ECLI:NL:OGEAM:2023:37

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN Registratienummer: SXM202300380 Datum uitspraak: 16 augustus 2023 BESCHIKKING in de zaak van [EISERES], wonende te Sint Maarten, eiseres, gemachtigde: mr. R.E. Duncan, tegen de naamloze vennootschap DIVI ST MAARTEN HOLDING N.V., gevestigd te Sint Maarten, gedaagde, gemachtigde mr. L.F.F.M. Drissen. Partijen zullen hierna [eiseres] en Divi genoemd worden.

1.1. Het procesverloop blijkt uit: het verzoekschrift de incidentele conclusie van [eiseres] strekkende tot het overleggen van stukken ex artikel 144 lid 1 Rv SM - de producties 1 – 35 van Divi. 1.2. De mondelinge behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 3 augustus 2023. Daarbij waren aanwezig de gemachtigden van partijen. Zij hebben de standpunten van partijen toegelicht, mede aan de hand van door hen overgelegde pleitaantekeningen. [eiseres] is niet op de comparitie van partijen verschenen omdat, zoals door haar gemachtigde toegelicht, zij zich niet zo lekker voelde. Zij heeft niet om een nieuwe datum gevraagd. Namens Divi was de [functie leidinggevende], mevrouw [naam leidinggevende], aanwezig. 1.3. Ten slotte is vonnis bepaald op heden. 2De kern van de zaak [eiseres] was vanaf 13 juni 2004 krachtens een arbeidsovereenkomst werkzaam bij Divi. Op 30 december 2021 is zij op staande voet ontslagen. Zij heeft tijdig de nietigheid van het ontslag ingeroepen. Bij beschikking van 2 november 2022 is op verzoek van Divi de arbeidsovereenkomst met onmiddellijke ingang ontbonden voor zover vereist. In dat kader is geen ontslagvergoeding toegekend. In de onderhavige procedure vordert [eiseres] doorbetaling van het salaris vanaf de datum van het ontslag tot aan de datum van ontbinding. Daarnaast vordert zij betaling van niet opgenomen vakantiedagen, alsmede betaling van een gefixeerde schadevergoeding.

3.1. Voor de feiten wordt verwezen naar de hierna over te nemen weergave daarvan in de ontbindingsbeschikking, met overname van de daar vermelde randnummers. 2.1. [ eiseres] (geboren op 3 april 1971) is op 13 juni 2004 bij Divi in dienst getreden als ‘deli attendant’ en vervolgens als ‘server’ op de afdeling Food & Beverages. 2.2. Op 27 december 2021 is [eiseres], na een gesprek met de [functie leidinggevende] van Divi, geschorst gedurende drie dagen met behoud van loon. Aanleiding was een filmpje dat [eiseres] de dag daarvoor had gemaakt en dat op social media is verschenen. Daarin is een bus met daarin hotelgasten te zien die in quarantaine moesten vanwege mogelijke covid-19-besmetting, gekleed in beschermende pakken, met hoorbaar commentaar van [eiseres] en een collega. In de schorsingsbrief wordt vermeld dat “after briefly reviewing the camera’s of the deli, we also see there numerous violations of company policies and procedures” en dat onderzoek zal worden gedaan. 2.3. Op 30 december 2021 is [eiseres] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van die datum worden de volgende punten benoemd: - de beveiligingsbeelden laten zien dat [eiseres] op 26 december 2021 foto’s en filmpjes van de arriverende hotelgasten maakte met haar telefoon, zonder toestemming van de gasten of van Divi; - in het filmpje dat ‘viral’ ging op social media zijn minachtende opmerkingen van [eiseres] en haar collega te horen over de gasten en over Divi; - [eiseres] heeft het filmpje gedeeld met een aanwezige timesharegast, waarmee zij haar vertrouwenspositie heeft geschonden; - het gebruik van een privételefoon tijdens werkuren is in strijd met de interne Rules and Regulations en de bepalingen van de arbeidsovereenkomst; - uit de beveiligingsbeelden blijkt dat [eiseres] op 26 december meerdere consumpties van de deli heeft genuttigd zonder te betalen, hetgeen op zichzelf grond is voor ontslag op staande voet op grond van artikel 18.2 van de Rules en Regulations; - op de beveiligingsbeelden is verder te zien dat [eiseres] consumpties uitdeelde aan gasten en aan collega’s zonder deze aan te slaan in het betalingssysteem, hetgeen in strijd is met de Food & Beverage policy; - het personeelsdossier laat zien dat er al meerdere incidenten zijn geweest waarbij [eiseres] zich niet heeft gehouden aan deze en andere interne voorschriften, dat zij daarvoor begeleiding heeft gekregen, is gewaarschuwd en ook al eerder is geschorst; - de incidenten van 26 december 2021 en de eerdere incidenten leiden ertoe dat Divi de arbeidsovereenkomst per direct beëindigt; - [eiseres] zal salaris ontvangen tot 30 december 2021; eventuele opgebouwde vakantiedagen zullen bij de laatste verwerking worden meegenomen. 