ECLI:NL:OGHACMB:2010:BO3021

Registratienummer: AR 4242/08-H-112/10

Uitspraak: 19 oktober 2010

GEMEENSCHAPPELIJK HOF VAN JUSTITIE

van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en

van Bonaire, Sint Eustatius en Saba

Vonnis

in de zaak van:

de naamloze vennootschap

GRESULENE N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk eiseres,

thans appellante,

gemachtigden: mrs. R.E. Offringa en H.U. Thielman,

tegen

de naamloze vennootschap

VALERO MARKETING & SUPPLY ARUBA N.V.,

gevestigd in Aruba,

oorspronkelijk gedaagde,

thans geïntimeerde,

gemachtigden: mrs. M.E.D. Brown en E.H.J. Martis.

Partijen worden hierna aangeduid als Gresulene en Valero.

1. Het verloop van de procedure

1.1 Op 19 augustus 2009 heeft het Gerecht in eerste aanleg van Aruba (hierna: GEA) tussen partijen vonnis gewezen. Voor hetgeen in eerste aanleg is gesteld en gevorderd, de procesgang aldaar en de overwegingen en de beslissingen van het GEA wordt verwezen naar dat vonnis.

1.2 Gresulene is van voornoemd vonnis in hoger beroep gekomen door op 28 september 2009 een akte van appel in te dienen. Bij op 6 november 2009 ingekomen memorie van grieven, met producties, heeft zij vijf grieven tegen het vonnis aangevoerd en toegelicht. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal vernietigen en Valero zal veroordelen:

- tot betaling aan haar van de somma van Afl. 377.867,62, welk bedrag Valero ten onrechte als ‘other fee’ van haar heeft geïnd, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2006;

- tot betaling – het Hof begrijpt: vergoeding – aan haar van de door haar geleden schade en kosten van juridische bijstand en buitengerechtelijke (incasso)kosten ad Afl. 10.000,--, dan wel tot een door het Hof te bepalen bedrag;

- in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep;

- uitvoerbaar bij voorraad.

1.3 Valero heeft bij memorie van antwoord, met producties, de grieven bestreden. Haar conclusie strekt ertoe dat het Hof het vonnis zal bevestigen, met veroordeling van Gresulene in de kosten van het hoger beroep.

1.4 Op de voor pleidooi nader bepaalde dag hebben partijen pleitnotities overgelegd. Gresulene heeft eerder in dat verband Valero en het Hof producties doen toekomen.

1.5 Vonnis is bepaald op heden.

2. De ontvankelijkheid

2.1 Gresulene is tijdig en op de juiste wijze in beroep gekomen van het bestreden vonnis, zodat zij daarin kan worden ontvangen.

3. De grieven

3.1 Voor de inhoud van de grieven verwijst het Hof naar de memorie van grieven.

4.1 Het Hof gaat uit van de volgende, als vaststaand aan te merken feiten.

4.2 Gresulene exploiteert een Texaco-pompstation te Seroe Blanco in Aruba.

4.3 In het verleden betrok Gresulene haar benzine en diesel van Barlock Caribbean Oil Co. N.V. (hierna: Barlock), die op haar beurt inkocht bij Valero. Op een gegeven moment in 2005 kreeg Barlock financiële problemen en kon zij niet meer aan haar financiële verplichtingen jegens Valero voldoen, waardoor Valero haar geen aardolieproducten meer leverde en de Texaco-pompstations geen benzine en diesel meer geleverd kregen.

4.4 Gresulene heeft in april 2006 Valero benaderd met het verzoek haar rechtstreeks benzine en diesel te leveren. Sindsdien verkoopt Valero benzine en diesel aan Gresulene en levert deze per truck bij haar af. Tot 15 september 2008 heeft Valero daarvoor een vergoeding van twee cent per liter als ‘other fee’ of ‘delivery fee’ aan Gresulene in rekening gebracht. Gresulene heeft deze ‘delivery fee’ onder protest voldaan.

5.1 Het Hof stelt vast dat Gresulene haar vordering blijkens de conclusie van haar memorie van grieven in die zin heeft gewijzigd dat zij, anders dan in eerste aanleg, niet langer een verklaring voor recht en een verbod vordert. Daarnaast heeft zij haar vordering tot schadevergoeding (deels) anders geformuleerd. Naar het oordeel van het Hof komen deze wijzigingen neer op een vermindering van eis, waartoe Gresulene op de voet van artikel 108 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering van Aruba bevoegd was. Valero heeft hiertegen ook geen bezwaar gemaakt en is, in het kader van haar verweer, uitgegaan van de gewijzigde eis (memorie van antwoord, onder 36). Het Hof gaat daarom eveneens daarvan uit.

