ECLI:NL:OGHACMB:2012:BW8383

BURGERLIJKE ZAKEN 2012 Registratienrs. EJ 47085/11 - H 167/11 Uitspraak: 8 mei 2012 (bij vervroeging) GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE VAN ARUBA, CURAÇAO, SINT MAARTEN EN VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Beschikking in de zaak van: de naamloze vennootschap DOORMAN HOLDING N.V., gevestigd in Curaçao, hierna te noemen: Doorman Holding, oorspronkelijk verweerster in conventie, verzoekster in reconventie, thans appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel, gemachtigde: mr. R.J. Bos, tegen [X], wonende in Curaçao, oorspronkelijk verzoeker in conventie, verweerder in reconventie, thans geïntimeerde in principaal appel, appellant in incidenteel appel, gemachtigde: mr. W. ten Veen. 1. Verder verloop van de procedure 1.1. Het Hof verwijst voor het verloop tot dan toe naar zijn tussenbeschikking van 21 februari 2012. 1.2. Doorman Holding heeft op 30 maart 2012 het verschuldigde griffierecht nabetaald. 1.3. Op 10 april 2012 is de mondelinge behandeling voortgezet. Voor Doorman Holding is verschenen mw [A], algemeen directeur, vergezeld van de gemachtigde van Doorman Holding. [X] is verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Eerder waren door [X] producties ingezonden. De gemachtigden van partijen hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitaantekeningen. Doorman Holding heeft bij akte haar eis in reconventie ingetrokken en heeft niet gepersisteerd bij haar bezwaar tegen het door het GEA daarover gegeven oordeel. 1.4. Beschikking is bij vervroeging bepaald op heden. <i>In het principaal appel</i> 2.1. Het principaal appel faalt. Artikel 2:21 lid 3 aanhef en onder <i>a</i> BW (oud) bepaalt dat wegens strijd met bepalingen van de wet of de statuten die de totstandkoming van besluiten regelt een besluit van een orgaan van de rechtspersoon <i>vernietigbaar</i> is – en dus niet nietig – op <i>vordering</i> van iemand die een redelijk belang heeft bij naleving van het voorschrift dat niet is nageleefd. Dat vernietiging door de rechter moet geschieden dient de rechtszekerheid. In casu heeft [X] geen vernietiging in rechte gevorderd. Dat [X] in enige procedure (in kort geding) zich op het standpunt heeft gesteld dat aan het besluit gebreken kleefden of ongeldig was, doet hieraan niet af. Voor rechtsverwerking is onvoldoende grond. 2.2. [X] heeft inmiddels berust in het ontslag. Er zijn geen concrete omstandigheden komen vast te staan die erop duiden dat [X] akkoord ging met het, in het kader van een beëindiging van zijn betrekking met wederzijds goedvinden, prijsgeven van een eventueel recht op schadevergoeding. 2.3. Tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling heeft Doorman Holding haar reconventionele vordering ingetrokken, zodat hetgeen ten aanzien van de auto of de geheimhoudingsplicht is aangevoerd kan blijven rusten. 2.4. Door Doorman Holding is in hoger beroep terecht – zie hierna rov. 2.6– aangevoerd dat de BW-regeling ter zake van het kennelijk onredelijk ontslag door partijen contractueel is uitgeschakeld. Het Hof zal daarom de door het GEA gegeven verklaring voor recht dat de opzegging d.d. 13 april 2010 door Doorman Holding kennelijk onredelijk is vernietigen. <i>In het incidenteel appel</i> 2.5. Aangezien het principaal niet is vervallen (tussenbeschikking van het Hof), is [X] geen griffierecht verschuldigd (artikel 21 lid 1 van het <i>Landsbesluit tarieven in burgerlijke zaken)</i>. 