2.4. Op 4 januari 2022 is namens Divi bij de politie aangifte gedaan van diefstal dan wel verduistering door [eiseres]. In het proces-verbaal van aangifte is opgenomen dat Divi geen strafrechtelijke vervolging wenst, omdat zij meent dat [eiseres] met haar ontslag voldoende is bestraft. 2.5. [ eiseres] heeft zich over het ontslag op staande voet beklaagd bij het Departement van Arbeidszaken. In diens ‘preliminary report’ van 15 februari 2022 wordt overwogen dat de in de ontslagbrief genoemde gronden ontslag op staande voet rechtvaardigen, maar dat de beslissing om [eiseres] eerst drie dagen te schorsen ertoe leidt dat het ontslag niet onverwijld is gegeven. 2.6. Bij advocatenbrief van 15 maart 2022 heeft [eiseres] de nietigheid van het ontslag op staande voet ingeroepen. 3.2. In de ontbindingsbeschikking is overwogen dat het incident met de arriverende covid-19 gasten op zichzelf voldoende reden voor een ontbinding oplevert. De betreffende overweging wordt hierna overgenomen, ook met overname van randnummer. 4.5. Vast staat dat [eiseres] op 26 december 2021 foto’s en filmpjes heeft gemaakt van arriverende gasten, waaronder het filmpje dat op social media is beland. Ter zitting is uitvoerig met [eiseres] besproken wat haar redenen daarvoor zijn geweest. Zij lichtte toe dat zij tijdens haar shift in het café een bus met knipperlichten zag aankomen, waaruit mensen “dressed as aliens” (beschermende pakken) stapten die vervolgens het hotel binnenliepen. Ze verklaarde het filmpje niet uit eigen beweging te hebben gemaakt, maar op verzoek van een timesharegast die bij haar in het café aanwezig was en naar wie zij het filmpje daarna heeft doorgestuurd. [eiseres] verklaarde ook dat zij het filmpje had gemaakt omdat zij was geschrokken en de [functie leidinggevende] van Divi, die op dat moment niet aanwezig was, van de situatie op de hoogte wilde brengen. De vraag waarom zij het filmpje dan niet had doorgestuurd aan de [functie leidinggevende], of naar iemand anders van het management, kon [eiseres] niet beantwoorden anders dan dat zij niet goed kon nadenken omdat het tafereel haar bang maakte. Deze twee verklaringen over de reden voor het filmen van de gasten zijn niet goed met elkaar te rijmen. Bovendien blijft onduidelijk waarom zij het filmpje wel heeft gestuurd naar een timesharegast, die mogelijk het ‘lek’ is geweest naar social media. Op het filmpje is een gesprek met te horen tussen [eiseres], haar collega en de timesharegast. [eiseres] zegt onder meer ”I am bringing this for my lawyer”, “Look this one here talking about we video-ing…All you never supposed to come here, I am videoing all you.” En “So Divi had officially taken on Aliens my God”. De timesharegast vraagt dan “Send it to me”, aan welk verzoek [eiseres] dus heeft voldaan. Uit [eiseres’] opmerkingen volgt niet dat zij de intentie had om dit filmpje naar de [functie leidinggevende] te sturen; aangenomen mag worden dat zij het filmpje dan van ander commentaar zou hebben voorzien, zowel wat betreft de inhoud als wat betreft het taalgebruik. Haar commentaar geeft ook niet de indruk dat zij bang of bezorgd was over de situatie. De opmerkingen zijn eerder spottend of schofferend te noemen, zowel ten aanzien van de gefilmde gasten als ten aanzien van Divi. Het (schriftelijk gevoerde) verweer van [eiseres] dat zij weliswaar in strijd met de regels haar telefoon heeft gebruikt, maar alleen als camera en niet als telefoon, gaat voorbij aan de ernst en de kern van het bezwaar. [eiseres] had ten eerste moeten begrijpen dat het