5.2 Het onderhavige geschil is eerder voorwerp van een procedure voor het Hof geweest. Bij beschikking van 19 mei 2009 (HAR-15/2009; <i>LJN</i> BI6303) heeft het Hof bevestigd de beschikking van het GEA waarin het verzoek van Gresulene om verlof voor het leggen van conservatoir beslag ten laste van Valero, ter verzekering van haar vordering op Valero, werd afgewezen. Het Hof overwoog in dat verband – samengevat en zakelijk weergegeven – het voorshands niet aannemelijk te achten i) dat artikel 2 van de Prijsregeling aardolieproducten (AB 1990 no. 57; hierna: de Prijsregeling) het beding waarbij Valero aan Gresulene de ‘delivery fee’ in rekening bracht, verbiedt en ii) dat Valero onrechtmatig handelde door misbruik te maken van haar monopoliepositie.

5.3 Het GEA heeft zich met deze overwegingen en oordelen van het Hof verenigd en heeft die tot de zijne gemaakt. Het heeft voorts onder 4.2 van zijn vonnis overwogen dat Gresulene tijdens het pleidooi uitdrukkelijk is verzocht te motiveren waar die oordelen van het Hof mank gaan, doch dat Gresulene daarin niet is geslaagd. Deze overweging moet aldus worden begrepen dat het GEA, alvorens vonnis te wijzen, Gresulene in de gelegenheid heeft gesteld zich over (de juistheid van) de oordelen van het Hof uit te laten, maar dat dat niet ertoe heeft geleid dat volgens het GEA die oordelen als onjuist moeten worden aangemerkt. Grief I berust op een andere lezing van deze overweging en faalt daarom bij gebrek aan feitelijke grondslag.

5.4 De grieven II en IV lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Daarbij stelt het Hof het volgende voorop.

5.5 Ingevolge artikel 2, eerste lid aanhef en onder a, van de Prijzenverordening (AB 1991 no. GT 17) kan de Minister van Economische Zaken, indien goederen of diensten worden aangeboden tegen zodanige prijzen, dat het vragen daarvan naar zijn oordeel in strijd is met het algemeen belang, of indien hij van oordeel is dat dit dreigt te geschieden, verbieden het aanbieden, verkopen en verhuren van die goederen dan wel het aanbieden en verrichten van die diensten tegen hogere of lagere dan door hem aan te geven prijzen. Ingevolge artikel 2 van de Prijsregeling is het verboden in Aruba aardolieproducten te verkopen tegen een hogere groothandels- of kleinhandelsprijs dan in de regeling vermeld. Volgens artikel 1 van de Prijsregeling wordt voor de toepassing van deze regeling onder verkopen verstaan: “te koop aanbieden, doen verkopen, krachtens verkoop leveren of doen leveren”.

5.6 De vraag die ter beantwoording voorligt, is of artikel 2 van de Prijsregeling, gelezen in samenhang met de Prijzenverordening, verbiedt dat Valero aan Gresulene de ‘delivery fee’ in rekening brengt. Het Hof gaat ervan uit dat onder de ‘delivery fee’ moeten worden verstaan de transportkosten oftewel de kosten van vervoer of bezorging van de door Valero aan Gresulene geleverde benzine en diesel; de stelling van Gresulene dat het in feite niet om transportkosten gaat, maar om een dwangmiddel (memorie van grieven, onder 5.1) maakt dit niet anders.

5.7 Uit de tekst en het stelsel van de Prijzenverordening of de Prijsregeling blijkt niet dat onder een vastgestelde (groothandels)prijs ook transportkosten zijn begrepen. Uit de memorie van toelichting op de Prijzenverordening blijkt evenmin dat zulks de bedoeling is van de wetgever. Gresulene meent het tegendeel af te kunnen leiden uit de volgende passage (memorie van toeliching, onder paragraaf 3 getiteld ‘Concurrentie alleen biedt niet voldoende waarborg dat het optimale prijsniveau zo dicht mogelijk wordt benaderd’, bladzijde 3):

“(…) de concurrentie [kan] in meerdere of mindere mate zijn beperkt, omdat zij ongewenste vormen heeft aangenomen. Voorbeelden hiervan zijn overmatige service verlening, die vele afnemers niet wensen doch die aan de verkoop is gekoppeld, zoals het verkopen op crediet zonder dat een onderscheid wordt gemaakt tussen contant- en credietprijzen of in analoog geval tussen winkel- en bezorgprijzen”.

