ECLI:NL:OGHACMB:2011:BQ0667

Registratienummer: KG-269/09 – H 208/10 – GHIS 43544 Uitspraak: 22 maart 2011 GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE van Aruba, Curaçao en Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: [xxx], wonend in Curaçao, voorheen geopposeerde, thans appellant in principaal appel en geïntimeerde in incidenteel appel, gemachtigde: mr. H.W. Braam, tegen [yyy], wonend in Curaçao, voorheen opposant, thans geïntimeerde in principaal appel en appellant in incidenteel appel, gemachtigde: mr. Th. Aardenburg. Partijen worden hierna aangeduid als “[xxx] ” en “[yyy]”. 1. Het verloop van de procedure 1.1 Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, voor de procesgang aldaar en voor de overwegingen en beslissingen van het Gerecht in eerste aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, verder: GEA, wordt verwezen naar het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis in verzet van 17 maart 2010 en het daaraan voorafgegane verstekvonnis van 30 oktober 2009. De inhoud van deze vonnissen geldt als hier ingevoegd. 1.2 [xxx] is in hoger beroep gekomen van voormeld vonnis van 17 maart 2010 door indiening op 6 april 2010 van een daartoe strekkende akte ter griffie van het GEA. Bij zijn op 27 april 2010 ingediende memorie van grieven heeft [xxx] drie grieven aangevoerd, deze toegelicht en geconcludeerd dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en het verzet alsnog ongegrond zal verklaren, althans de verplichting van [xxx] tot betaling van de op grond van het vonnis van 3 juli 2009 verbeurde dwangsommen tot nihil zal matigen, met veroordeling van [yyy] in de kosten van beide procedures. 1.3 [yyy] heeft op 28 juni 2010 een memorie van antwoord ingediend, tevens akte van incidenteel appel. Zijn conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, in dier voege dat het verzet van [yyy] tegen het vonnis van 30 oktober 2009 in zijn geheel gegrond wordt verklaard, met veroordeling van [xxx] in de kosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep. 1.4 Op 28 juli 2010 heeft [xxx] een memorie van antwoord in het incidenteel appel ingediend, waarin hij concludeert tot afwijzing van het incidenteel appel. 1.5 Op de daarvoor nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Namens [xxx] is vervolgens nog een akte uitlating producties genomen. 1.6 De gemachtigden hebben vonnis gevraagd, waarvan de uitspraak nader is bepaald op heden. 2.1 De grieven leggen het geschil in volle omvang aan het Hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke bespreking. 2.2 In dit hoger beroep kan het volgende als vaststaand worden aangenomen: a) Bij verstekvonnis in kort geding van 3 juli 2009 (KG 2009/168) is op vordering van [yyy] onder meer als volgt beslist: <small>“veroordeelt [xxx] te bewerkstelligen dat uiterlijk binnen 3 weken na betekening van dit vonnis de zaken genoemd in paragraaf 4 van aangehecht verzoekschrift [<i>toevoeging Hof: ‘stukken die betrekking hebben op de afgelopen 20 jaar, zoals persoonlijke correspondentie, gegevens met betrekking tot diverse instellingen, bankstukken, stukken met betrekking tot een appartement in het Avila Beach Complex, het pensioenfonds van [yyy] en de administratie van zijn privé-vennootschappen, zoals Redco, Brand en Binnenlandse Vaart en andere rechtspersonen, alsmede overige stukken’</i>] aan [yyy] worden overhandigd door [yyy] in staat te stellen deze in het gebouw aan de Scharlooweg 61, althans de locatie waar deze zich momenteel bevinden, af te (doen) halen, zulks op straffe van een dwangsom van NAF 1.000,00 voor iedere dag of ieder dagdeel dat [xxx] in gebreke zal zijn om aan een dergelijk bevel te voldoen, dit tot een maximum van NAF 100.000,00.”</small> b) Het vonnis van 3 juli 2009 is op 23 juli 2009 aan [xxx] betekend. c) Bij brief van 24 juli 2009 aan de gemachtigde van [yyy] heeft [xxx] onder meer het volgende geschreven: “Op 7 juli jongstleden verzocht u mij telefonisch om eventuele documenten aan u te geven. Ik heb u uitdrukkelijk uitgenodigd om eventuele documenten op mijn kantoor te halen onder vermelding dat er niet veel te halen is, zoals u zelf ter plekken zult kunnen verifiëren. U zei toe zulks te zullen doen na overleg met [yyy]. Tot nu toe bent u nog niet op mijn kantoor geweest. Ondertussen verstrijkt de tijd en ook de door de rechter gestelde termijn. Daarom bevestig ik ons gesprek dd. 7 juli 2009 bij deze schriftelijk. U bent nog immer uitgenodigd om eventuele documenten op te halen en te verifiëren of ik aan mijn verplichtingen zoals opgelegd door de rechter, voldoe. Aangezien ik op zondag 26 juli aanstaande naar Nederland vertrek, kunt u op 24 of 25 of 26 juli op mijn kantoor terecht. Op 18 augustus aanstaande ben ik weer op kantoor in Curaçao en bent u wederom zeer welkom. Laat u mij weten wanneer wij elkaar ontmoeten?” d) Bij op 14 oktober 2009 ter griffie ingediend verzoekschrift in kort geding heeft [xxx] primair gevorderd, kort gezegd, [yyy] te verbieden het vonnis van 3 juli 2009 te executeren en subsidiair de (eventueel) door [xxx] verbeurde dwangsommen op te heffen c.q. te matigen tot nihil. Bij verstekvonnis van 30 oktober 2009 is vervolgens onder meer als volgt beslist: <small>“verbiedt gedaagde [<i>Hof: [yyy]</i>] enig(e) ingevolge het vonnis van 3 juli 2009 onder nummer KG 2009/168 door eiser [Hof: [xxx]] verbeurde dwangsom(men) te executeren, althans het vonnis van 3 juli 2009 onder nummer 2009/168 te executeren, althans beveelt gedaagde de executie van genoemd vonnis stop te zetten, zulks op straffe van (eenmalige) verbeurte van een dwangsom van NAF 100.000,00 indien gedaagde (een van) de geformuleerde verboden dan wel het geformuleerde bevel niet nakomt.” </small> 2.3 Bij het vonnis waarvan beroep heeft het GEA het door [yyy] gedane verzet tegen het verstekvonnis van 30 oktober 2009 gegrond verklaart, dat vonnis vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de verplichting tot betaling van de op grond van het vonnis van 3 juli 2009 verbeurde dwangsommen gematigd, in die zin dat [xxx] gehouden is maximaal NAF. 10.000,00 aan verbeurde dwangsommen aan [yyy] te betalen. 2.4 Het Hof stelt voorop dat in het onderhavige kort geding de vraag voorligt of voorshands aannemelijk is dat de tenuitvoerlegging door [yyy] van het verstekvonnis van 3 juli 2009 voor zover het betreft de aan de veroordeling verbonden dwangsommen jegens [xxx] onrechtmatig is. Hoewel [yyy] niet specifiek heeft aangegeven over welke periode [xxx] volgens hem dwangsommen heeft verbeurd, zal het Hof aannemen dat het volgens [yyy] de periode van 100 dagen betreft, ingaand drie weken na de betekening op 23 juli 2009. 2.5 Door [xxx] is bestreden dat de in het vonnis van 3 juli 2009 bedoelde stukken ten tijde van het wijzen van dat vonnis nog in zijn bezit waren. Voor zover niet al eerder door [yyy] zelf meegenomen, aldus [xxx], zijn die stukken in opdracht van [xxx] weggegooid bij de verhuizing van [xxx]s kantoor in januari 2008. Dat [xxx] bij bedoelde verhuizing stukken van [yyy] heeft weggegooid, is door [yyy] niet gemotiveerd bestreden, en lijkt ook steun te vinden in de door [xxx] overgelegde verklaringen van Wanga en Els en in de door [yyy] overgelegde verklaring van Van Blarcum. Wat betreft de stukken die reeds bij de verhuizing van januari 2008 waren weggegooid, was [xxx] derhalve niet in de mogelijkheid aan de veroordeling van 3 juli 2009 te voldoen, hetgeen ingevolge artikel 611d lid 1 Rv grond voor opheffing van de dwangsom kan opleveren. 2.6 Voor zover ten tijde van de veroordeling nog wel stukken in de macht van [xxx] waren, geldt het volgende. Bij zijn onder 2.2 c) aangehaalde brief van 23 juli 2009 heeft [xxx] de gemachtigde van [yyy] uitgenodigd diens eventueel bij [xxx] aanwezige stukken te komen ophalen, daarmee in zoverre gevolg gevend aan de tegen hem uitgesproken veroordeling. Onvoldoende gebleken is dat het aan [xxx] te wijten is dat het vervolgens niet tot een afspraak is gekomen en dat hij geweigerd heeft [yyy] daadwerkelijk in staat te stellen de eventueel nog aanwezige stukken af te (doen) halen. Terzake de eventueel nog bij hem aanwezige stukken heeft [xxx] naar voorshands oordeel van het Hof derhalve geen dwangsommen verbeurd. 2.7 Gelet op het voorgaande acht het Hof de kennelijk door [yyy] voorgenomen tenuitvoerlegging van de volgens hem op grond van het vonnis van 3 juli 2009 verbeurde dwangsommen onrechtmatig. In zoverre is het primair door [xxx] gevraagde verbod toewijsbaar. 2.8 Slotsom is dat [xxx]s tweede grief slaagt, dat de overige grieven geen verdere bespreking behoeven en dat het incidenteel appel niet kan slagen. 2.9 Beslist zal worden als navermeld. Daarbij zal het Hof duidelijkheidshalve zowel het in deze procedure in eerste aanleg gewezen verstekvonnis als het vonnis in verzet vernietigen en opnieuw recht doen. 2.10 De proceskosten zullen ten laste van [yyy] als de in het ongelijk gestelde partij dienen te komen. Voor de eerste aanleg (verstek en verzet) is dat NAF. 726,58 aan verschotten en NAF. 1.500,- aan gemachtigdensalaris; voor het hoger beroep (principaal en incidenteel appel) NAF. 6.800,- aan gemachtigdensalaris. De proceskostenveroordeling zal uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard. Het Hof: vernietigt het vonnis van 17 maart 2010 waarvan beroep; vernietigt het verstekvonnis van 30 oktober 2009; verbiedt [yyy] het tussen partijen gewezen vonnis in kort geding van 3 juli 2009 ten uitvoer te leggen voor zover het betreft de volgens [yyy] door [xxx] verbeurde dwangsommen, zulks op straffe van een (eenmalige) dwangsom van NAF. 100.000,- indien [yyy] in strijd handelt met dit verbod; veroordeelt [yyy] in de kosten van het geding aan de zijde van [xxx] gerezen, in eerste aanleg begroot op NAF. 2.226,58 en in hoger beroep op NAF. 6.800,-; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mrs. J.R. Sijmonsma, P.E. de Kort en J.P. de Haan, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie, en ter openbare terechtzitting van het Hof in Curaçao uitgesproken op 22 maart 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.