niet gepast is om foto’s en filmpjes te maken van gasten van het hotel. Dat geldt voor iedere situatie, maar des te meer voor deze situatie gelet op de (medisch) kwetsbare positie waarin de gasten zich bevonden. Dat een gast kennelijk bemerkte dat zij werd gefilmd, had voor [eiseres] dan in tweede instantie reden moeten zijn om de ongepastheid daarvan in te zien, maar uit haar reactie lijkt te volgen dat zij daardoor werd aangemoedigd. Vervolgens had [eiseres] moeten begrijpen dat het doorsturen van het filmpje naar iemand anders, in dit geval zelfs iemand van buiten de organisatie, het risico behelst dat het verder wordt verspreid, op social media belandt en door vele mensen kan worden bekeken – welk risico zich ook heeft verwezenlijkt – en dat dit leidt tot schadelijke gevolgen. Niet alleen van de betreffende gasten, wier (privacy)belangen in het gedrang zijn geraakt, maar ook voor Divi omdat wereldkundig is gemaakt dat een van haar werknemers gasten heeft gefilmd en respectloze opmerkingen heeft gemaakt. Van een werknemer in de hospitalitysector, waarin gastvrijheid centraal staat, is dergelijk gedrag ontoelaatbaar. Het Gerecht is dan ook van oordeel dat dit incident op zichzelf reeds voldoende reden voor ontbinding oplevert.

5.1. Voor een ontslag op staande voet moet sprake zijn van een dusdanig zwaarwegende reden dat van degene die de arbeidsovereenkomst opzegt in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij deze nog langer voortzet. [eiseres] betwist het bestaan van een zodanig dringende reden. Volgens haar heeft zij de gevolgen van het filmen van hotelgasten niet goed kunnen overzien. Zij heeft niet goed ingeschat wat wel en niet gepast was. Zij was niet op de komst van deze gasten voorbereid. Het ging om gasten die tijdens covid in het hotel in quarantaine gingen. De bedoelde gasten waren gekleed in beschermende pakken. Zij werden heimelijk via de achterzijde van het hotel naar binnen gebracht, zonder dat het personeel daarover was geïnformeerd. Zij had het recht om daarop verontwaardigd te reageren, aldus nog steeds [eiseres]. 5.2. Het gerecht kan [eiseres] in dit betoog niet volgen. [eiseres] is ernstig over de schreef gegaan door het filmen van arriverende hotelgasten. Voor de toelichting en onderbouwing daarvan wordt verwezen naar hetgeen daarover in de ontbindingsbeslissing is overwogen en wat als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd. In de hospitalitysector gaat het erom dat gasten zich welkom en comfortabel voelen. Als daarvoor onvoldoende aandacht is, leidt dat tot slechte reviews en blijven gasten weg. Het is om deze reden dat er in de sector extra aandacht is voor een behoorlijk optreden van het personeel en dat er zware sancties worden gesteld op onbehoorlijk gedrag. Van medewerkers in de sector wordt verwacht dat zij zich zorgzaam en respectvol naar hun gasten opstellen. Het optreden van [eiseres] voldeed daaraan geenszins. Het ging hier om gasten die zich bevonden in een moeilijke situatie. In beschermende kleding werden zij naar het hotel gebracht om daar, opgesloten in een hotelkamer, voor een bepaalde of onbepaalde periode in quarantaine te gaan. Een meelevende opstelling was op zijn plaats geweest. In plaats daarvan is [eiseres] deze gasten met haar telefoon gaan filmen, en is zij daar zelfs mee doorgegaan toen dit door een van hen werd opgemerkt en deze daarover een opmerking maakte. Het op deze wijze te kijk zetten van gasten is schofferend en onaanvaardbaar. Dat, zoals [eiseres] stelt, zij vooraf niet bekend was met de komst van deze gasten is geen excuus. Niet valt in te zien in welke zin die onbekendheid haar tot dit handelen had kunnen brengen. Voor klachten of verontwaardiging daarover had zij bij het management van Divi moeten zijn. Deze mensen had zij daarmee niet moeten lastigvallen. 