Voor haar betoog dat hieruit blijkt dat de wetgever heeft beoogd een verkoopprijs inclusief de kosten van het bezorgen van de litigieuze zaak vast te stellen, wijst Gresulene erop dat in het onderhavige geval het bezorgen van de benzine en diesel juist een noodzakelijke en gewenste service is (pleitnota in hoger beroep, onder 10 en 11). Echter, voorzover al uit dit vrij specifieke voorbeeld (van verkoop op krediet) meer algemene conclusies kunnen worden getrokken, is het naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk dat de wetgever heeft bedoeld een onderscheid te maken tussen gewilde en ongewilde en/of tussen noodzakelijke en niet-noodzakelijke serviceverlening en daarvan te laten afhangen of bezorgkosten al dan niet onder de vastgestelde (groothandels)prijs vallen. Daarvoor biedt de memorie van toelichting onvoldoende houvast; indien een dergelijk onderscheid was bedoeld, had het voor de hand gelegen dat daarop met zoveel woorden was ingegaan. Evenmin kan het Gresulene baten dat bij prijsregulering in andere landen transportkosten onder de maximumprijzen vallen (memorie van grieven, onder 2.6) en dat de Directie Economische Zaken van Aruba bij de prijsbepaling als beleid voert dat transportkosten deel uitmaken van de operationele kosten van de groothandel (memorie van grieven, onder 2.7 e.v., en pleitnota in hoger beroep, onder 13 e.v.). Het is immers aan de rechter over de juiste uitleg van de wet te oordelen. De bewijsaanboden die Gresulene in dit verband heeft gedaan, passeert het Hof dan ook als niet terzake dienend.

5.8 Zoals ook uit het voorgaande volgt, blijkt niet dat aan de begrippen ‘verkopen’ en ‘krachtens verkoop leveren of doen leveren’ in de zin van de Prijsregeling is bedoeld een andere betekenis te geven dan hun (reguliere) civielrechtelijke betekenis. Civielrechtelijk worden onder de kosten van aflevering niet zonder meer mede vervoerskosten verstaan. Het antwoord op de vraag voor wiens rekening laatstbedoelde kosten komen, hangt af van de plaats van aflevering, die aan de hand van artikel 6:41 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba moet worden bepaald (vgl. DW 41-97, blz. 17, op het huidige artikel 7:12 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba: “De kosten van aflevering zullen in de praktijk vooral bestaan uit de kosten van vervoer van de zaak. Van belang is in een zodanig geval, of de verplichting tot aflevering een haalschuld of een brengschuld is; zie daaromtrent artikel 6.41.”).

5.9 Tussen partijen bestaat geen contract dat uitsluitsel geeft over de plaats van nakoming. Gresulene beroept zich in dit verband weliswaar op de aan haar door Valero ter hand gestelde concept-overeenkomsten, evenwel tevergeefs aangezien het bij concepten is gebleven nu partijen daarover geen wilsovereenstemming hebben bereikt. In de stelling van Gresulene dat uit de verklaring van de heer David Smith (te weten “the consistent message/plan was to provide a distribution contract to Gresulene with similar conditions to other stations”) blijkt dat partijen ten aanzien van de eerste concept-overeenkomst wilsovereenstemming hebben bereikt, kan het Hof haar niet volgen. Bij gebreke van een overeenkomst is mede van belang of ter zake van de plaats van nakoming een gewoonte bestaat.

Het feit dat Valero tot 2005 benzine en diesel verkocht aan Barlock, die de producten bij het bedrijf van Valero afhaalde, duidt niet op een algemene gewoonte in Aruba dat deze producten door de groothandelaar bij de detailhandelaar (het pompstation) worden bezorgd. Valero stelt bovendien, door Gresulene onbetwist, dat tot enkele jaren geleden ook een ander bedrijf de producten met zijn eigen truck ophaalde (memorie van antwoord, onder 29, en conclusie van antwoord, onder 26). Bij ontbreken van een dergelijke gewoonte geldt de regel dat in geval van een naar de soort bepaalde zaak de aflevering moet geschieden ter plaatse waar de schuldenaar zijn bedrijf uitoefent (artikel 6:41 onder b van het Burgerlijk Wetboek van Aruba voornoemd), wat betekent dat het om een haalschuld gaat. In dat geval komen de vervoerskosten voor rekening van de koper en staat niets er aan in de weg dat deze, naast de vastgestelde (groothandels)prijs, in rekening worden gebracht.

5.10 Het voorgaande brengt mee dat het beding waarbij Valero aan Gresulene de ‘delivery fee’ in rekening heeft gebracht, niet wegens strijd met een dwingende wetsbepaling nietig is. De transportkosten zijn daarom niet zonder rechtsgrond voldaan en kunnen niet als onverschuldigd betaald worden teruggevorderd.

5.11 Grieven II en IV stuiten hierop af.

5.12 Grief III komt op tegen de overweging van het GEA onder 4.3 van zijn vonnis dat de transportkosten van twee cent per liter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onacceptabel zijn en dat deze kosten dan ook ten laste van de wettelijk gegeven marge van de pomphouder komen. Deze overweging moet worden begrepen in het licht van hetgeen het GEA daaraan voorafgaand heeft overwogen, namelijk, kort weergegeven, dat het moment van risico-overdracht overigens wel van belang is bij de hoogte van de transportkosten. Reeds uit deze formulering blijkt dat de aangevallen overweging een overweging ten overvloede is en daarom niet dragend voor de beslissing van het GEA. Dit brengt mee dat de grief faalt bij gebrek aan belang.

