ECLI:NL:OGEAM:2023:32

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN Zaaknummer: SXM202300219 Beschikking d.d. 12 juli 2023 inzake AUC School of Medicine B.V., gevestigd in Sint Maarten, verzoekster, hierna: “AUC”, gemachtigde: mr. C.M.P. van Hees, tegen [werknemer], wonende in Sint Maarten, verweerder, hierna: “[werknemer]”, gemachtigde: mr. B. Brooks. 1Het procesverloop 1.1. AUC heeft op 13 februari 2023 bij de griffie een (voorwaardelijk) verzoek tot ontbinding arbeidsovereenkomst met producties ingediend. Op 17 mei 2023 heeft zij een aanvullende productie ingediend. 1.2. Het verzoek is mondeling behandeld op 24 mei 2023. Hierna waren namens AUC aanwezig [senior corporate counsel HR] en [senior HR-consultant], beiden via videoverbinding, met mr. D. Schijve die occupeerde voor mr. Van Hees. [Werknemer] was aanwezig in persoon met mr. Brooks. De aanwezigen hebben hun standpunten verder toegelicht, de gemachtigden aan de hand van spreekaantekeningen, en vragen van de rechter beantwoord. 1.3. Tot slot is bepaald dat vandaag uitspraak wordt gedaan.

2.1. [ Werknemer] (geboren op [geboortedatum]) is op 10 mei 2021 in dienst getreden als ‘End Point Technician-AV’ op de IT-afdeling van AUC, tegen een brutosalaris van USD 1.750,00 per maand. Die functie behelst hoofdzakelijk de installatie, het onderhoud en de probleemoplossing voor technische apparatuur in de klaslokalen. De arbeidsovereenkomst is aangegaan voor de duur van een jaar en is vervolgens met een jaar verlengd. 2.2. In het toepasselijke personeelshandboek, dat op 16 juni 2021 aan [werknemer] is gestuurd, staat onder meer: “4.1 While not intended to list all the forms of behavior that are considered unacceptable in the workplace, the following are examples of rule infractions or misconduct that may result in disciplinary action, including termination of employment. (…) 4.1.2 Falsification of timekeeping records” (…) 11.1 AUC expects its employees to be punctual in attendance including on-time arrival at work ready to start each workday. (…) Tardiness (…) will result in a deduction of salary. (…) Should tardiness or absenteeism become habitual, disciplinary action will be taken and justified (including dismissal). (…) 11.3 If you are unable to report to work, or if you will arrive late, please contact your supervisor immediately. (…)” 2.3. In de ochtend van 7 oktober 2022 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [werknemer], zijn leidinggevende en de senior HR-consultant van AUC. Aanleiding voor dit gesprek was de constatering van de leidinggevende dat [werknemer] de dag daarvoor in het tijdregistratiesysteem had ingevoerd dat hij om 7:45 uur aan zijn werkdag begon, terwijl hij om 8:23 uur met zijn toegangspasje het schoolgebouw betrad. Daarna heeft de leidinggevende in de verdere registraties van september nog zo’n 18 discrepanties geconstateerd tussen de door [werknemer] ingevoerde werktijden en de gelogde aankomsttijden. Hiermee geconfronteerd, verklaarde [werknemer] dat hij in de auto op weg naar de campus had ‘ingeklokt’, toen werd weggeroepen vanwege een situatie met zijn vader en was vergeten uit te klokken. Gevraagd naar de weken daarvoor, verklaarde hij dat hij onderweg al dingen deed zoals e-mails lezen en daarom inklokte voordat hij arriveerde. 2.4. Na het gesprek heeft AUC verder onderzoek gedaan naar de urenregistraties en in augustus en september verdere discrepanties geconstateerd. Daarop is [werknemer] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief van 7 oktober 2022 staat onder meer: “Between the months of August and September (2022) there have been over thirty-five (35) discrepancies between your Replicon time punches and our records via the Access Badge reports, that vary between nine (9) minutes and forty-nine (45) minutes. It has become incontrovertible that you have falsified time keeping records. Your actions have caused me as your manager to lose confidence in you and your actions have as a consequence that it cannot be required from AUC to continue your employment any longer.” 2.5. Bij e-mail van 20 december 2022 heeft [werknemer] aan AUC geschreven dat hij nooit eerder een waarschuwing heeft gekregen, dat hij goed werk verricht en dat hij meent dat het ontslag onrechtmatig (‘unlawful’) is.

