ECLI:NL:OGHACMB:2013:67

Registratie no: KG 3005/12, Ghis 64168, H 307/13 Uitspraak: 11 februari 2013 HET GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA vonnis in kort geding in de zaak van: [werkneemster], wonende in Aruba, aanvankelijk eiseres, thans appellante, gemachtigde: mr. D. G. Illes, tegen de stichting STICHTING THUISZORG ARUBA, gevestigd in Aruba, aanvankelijk gedaagde, thans geïntimeerde, gemachtigde: in eerste aanleg de heer A. Caster (bestuurslid), in hoger beroep niet verschenen. 1Het verloop van het geding Partijen worden aangeduid als [Werkneemster] en STA. Verwezen wordt naar het op 14 november 2012 in kort geding tussen partijen uitgesproken vonnis van het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (GEA) waarbij het GEA de vorderingen van STA slechts gedeeltelijk heeft toegewezen. [Werkneemster] is bij een op 5 december 2012 ter griffie van het GEA ingediende akte van dat vonnis in hoger beroep gekomen. In een op 19 december 2012 ingediende memorie heeft zij vier tegen het bestreden vonnis gerichte grieven geformuleerd en toegelicht en tot vernietiging van het bestreden vonnis geconcludeerd voor zover het betreft de door het GEA gematigde loonvordering en wettelijke verhoging alsmede de afgewezen vordering tot wedertewerkstelling. In zoverre opnieuw rechtdoende, verzoekt [Werkneemster] het Hof haar in eerste aanleg geformuleerde vorderingen alsnog toe te wijzen met veroordeling van STA in de kosten van het geding in beide instanties, alles uitvoerbaar bij voorraad. Hoewel de akte van hoger beroep en memorie van grieven blijkens het exploot van betekening geldig zijn betekend ten kantore van de gemachtigde van Thuiszorg (Paradera nr.[ ], voor zover het Hof heeft kunnen nagaan tevens het vestigingsadres van STA), is geen memorie van antwoord ingediend. Op de voor pleidooi bepaalde rolzitting van 17 december 2013 heeft [Werkneemster] een niet voorgedragen pleitnota doen overleggen en is op haar verzoek tegen STA akte van niet dienen verleend. Het Hof heeft de uitspraak van het vonnis nader bepaald op heden. 2De ontvankelijkheid De appelakte en de memorie van grieven zijn tijdig en op de juiste wijze ingediend, zodat [Werkneemster] ontvankelijk is in het hoger beroep. De in het bestreden vonnis onder 2.1 t/m 2.5 opgesomde vaststaande feiten zijn in hoger beroep niet bestreden zodat ook het Hof daarvan kan uitgaan. Het Hof vernietigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende: - veroordeelt STA tot betaling aan [Werkneemster] van Afl. 8.283,10, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 1614q BW van 10%, alsmede met de wettelijke rente vanaf de onderscheiden vervaldata tot aan de dag van de voldoening; - veroordeelt STA in de kosten van deze procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [Werkneemster] begroot Afl. 50,= aan griffierecht, Afl. 129,= aan verschotten en Afl. 1.500,= aan salaris voor de gemachtigde en verrekent de op het hoger beroep gevallen kosten aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; - verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, G.E.M. Polkamp en A.N.G.N.E. Mijnssen, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie en bij vervroeging uitgesproken ter openbare terechtzitting van het Hof op Aruba op 11 februari 2014 in aanwezigheid van de griffier. 4.1 Na te hebben vastgesteld dat [Werkneemster] op 1 september 2011 tegen een bruto maandloon van Afl. 1.656,62 bij STA in dienst is getreden, heeft het GEA voorshands aannemelijk geacht dat het haar op 18 mei 2012 met onmiddellijke ingang gegeven ontslag wegens het ontbreken van een haar onverwijld meegedeelde dringende reden nietig is. In aanmerking genomen dat [Werkneemster] nog maar 8 ½ maand in dienst was en – naar het Hof begrijpt – gemakkelijk elders werk zou kunnen vinden, heeft het GEA overwogen dat een integrale toewijzing van haar loonvordering in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Op grond daarvan heeft het GEA de vordering van [Werkneemster] gematigd tot het loon over de periode van 18 mei 2012 tot 18 augustus 2012, zijnde 3 x Afl. 1.656,62 is Afl. 4.969,86. Het GEA heeft de [Werkneemster] gevorderde wettelijke verhoging gematigd tot 10% en wedertewerkstelling afgewezen. Met de door haar aangevoerde grieven komt [Werkneemster] op tegen de matiging van het gevorderde loon en wettelijke verhoging, alsmede tegen de afwijzing van de gevorderde wedertewerkstelling. 