5.13 Voorzover grief V zich keert tegen een onjuiste vaststelling van feiten onder 4.4 en 2.2 van het vonnis van het GEA, heeft het Hof daarmee onder 4 rekening gehouden. Tot vernietiging van het vonnis kan dit niet leiden. Dit geldt ook voorzover het GEA verkeerd heeft weergegeven het standpunt van Gresulene dat zij met Valero heeft afgesproken dat de ‘delivery fee’ zou worden gerestitueerd zodra tussen hen een schriftelijke overeenkomst tot stand zou komen.

5.14 Voorzover Gresulene met grief V, mede in het licht van grief III, beoogt te betogen dat het GEA heeft miskend dat Valero de ‘delivery fee’ als dwangmiddel heeft gebruikt om Gresulene ertoe te bewegen een ‘supply agreement’ met haar te ondertekenen, en dat Valero aldus misbruik heeft gemaakt van haar monopoliepositie, overweegt het Hof het volgende.

5.15 In haar toelichting op grief III betwist Gresulene dat Valero voor het transport naar het pompstation van Gresulene (extra) kosten heeft hoeven maken. Ten aanzien van de investeringen in de trucks voert Gresulene aan dat die niet ten aanzien van haar zijn gemaakt. Wat betreft extra benzinekosten ontkent Gresulene niet dat die zijn gemaakt, doch kunnen die volgens haar niet noemenswaardig zijn. Dat de chauffeurs al op de pay-roll stonden, zoals Gresulene betoogt, neemt niet weg dat zij voor het transport naar het pompstation van Gresulene zijn ingezet. Dat, zoals Valero heeft gesteld (conclusie van antwoord, onder 26), de trucks ook (extra) onderhoud vergen, is niet door Gresulene weersproken. Naar het oordeel van het Hof heeft Gresulene aldus onvoldoende betwist dat Valero de bedoelde extra kosten heeft gemaakt. Dat die kosten niet in redelijke verhouding staan tot de in rekening gebrachte vergoeding van twee cent per liter, zoals Gresulene subsidiair aanvoert maar Valero betwist, is bij onvoldoende onderbouwing evenmin komen vast te staan. Gresulene geeft immers geen inzicht in de hoogte van de benzinekosten, de personeelskosten en de kosten van onderhoud die met het vervoer naar haar pompstation zijn gemoeid.

5.16 Het feit dat Valero de kosten van vervoer niet doorberekent aan de Valero-pompstations en te kennen heeft gegeven bereid te zijn deze kosten ook te laten vallen als de andere pompstations een ‘supply agreement’ met haar aangaan, betekent nog niet dat zij misbruik maakt van haar positie. Valero heeft er op zichzelf een gerechtvaardigd belang bij leveringsovereenkomsten voor een zekere duur met haar afnemers te sluiten met voorwaarden en bepalingen die zij noodzakelijk of wenselijk acht. Hieraan kan niet afdoen de stelling van Gresulene dat de ondertekening van de supply agreement geen verandering bracht in de reeds bestaande rechtsverhouding tussen partijen; voorzover al juist, miskent die stelling immers dat Valero belang heeft bij een ondertekende schriftelijke overeenkomst (conclusie van antwoord, onder 26). Het staat Valero vrij om een voordeel als het niet doorberekenen van vervoerskosten in het vooruitzicht te stellen om afnemers te stimuleren zo’n overeenkomst met haar te sluiten. Dat zou anders kunnen zijn als zij afnemers op deze wijze zou dwingen overeenkomsten met apert onredelijke voorwaarden te tekenen, maar daarover heeft Gresulene niets gesteld. De vraag of Valero in dit verband daadwerkelijk een monopoliepositie heeft, kan verder in het midden blijven.

5.17 Ook in zoverre mist grief V derhalve doel.

5.18 Uit het voorgaande volgt dat het vonnis van het GEA moet worden bevestigd. Gresulene zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van Valero in het hoger beroep.

Het Hof:

bevestigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Gresulene in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Valero gevallen en tot op heden begroot op Afl. 230,-- aan betekeningskosten memorie van antwoord en Afl. 19.978,-- aan salaris voor de gemachtigde.

Dit vonnis is gewezen door mrs. J. de Boer, P.E. de Kort en H.J. van Kooten, leden van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba en ter openbare terechtzitting van het Hof in Aruba uitgesproken op 19 oktober 2010 in tegenwoordigheid van de griffier.