leveringsakte is bepaald:

"OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar gemelde titel van aankomst, waarin woordelijk staat vermeld:

PERSOONLIJKE VERPLICHTINGEN

"1. (...)

4. de woning zal niet meer dan een bouwlaag omvatten met een maximum hoogte van vier vijf/tiende meter (4,5m) ten opzichte van het maaiveld;

5. (...)

6. (...); geen gebouwen mogen worden geplaatst binnen vijf meter (5m) van enige grenslijn van het verkochte;

7. (...)" "

2.2.2 Bij akte van 12 april 2007 heeft de SPF een kavel geleverd gekregen, plaatselijk bekend als kavel 12 van het hiervoor genoemde verkavelingsplan.

In de leveringsakte is bepaald:

"OMSCHRIJVING ERFDIENSTBAARHEDEN, KWALITATIEVE BEDINGEN EN/OF BIJZONDERE VERPLICHTINGEN

Met betrekking tot bekende erfdienstbaarheden, kwalitatieve bedingen en/of bijzondere verplichtingen wordt verwezen naar gemelde akte waarbij verkoper het verkochte in eigendom verkreeg waarin woordelijk is vermeld:

(...)

PERSOONLIJKE VERPLICHTINGEN:

De verkoper legt aan de koper de navolgende persoonlijke verplichtingen welke persoonlijke verplichtingen hierbij door de koper uitdrukkelijk worden aanvaardt en luiden als volgt:

"1. (...)

4. de woning zal niet meer dan één bouwlaag omvatten met een maximum hoogte van vier vijftiende meter (4,5 m) ten opzichte van het maaiveld;

5. (...)

6. (...); geen gebouwen mogen worden geplaatst binnen vijf meter (5 m) met enige grenslijn van het verkochte.

7. (...)" "

2.2.3 De SPF heeft een woning gebouwd of doen bouwen op de door haar gekochte kavel. Hierbij is voor de woning een façade gebouwd, die bestond uit een over de volle breedte van het perceel gebouwde muur, van erfgrens tot erfgrens.

2.2.4 Bij in kort geding gewezen vonnis van 26 februari 2010 (KG 289/2009) heeft het GEA op vordering van [geïntimeerde] onder meer het volgende dictum uitgesproken, uitvoerbaar bij voorraad, op straffe van verbeurte van dwangsommen:

"veroordeelt [de SPF] binnen vier weken na betekening van het vonnis een aanvang te maken met de afbraak van de façade (...), voor zover deze zich bevindt binnen 5 meter van enige grenslijn van de kavel en/of hoger is dan 4,5 meter vanaf het maaiveld, maar in ieder geval niet verder dan het gedeelte daarvan dat de achterzijde van de twee vertrekken en de daartussen gelegen gang vormt, en deze afbraak binnen 60 dagen na betekening van het vonnis te voltooien."

2.2.5 Bij vonnis van 26 april 2011 (H 173/2010) heeft het Hof het vonnis van 26 februari 2010 bevestigd. Hierbij heeft het Hof voornoemde veroordeling aldus uitgelegd:

"dat de façade over de volle breedte van het perceel, van erfgrens tot erfgrens, met 31 centimeter dient te worden verlaagd en dat de façade geheel dient te worden verwijderd voor zover deze verder reikt dan de vertrekken."

Blijkens dat vonnis heeft het Hof op 18 maart 2011 de situatie ter plaatse opgenomen. Dienaangaande heeft het Hof overwogen:

"2.1 (...) Voorts heeft het Hof vanaf de porch van de woning van [geïntimeerde] waargenomen dat het uitzicht op zee van [geïntimeerde] gedeeltelijk wordt onderbroken door het op kavel 12 gebouwde, in het bijzonder door de façade."

Voorts heeft het Hof over een geschilpunt dat kennelijk in dat kort geding aan de orde was, het volgende overwogen (in de overweging wordt de SPF aangeduid als Cas Abou):