4.2 Wat betreft de afwijzing van de wedertewerkstelling, verenigt het Hof zich met het oordeel van het GEA dat aannemelijk is dat toewijzing daarvan de verhoudingen binnen STA onevenredig op de proef zou stellen. Daarenboven is het Hof voorshands van oordeel dat ook de daarvoor vereiste vertrouwensbasis ontbreekt. In zoverre dient het bestreden vonnis te worden bevestigd. 4.3 De door het GEA toegepaste matiging op de loonvordering van [Werkneemster] is gestoeld op de hier te lande bestaande vaste rechtspraak dat een redelijke wetstoepassing meebrengt dat art. 7A:1639r lid 3 (art. 1639r lid 5 BW Ned. oud) van analoge toepassing kan zijn op een loonvordering wegens nietigheid van het ontslag (vgl. b.v. HR NJ 1979, 207, HR NJ 1990, 715 en HR NJ 1993,666). Bij de beoordeling of er aanleiding tot matiging is, dient met alle omstandigheden van het geval in onderling verband rekening te worden gehouden. Gronden voor matiging kunnen zijn gelegen in een wanverhouding tussen de tijd waarover loon moet worden uitbetaald en de tijd waarin feitelijk is gewerkt, elders door de werknemer genoten inkomsten, onvoldoende pogingen van de werknemer om elders betaald werk te vinden, eventuele verwijtbare gedragingen op grond waarvan op korte termijn beëindiging van de dienstbetrekking kon worden verwacht en financieel onvermogen van de werkgever (vgl. de conclusie van de advocaat-generaal mr. Bakels bij het arrest van de Hoge Raad van 13-09-2002, NJ 2002, 496). Gelet op het doorgaans niet onaanzienlijke verschil in omvang en economische soliditeit tussen de bedrijven van Europees Nederlandse werkgevers en die van alhier gevestigde werkgevers (waaronder dienstverlenende bedrijven als STA), zal de belangenafweging die ten grondslag ligt aan de beslissing of matiging van de loonvordering gerechtvaardigd is hier te lande veelal anders uitvallen dan in het rijk in Europa. 4.4 STA heeft in haar verweerschrift in eerste aanleg onder 17 verzocht zowel de loonvordering als de wettelijke rente “vergaand te matigen” aangezien zij “een non-profit organisatie is en zich thans in minder bloeiende (financiële) tijden bevindt ”. Dat laatste is door [Werkneemster] in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden. Het voorgaande in aanmerking genomen, gevoegd bij de door het GEA overwogen omstandigheden (“korte duur van het dienstverband” en “kansen op de arbeidsmarkt”), sluit het Hof zich aan bij het oordeel van het GEA dat matiging van de loonvordering is gerechtvaardigd. Dat klemt te meer nu [Werkneemster] zich in hoger beroep weliswaar in abstracto heeft gekeerd tegen de overweging van het GEA dat haar kansen om een nieuwe werkkring te vinden na het ontslag gunstig waren (memorie van grieven onder 6 en pleitnota onder 6), maar in concreto heeft zij – naar voor de hand zou hebben gelegen – niet aangevoerd geen nieuwe werkkring te hebben gevonden, ook niet ten tijde van het overleggen van haar pleitnota in december 2013, ruim 15 maanden na het ontslag. Alle omstandigheden in aanmerking genomen zal het Hof in afwijking van hetgeen door het GEA is beslist, de gevorderde schadeloosstelling matigen tot het bedrag aan loon over de periode van 18 mei 2012 tot 18 oktober 2012, derhalve 5 x Afl. 1.656,62 is Afl. 8.283,10. 4.5 Ten aanzien van de wettelijke verhoging verenigt het Hof zich met het oordeel van het GEA dat die verhoging, alle omstandigheden in aanmerking genomen, in redelijkheid dient te worden gematigd tot 10%. Anders dan [Werkneemster] blijkens het gestelde in de memorie van grieven onder 11 overigens lijkt te veronderstellen, is het GEA niet ervan uitgegaan dat in casu de wettelijke rente en wettelijke verhoging niet gelijktijdig kunnen worden toegewezen. 4.6 De slotsom is dat het bestreden vonnis wordt vernietigd voor zover het de aan [Werkneemster] toegekende schadeloosstelling betreft en voor zover het de overige beslissingen betreft in stand kan blijven. Omdat partijen over en weer voor een deel in het ongelijk zijn gesteld worden de proceskosten in hoger beroep aldus verrekend dat ieder van de partijen de eigen kosten draagt.