5.3. Het voorgaande geeft op zich al reden voor een ontslag op staande voet, zoals Divi ook in haar ontslagbrief aan [eiseres] heeft aangegeven. Een dienstverband van bijna twintig jaren doet daaraan niet af. Met haar handelen heeft [eiseres] elk vertrouwen van Divi in haar verspeeld. Daarmee kan in het midden blijven of [eiseres] het filmpje zelf op social media heeft gezet of dat een ander dat heeft gedaan. In ieder geval heeft zij het filmpje doorgestuurd naar een timesharegast waarmee zij de verdere verspreiding daarvan op de koop toe heeft genomen. 5.4. Met het voorgaande kan voorts in het midden blijven of [eiseres] tijdens en bij het filmen wel precies het commentaar heeft gegeven als waarvan het gerecht in de ontbindingsbeschikking is uitgegaan. Volgens [eiseres] kan niet worden uitgegaan van het daarvan door Divi opgestelde transcript; volgens haar zou dat niet als bewijs kunnen dienen. Echter, [eiseres] miskent daarmee dat aan bewijslevering eerst wordt toegekomen na een behoorlijke betwisting van wat er is gezegd. Over wat zij heeft gezegd en op welk punt de transcriptie niet zou kloppen, laat [eiseres] zich niet uit. Mogelijk kan zij dat nog terugluisteren op haar mobiele telefoon, maar hoe dat ook zij, zoals hiervoor overwogen geeft alleen het filmen van de gasten al voldoende reden voor een ontslag op staande voet. Het doet er dus niet toe wat er precies is gezegd. Hetzelfde geldt voor de stelling van [eiseres] dat wat zij heeft gezegd onder het recht van vrije meningsuiting zou vallen. Nog daargelaten dat dit recht niet onbeperkt is en het niet afdoet aan de verplichting van een werknemer om zich behoorlijk te gedragen, is de dringende reden reeds met het filmen alleen gegeven, zodat ook deze stelling van [eiseres] er niet meer toe doet. 5.5. Om dezelfde reden wordt niet toegekomen aan beoordeling van de tweede, door [eiseres] betwiste, ontslaggrond van het onjuist afrekenen van consumpties. [eiseres] betwist dat zij op deze wijze van Divi heeft gestolen. Zij wil dat Divi de beveiligingsbeelden waarop dit allemaal te zien zou zijn in deze procedure overlegt. Divi heeft aangegeven dat wel te willen doen, maar dat toch nog toe niet te hebben gedaan omdat het om een opname van acht uren of langer zou gaan. [eiseres] heeft gelijk dat zonder deze camerabeelden niet van de juistheid van de door Divi gestelde diefstal kan worden uitgegaan, maar vaststelling daarvan is ook niet nodig, immers geeft alleen het filmen van de gasten al voldoende reden voor een onmiddellijk ontslag. 5.6. Het voorgaande leidt ertoe dat de salarisvordering wordt afgewezen, alsmede de vordering tot betaling van de gefixeerde verhoging daarvan. Voor deze conclusie is niet nodig dat er nadere stukken door Divi worden overgelegd. Het daartoe strekkende verzoek van [eiseres] wordt dan ook afgewezen. 5.7. Tot slot heeft [eiseres] een vergoeding gevorderd van USD 812,64 voor niet opgenomen vakantiedagen. Divi heeft niet bestreden dat zij de vakantiedagen nog moet afrekenen en ook de gestelde hoogte van het in dat verband gevorderde bedrag heeft zij niet bestreden. Zij heeft gesteld dat bij haar een cheque klaarligt voor minimaal dit bedrag en [eiseres] deze cheque vanaf haar ontslag had kunnen ophalen tegen inlevering van haar spullen, maar dat zij dat kennelijk niet heeft willen doen. Tijdens de comparitie van partijen is afgesproken dat Divi het betreffende bedrag nu direct naar [eiseres] zal overmaken, reden waarom een veroordeling tot betaling van dit bedrag achterwege zal blijven. Er is geen sprake van verzuim. 5.8. De slotsom is dat de vorderingen worden afgewezen. [eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de procedure worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van Divi begroot op NAf 1.250,00 in verband met het salaris van de gemachtigde. 5.9. Aan [eiseres] zal, als verzocht, gratis admissie worden verleend.

Het gerecht 6.1. verleent [eiseres] gratis admissie, 6.2. wijst de vorderingen af, waaronder die in het incident, 6.3. veroordeelt [eiseres] in de kosten van de procedure, aan de zijde van Divi begroot op NAf 1.250 (1 punt x tarief 5). Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 16 augustus 2023 in tegenwoordigheid van de griffier. r.o. 3.2. Zie ook ECLI:NL:OGHACMB:2013:BZ2473 (Arubaanse zaak, ‘one happy island’).