"2.4 Het bevel is mede gebaseerd op het oordeel van het GEA dat de kavel van Cas Abou oorspronkelijk is verkregen van Doston Development N.V. (hierna: Doston) en dat te dien aanzien de bouwvoorschriften in de oorspronkelijke leveringsakte van Cas Abou zijn opgenomen. Dit oordeel acht het Hof juist. Cas Abou heeft zich op het standpunt gesteld dat de Doston bouwvoorschriften in 1993 zijn gewijzigd door het Algemeen Pensioenfonds Nederlandse Antillen (hierna: APNA) dat volgens Cas Abou de rechtsopvolger onder algemene titel is van Doston. Feiten of omstandigheden waaruit kan blijken dat het APNA de rechtsopvolger onder algemene titel is van Doston zijn het Hof echter voorshands niet gebleken, zodat het Hof aan die stelling voorbij zal gaan. Voorts is ook overigens voorshands niet gebleken dat het APNA bevoegd was (en is) de Doston voorschriften te wijzigen. Het GEA heeft terecht overwogen dat de bevoegdheden van het APNA als koper van een aantal kavels uit de boedel van Doston wat dat aangaat niet verder gaan dan de bevoegdheden die ook andere kaveleigenaars in het verkavelingsplan Ceru Wea I Awa te Cas Abou toekomen. Daaraan kan niet afdoen dat, zoals Cas Abou heeft aangevoerd, de Doston bouwvoorschriften uit de jaren 80 van de vorige eeuw dateren en dat feitelijk de bestemming van het plan is veranderd van woningen voor tijdelijk en recreatieverblijf naar woningen voor permanente bewoning. Het Hof wijst er daarbij nog op dat de akte van levering waarin de voor Cas Abou geldende voorschriften, de Doston voorschriften, zijn opgenomen, dateert van 12 april 2007."

2.2.6 Op 19 mei 2011 heeft [geïntimeerde] het vonnis van het GEA van

26 februari 2010 en het vonnis van het Hof van 26 april 2011 aan de SPF doen betekenen. Vervolgens heeft de SPF een deel van haar woning laten afbreken.

Bij e-mailbericht van 6 juli 2011 heeft de SPF aan [geïntimeerde] doen berichten dat de afbraakwerkzaamheden waren afgerond. Een factuur van Deltacon van 12 juli 2011 betreffende onder meer "afbreken muur" m.b.t.

Cas Abou [nummer]

komt uit op NAf 5.696,25 (productie 15 bij inleidend verzoekschrift).

2.2.7 Bij e-mailbericht van 12 juli 2011 heeft [geïntimeerde] aan de SPF doen berichten dat de afbraakwerkzaamheden niet voldeden aan de bij vonnis van

26 februari 2010 uitgesproken veroordeling. Bij exploot van 26 augustus 2011 heeft [geïntimeerde] aan de SPF doen aanzeggen dat de SPF dwangsommen had verbeurd ten bedrage van in totaal NAf 75.000,00, met sommatie om die

te betalen.

2.2.8 Na 26 augustus 2011 heeft de SPF nog een deel van de façade laten afbreken. Een factuur van Deltacon van 1 december 2011 betreffende onder meer "slopen muur" m.b.t. Cas Abou 12 komt uit op NAf 8.767,50, een betreffende onder meer "hekwerken lassen" van 9 januari 2012 op

NAf 6.625,00 en een betreffende schilderwerkzaamheden van 26 maart 2012 op NAf 8.540,00 (alles productie 15 bij inleidend verzoekschrift).

2.2.9 Vervolgens heeft de SPF een kort geding tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt en daarin onder meer gevorderd dat de rechter bepaalt dat de SPF geen dwangsommen heeft verbeurd. Bij in kort geding gewezen vonnis van

1 november 2011 (KG 51102/2011) heeft het GEA deze vordering afgewezen. Bij vonnis van 26 februari 2013 (nadat de onderhavige bodemzaak aanhangig was gemaakt) heeft Hof het vonnis van 1 november 2011 vernietigd en alsnog bepaald dat dat de SPF geen dwangsommen had verbeurd ter zake van het bij vonnis van 26 februari 2010 gegeven bevel. Het Hof ging voorshands ervan uit dat de SPF aan dat bevel had voldaan.

Blijkens het vonnis had het Hof op 19 november 2012 een comparitie van partijen gehouden te Cas Abou bij de kavels 12 en 20. Het Hof overwoog

onder meer:

"2.5 Het Hof heeft aan de hand van de overgelegde foto's en uit eigen waarneming tijdens de comparitie van partijen vastgesteld dat de eertijds nog slechts gedeeltelijk afgebroken façade (...) het uitzicht op de zee niet belemmerde (...). De stelling van SPF dat het haar vrijstond het onderste deel van de façade als een naar achteren verplaatste afscheiding te handhaven, komt het Hof aanvaardbaar voor. (...) Het Hof sluit zich bij het standpunt van SPF aan dat het laten staan van het onderste deel van de façade onder de gegeven omstandigheden in redelijkheid niet als een overtreding van het met dwangsommen gegeven bevel kan worden beschouwd en [geïntimeerde] geen in rechte te respecteren belang had bij verdere afbraak van de resterende delen van de façade.