2.6. [X] verlangt in de eerste plaats toepassing van de zgn. ‘kantonrechtersformule’ wegens kennelijk onredelijk ontslag. Terecht heeft het GEA dit verzoek afgewezen, nog in het midden gelaten of toepassing van de ‘kantonrechtersformule’ in het algemeen past bij een vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag. [X] was bestuurder van Doorman Holding, zodat ingevolge artikel 2:8 lid 5 BW (oud) geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. Het geldende dwingende arbeidsovereenkomstenrecht is daarom niet van toepassing. Partijen hebben echter in artikel 21 van de <i>Overeenkomst statutair directeur</i> (productie 3 bij inleidend verzoekschrift) het arbeidsovereenkomstenrecht zoals geregeld in Boek 7A van het BW voorzover mogelijk overeenkomstig van toepassing verklaard ‘indien en voorzover in deze overeenkomst niet uitdrukkelijk is afgeweken’. Naar het oordeel van het Hof is in artikel 17 van de <i>Overeenkomst statutair directeur</i> – waarin een regeling wordt gegeven van een ontslagvergoeding ‘Indien de werknemer ontslag wordt verleend en dit ontslag niet zijn voornaamste reden vindt in aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden’ – van de BW-regeling ter zake van een kennelijk onredelijk ontslag afgeweken. 2.7. Het Hof begrijpt dat de subsidiaire grondslag (afspraak met Van den Enden, Esseboom en Liqui Lung) door [X] niet is gehandhaafd in hoger beroep. Voor zover anders, sluit het Hof zich aan bij het oordeel van het GEA in dezen (p. 5 onder 3). 2.8. Het incidenteel appel richt zich in de tweede plaats tegen het oordeel van het GEA dat Doorman Holding [X] kon opdragen tijdens de schoring vakantiedagen te gebruiken. Dit middel slaagt. Artikel 12 van de <i>Overeenkomst statutair directeur</i> bepaalt dat [X] zijn vakantie zou opnemen ‘in overleg met de algemene vergadering van aandeelhouders’. Daarmee verdraagt zich in beginsel niet een door Doorman Holding eenzijdig tegen [X]’s wil opgedragen vakantie. Terecht heeft [X] ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat partijen in een ernstig conflict waren geraakt, dat Doorman Holding hem niet enkel had geschorst, maar ook publiekelijk had beschuldigd van strafbare feiten en dat dus niet alleen zijn hoofd niet stond naar het opnemen van vakantie, maar tevens dat voor het opnemen van vakantie feitelijk geen gelegenheid was. [X] behield zijn recht op loon gedurende de schorsing, aangezien het ging om een oorzaak van verhindering die redelijkerwijs voor rekening van Doorman Holding behoort te komen (artikel 7A:1614<i>d</i> BW). Onaanvaardbaar is dat Doorman Holding door [X] met ‘gedwongen vakantie’ te sturen de draagplicht kan verschuiven naar [X]. 2.9. Artikel XXXVI van de <i>Invoeringslandsverordening Boek 2 BW</i> (P.B. 2004, no. 16) bepaalt dat (onder meer) voor de toepassing van de Vakantieregeling 1969 onder ‘arbeider’ mede wordt verstaan de bestuurder die ingevolge artikel 3 lid 2 aanhef en onder <i>a</i> van de <i>Landsverordening op de Loonbelasting 1976</i> belastingplichtig is. Ingevolge artikel 10 van de <i>Vakantieregeling 1949</i> heeft [X] recht op een uitkering in geld tot het bedrag van het loon over een tijdvak overeenkomend met de aanspraak op vakantie. In artikel 9 van de <i>Vakantieregeling 1949</i> wordt echter de over een jaar mee te nemen vakantiedagen beperkt. Doorman Holding doet een beroep op deze bepaling (memorie van antwoord/verweer in het incidenteel appel, p. 4). De <i>Overeenkomst statutair directeur</i> zwijgt op dit punt. 2.10. Blijkens artikel 12 van de <i>Overeenkomst statutair directeur</i> had [X] in het jaar 2010 recht op 30 vakantiedagen (29 dagen na 1 juli 2007 en 30 dagen na 1 juli 2009). Tot 1 september 2010 (de datum van het ontslag, waarin [X] berust) had hij over het jaar 2010 recht op 8/12 x 30 = 20 dagen. Analogische toepassing van artikel 9 van de <i>Vakantieregeling 1949</i> leidt ertoe dat [X] 30 dagen kon meenemen in 2010 (aldus ook Doorman Holding t.a.p). Totaal heeft [X] daarom recht op betaling van (20 + 30 =) 50 vakantiedagen. 