2.6 Ten aanzien van de boven het gebouw uitstekende dakrand (...), geldt, naar het Hof uit de overgelegde foto's als ook uit eigen waarneming tijdens de comparitie ter plaatse heeft vastgesteld, dat deze evenmin het uitzicht op de zee vanuit het hoger gelegen huis van [geïntimeerde] belemmerde, doch uitsluitend het zicht op een deel van het platte betonnen dak van het gebouw, een omstandigheid waarover [geïntimeerde] zich in redelijkheid evenmin kan beklagen nu een in rechte te respecteren belang ook hier ontbreekt. (...)."

2.2.10 Op 18 april 2012 heeft de SPF ten laste van [geïntimeerde] conservatoir beslag doen leggen.

2.3 In deze bodemzaak heeft de SPF bij inleidend verzoekschrift van

27 april 2012 gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens de SPF heeft gehandeld en dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van NAf 29.628,75 aan afbraakkosten, NAf 30.000,00 aan kosten voor het terugbrengen van de woning in de oorspronkelijke staat, en tot verdere schadevergoeding, op te maken bij staat.

Het GEA heeft de vorderingen afgewezen. Daartegen is het hoger beroep gericht. In hoger beroep heeft de SPF zijn eis vermeerderd in die zin dat die luidt, verkort weergegeven:

a. verklaringen voor recht:

- dat de woning van [geïntimeerde] niet voldoet aan de welstandsbepalingen;

- dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een buur die zelf zich niet strikt aan de welstandsbepaling heeft gehouden, naleving vordert;

- dat het bevel in het vonnis van 26 februari 2010 daarom ten onrechte is gegeven; en

- dat [geïntimeerde] onrechtmatig jegens de SPF heeft gehandeld;

b. veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van NAf 59.628,75 en verdere schadevergoeding, op te maken bij staat.

2.4 Grief I is gericht tegen de vaststelling van het GEA dat de woning van de SPF het uitzicht van [geïntimeerde] op zee gedeeltelijk heeft onderbroken. De grief faalt. De stelling van de SPF dat [geïntimeerde] steeds vanuit zijn woning onbeperkt uitzicht op zee heeft gehad, is door [geïntimeerde] betwist. De door de SPF in dit verband genoemde situatieschets van architectenkantoor Bo Arkitektura van 4 maart 2011 heeft het Hof niet bij de stukken aangetroffen. De producties B en H bij de conclusie van de SPF van 10 februari 2014 zijn kennelijk ouder en ondersteunen zonder nadere toelichting deze stelling van de SPF niet. Voorts hebben blijkens rov. 2.2.5 hiervoor drie collega's van het Hof op 18 maart 2011 met eigen ogen gezien dat het zicht van [geïntimeerde] op zee door de façade werd onderbroken. De SPF heeft geen specifiek bewijs van haar stelling aangeboden. De stelling wordt gepasseerd.

2.5 De grieven II en IV zijn in zoverre gegrond dat het GEA het volgende heeft miskend. Aan een uitspraak in kort geding komt geen gezag van gewijsde toe

(HR 16 december 1994, NJ 1995/213, ECLI:NL:HR:1994:ZC1583,

NJ 1995/213). In beginsel dient te worden aangenomen dat degene die door dreigen met executie zijn wederpartij heeft gedwongen zich naar een in kort geding gegeven bevel te gedragen, onrechtmatig jegens deze gehandeld heeft wanneer hij, naar achteraf in een bodemgeschil blijkt, niet het recht had van de wederpartij te vergen dat deze zich overeenkomstig dit bevel gedroeg. Voorts mag ervan worden uitgegaan dat degene die als voormeld met executie dreigde, wist althans behoorde te weten dat hij zijn handelen baseerde op een voorlopige maatregel, zodat de door zijn handelen veroorzaakte schade in beginsel als door zijn schuld veroorzaakt heeft te gelden (vgl. HR 11 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC5602, NJ 2008/225). Het voorgaande geldt ook indien het in kort geding gegeven bevel in hoger beroep is bevestigd bij een vonnis dat onherroepelijk is geworden.

Uit art. 229 Rv vloeit voort dat de bodemrechter zelfstandig dient te beoordelen of [geïntimeerde] het recht had van de SPF te eisen dat zij een deel van haar woning zou afbreken.