2.11. Het begrip loon van artikel 7A: 1614<i>q</i> BW omvat, evenals het begrip loon van artikel 7A:1614 BW, alle vergoedingen voor in loondienst verrichte werkzaamheden. Artikel 7A:1614<i>q</i> BW is op dit punt alleen in zoverre minder ruim dat de daar genoemde verhoging, die bedoeld is als prikkel tot tijdige betaling, blijkens de duidelijke bewoordingen van het artikel uitsluitend kan worden toegepast op loon dat in geld is vastgesteld. In aanmerking genomen dat, zoals uit artikel 2 van de Vakantieregeling 1949 blijkt, vakantie een recht is, dat door het verrichten van arbeid in loondienst wordt verkregen, behoort ook de aan het einde van de dienstbetrekking voor dat recht in de plaats komende aanspraak op een uitkering in geld — die de werknemer overeenkomstig haar bestemming kan aanwenden voor het opnemen van onbetaald verlof — als een rechtstreekse vergoeding voor in loondienst verrichte werkzaamheden en derhalve als loon in de zin van artikel 7A:1614q BW te worden aangemerkt. Aldus <i>mutatis mutandis</i> HR 6 maart 1998, NJ 1998, 527, <i>Stokkermans v. Kuijken en Asselbergs</i>. Hieruit volgt dat Doorman Holding in hoger beroep ten onrechte bezwaar maakt tegen de door het GEA gehanteerde vermeerdering met de wettelijke verhoging, bedoeld in artikel 7A:1614<i>q</i> BW. Het Hof zal deze verhoging echter matigen tot 15%. 2.12. Naast de wettelijke verhoging – die dient als prikkel – is ook, indien gevorderd, de wettelijke rente – die dient als schadevergoeding – verschuldigd. Aldus HR 5 januari 1979, NJ 1979, 207, <i>Swaen v. Van Hees</i>. 2.13. Uit het voorgaande volgt dat in conventie de door het GEA gegeven verklaring voor recht moet worden vernietigd, alsmede de veroordeling tot uitbetaling van 32 openstaande vakantiedagen met vermeerderingen. Het Hof: <i>in conventie</i> - vernietigt de bestreden beschikking voor zover voor recht verklaard is dat de opzegging d.d. 13 april 2010 door Doorman Holding kennelijk onredelijk is; - vernietigt de veroordeling van Doorman Holding tot uitbetaling aan [X] van 32 openstaande vakantiedagen per 1 september 2010, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente ex artikel 7A:1614<i>q</i> BW en de wettelijke rente over het totaal vanaf 1 september 2010 tot aan de dag der algehele voldoening; en in zoverre opnieuw rechtdoende: - veroordeelt Doorman Holding tot betaling over te gaan aan [X] van 50 openstaande vakantiedagen per 1 september 2010, vermeerderd met 15% wettelijke verhoging ex artikel 7A:1614<i>q</i> BW en vermeerderd met de wettelijke rente over het totaal vanaf 1 september 2010 tot aan de dag der algehele voldoening en verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; - bevestigt de bestreden beschikking voor het overige; <i>In reconventie</i> - bevestigt de bestreden beschikking; <i>In conventie en reconventie</i> - veroordeelt Doorman Holding in de kosten van het principaal appel aan de zijde van [X] gevallen en tot op heden begroot op NAF. 15.000,= aan gemachtigdensalaris; - compenseert de kosten van het incidenteel appel in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. Deze beschikking is gegeven door mrs. J. de Boer, J.R. Sijmonsma en P.E. de Kort, leden van het Hof, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 mei 2012 in Curaçao, in tegenwoordigheid van de griffier.