2.6 Het Hof zal tot die beoordeling overgaan. Daarbij wordt het volgende vooropgesteld. Naar vaste rechtspraak van dit Hof kunnen kaveleigenaren in wier koop- of leveringsakten gebruiksbeperkende bepalingen zijn opgenomen ter bescherming van het woongenot (welstandsbepalingen), daarop jegens elkaar een beroep doen. Een dergelijk beroep geldt als een beroep op een derdenbeding. Zie bijv. GHvJ 10 september 2013, ECLI:NL:OGHACMB:2013:37 en GHvJ 9 mei 2015, ECLI:NL:OGHACMB:2014:13.

2.7 De grieven III en V betogen, met een beroep op GHvJ 24 januari 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW0488 (Jan Sofat I) en GHvJ 10 april 2012, ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW7134 (Jan Sofat II), dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat een kaveleigenaar een beroep als hiervoor bedoeld jegens een andere kaveleigenaar doet, indien hij zich zelf niet strikt aan de welstandsbepalingen heeft gehouden.

Anders dan uit die uitspraken zou kunnen worden afgeleid, bestaat er echter geen harde regel die dat zonder meer inhoudt.

Het antwoord op de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten dat een kaveleigenaar een dergelijk beroep doet, is immers afhankelijk van alle omstandigheden van het geval, in onderlinge samenhang beschouwd. Daarbij is weliswaar mede van belang of de kaveleigenaar die een dergelijk beroep doet, zich zelf aan de hem opgelegde welstandsbepalingen heeft gehouden, maar indien hij dat niet heeft gedaan, is daarnaast onder meer van belang in welk opzicht en in welke mate hij die bepalingen heeft geschonden en de aard en de ernst van de hinder die hij daardoor veroorzaakt. Ook is van belang welke hinder hij ondervindt van de schending van de welstandsbepalingen waartegen hij in rechte opkomt en in hoeverre die schending overeenkomt met de door hemzelf gepleegde schending.

Indien men zich op een (groot of minder groot) deel van de in de (al dan niet directe) omgeving liggende percelen ook niet aan de welstandsbepalingen heeft gehouden, kan ook dat een factor van belang zijn, maar ook dienaangaande bestaat er geen harde regel (zie bijv. GHvJ 9 mei 2015, ECLI:NL:OGHACMB:2014:13, rov. 2.7).

2.8 Bij grief VI heeft de SPF gesteld dat de oorspronkelijke projectontwikkelaar van het verkavelingsplan "Ceru Wea i Awa",

Doston Development N.V. (hierna: Doston) failliet is gegaan en dat het (toenmalige) Algemeen Pensioenfonds Nederlandse Antillen (hierna: APNA) de ontwikkeling van het plan heeft overgenomen. Tijdens een vergadering in of omstreeks 1992 of 1993 zijn door alle betrokkenen nieuwe welstandsbepalingen aanvaard. [geïntimeerde] weet hiervan, althans behoort hiervan te weten, aldus de SPF.

2.9 Dit betoog faalt. De SPF heeft niet gesteld dat [geïntimeerde] aanwezig was bij de door hem genoemde vergadering, die naar de stelling van de SPF meer dan tien jaar voordat [geïntimeerde] zijn kavel kocht, heeft plaatsgehad. De SPF heeft onvoldoende uitgewerkt waarom [geïntimeerde] gebonden zou zijn aan de op de gestelde vergadering gemaakte afspraak. Zoals hiervoor in rov. 2.6 is vooropgesteld, geldt het beroep dat [geïntimeerde] doet op de welstandsbepalingen die de leveringsakten van beide partijen staan, als een beroep op een derdenbeding. In beginsel kan een oudere overeenkomst waarbij [geïntimeerde] zelf geen partij is, niet bewerkstelligen dat [geïntimeerde] geen beroep op het derdenbeding kan doen. Dit derdenbeding ontleent [geïntimeerde] aan de akte waarbij zijn kavel aan hem is geleverd. Voorts verwijst het Hof naar hetgeen hiervoor in rov. 2.2.5 is geciteerd als rov. 2.4 van het vonnis van 26 april 2011. Hetgeen toen voorshands is geoordeeld, oordeelt het Hof thans als bodemrechter bij wijze van eindbeslissingen. De SPF heeft daartegen onvoldoende aangevoerd.

2.10 De SPF heeft bij grief VI een beroep gedaan op

GHvJ 27 mei 2008, AR 1075/05 - H 162/07, gewezen tussen ene [naam] en APNA. Volgens de SPF blijkt uit die uitspraak dat het Hof weet dat er nieuwe welstandsbepalingen in het leven zijn geroepen door APNA en de Vereniging van Eigenaren Cas Abou.

Ook dit beroep faalt. Ten eerste kan uit die uitspraak niet meer worden afgeleid dan dat het Hof in die zaak van oordeel was dat APNA niet bevoegd was te beslissen op een dispensatieverzoek dat gedaan werd op grond van art. 20 van de welstandsbepalingen APNA. Ten tweede is die uitspraak tussen andere partijen en op basis van een ander partijdebat gewezen. In de onderhavige uitspraak dienen feiten te worden vastgesteld volgens de gewone regels van stelplicht en bewijslast, met name art. 128 lid 1 Rv.

2.11 In het onderhavige geval moet ervan worden uitgegaan dat door de façade van de woning van de SPF het zicht vanaf de porch van [geïntimeerde] op zee werd onderbroken. Dat is naar objectieve maatstaven hinderlijk te achten, want zicht op zee is een belangrijk aspect van het genot van woningen op percelen als de onderhavige. Over hinder die de SPF ondervindt van schendingen van de welstandsbepalingen door [geïntimeerde] heeft de SPF niets gesteld. Gelet op de situering van beide percelen, waarbij dat van [geïntimeerde] iets hoger ligt, en op hetgeen in deze zaak tijdens de descente van 5 februari 2013 is aangevoerd (blijkens daarvan opgemaakt proces-verbaal), is het ook niet aannemelijk dat de SPF daar concrete hinder van ondervindt (anders dan dat zij het niet eerlijk vindt dat iemand die zich zelf niet aan de regels houdt, verlangt dat een ander dat wel doet).

Over hinder die andere perceeleigenaren veroorzaken door de welstandsbepalingen te schenden heeft de SPF evenmin iets gesteld. Gelet op het voorgaande is het Hof van oordeel dat het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten dat [geïntimeerde] een beroep op de welstandsbepalingen heeft gedaan teneinde de SPF te dwingen maatregelen te treffen om het zicht vanuit de porch van [geïntimeerde] op zee te verbeteren.

Het Hof verenigt zich echter thans als bodemrechter met hetgeen het in kort geding heeft overwogen in het vonnis van 26 februari 2013 (zie rov. 2.2.9).

Dat betekent dat [geïntimeerde] te ver is gegaan met het eisen van afbraak. De situatie die op 6 juli 2011 was bereikt, was aanvaardbaar. [geïntimeerde] heeft onrechtmatig gehandeld door verdergaande afbraak van de SPF te verlangen.

2.12 Het Hof zal de erven [geïntimeerde] veroordelen tot betaling van de bedragen als hiervoor in 2.2.8 genoemd (in totaal NAf 23.952,50), nu onvoldoende gemotiveerd betwist is dat de SPF die bedragen heeft uitgegeven, omdat [geïntimeerde] zich ten onrechte op het standpunt stelde dat de eerder verrichte afbraakwerkzaamheden onvoldoende waren. Daarnaast zal het Hof de erven [geïntimeerde] veroordelen tot NAf 20.000,00 als in goede justitie begrote schadevergoeding, betrekking hebbende op de kosten om de woning (wat het uitzicht van [geïntimeerde] betreft) weer in de staat te brengen die deze op 6 juli 2011 had.

De vordering ter zake van de kosten van rechtsbijstand (onderdeel van de vordering tot schadevergoeding, op te maken bij staat, zie het inleidend verzoekschrift onder 2.16) zal het Hof afwijzen. Onvoldoende is gesteld dat dit buitengerechtelijke kosten zijn, d.w.z. andere kosten dan die waarvoor de proceskostenveroordelingen in de verschillende tussen partijen gevoerde procedures een vergoeding plegen in te sluiten.

Over de mogelijkheid dat er ook andere schadeposten zijn dan hiervoor besproken, heeft de SPF niets gesteld. De vordering tot verdere schadevergoeding, op te maken bij staat, zal daarom worden afgewezen.

Bij de gevorderde verklaringen voor recht is onvoldoende zelfstandig belang gesteld of gebleken. De vorderingen ter zake daarvan zullen dus ook worden afgewezen.

2.13 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd. De vordering moet alsnog gedeeltelijk worden toegewezen. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk worden gesteld, worden de proceskosten in beide instanties gecompenseerd.

B E S L I S S I N G

Het Hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep;

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de erven [geïntimeerde] tot betaling van NAf 43.952,50;

verklaart dit vonnis, wat betreft deze veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit vonnis is gewezen door mrs. G.C.C. Lewin, D. Radder en H.J.