3.1. AUC verzoekt dat het Gerecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk ontbindt op de kortste termijn, voor zover deze nog mocht bestaan, zonder toekenning van enige vergoeding aan [werknemer], met veroordeling van [werknemer] in de proceskosten. 3.2. AUC legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. Na het ontslag op staande voet is nog verder onderzoek gedaan, waaruit blijkt dat [werknemer] in de periode vanaf juni 2022 tot 7 oktober 2022 maar liefst 72 keer zijn werkuren onjuist heeft ingevoerd. [Werknemer] heeft dus niet alleen stelselmatig zijn urenstaten vervalst, hetgeen onaanvaardbaar is zoals is verwoord in het personeelshandboek, maar hij heeft daarover ook nog eens gelogen tegen zijn leidinggevende en de senior HR-consultant; tijdens het gesprek deed hij eerst alsof het eenmalig was en na verdere ondervraging dat het gedurende een paar weken was, terwijl het ruim vier maanden vrijwel dagelijkse praktijk is geweest. Hierdoor heeft hij maandenlang meer overuren uitbetaald gekregen dan waarop hij recht had. Dit vormt een gewichtige reden voor ontbinding, primair bestaande uit een dringende reden, subsidiair gewijzigde omstandigheden die ertoe leiden dat de arbeidsovereenkomst op kortst mogelijke termijn dient te eindigen zonder enige vergoeding. 3.3. [ Werknemer] heeft verweer gevoerd. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Het Gerecht heeft zich ervan vergewist dat het voorwaardelijke verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst geen verband houdt met het bestaan van enig opzegverbod (vgl. artikel 7:685 lid 1 BW). 4.2. AUC heeft een overzicht gemaakt van de starttijden die [werknemer] zelf in het tijdregistratiesysteem Replicon heeft ingevoerd (‘Replicon Entry: Start Time’), vergeleken met de gelogde tijden waarop hij met zijn toegangspasje de campus heeft betreden (‘Campus Entry Report’). De dagen waarop de starttijden volgens AUC onjuist zijn ingevoerd, zijn daarin geel gemarkeerd met aanduiding van het aantal minuten. Daarbij heeft AUC de volledige uitdraaien van beide systemen overgelegd. Uit het overzicht volgt dat [werknemer] in de periode van 1 juni tot en met 6 oktober 2022 op 86 dagen gewerkte uren heeft gelogd. Op 72 dagen daarvan (overigens telt het Gerecht er 73) is er een verschil van minstens 9 minuten tussen het tijdstip waarop [werknemer] op campus is gearriveerd en het tijdstip waarop hij zou zijn begonnen met werken. In alle gevallen ligt het tijdstip van binnenkomst later dan de ingevoerde starttijd van de werkdag: in totaal 1.501 minuten, oftewel ruim 25 uur. 4.3. [ Werknemer] betwist niet dat er discrepanties zijn tussen de starttijden zoals die in Replicon zijn geregistreerd en de gelogde aankomsttijden op campus. Wel betwist hij dat hij frauduleus of laakbaar heeft gehandeld. 4.4. [ Werknemer] voert ten eerste aan dat hij toestemming had van zijn leidinggevende om ‘remote’ te werken en dus ‘remote’ in te klokken. Van [werknemer] werd bovendien verwacht dat hij 24 uur per dag bereikbaar was en ondersteuning verleende, dus ook als hij niet op campus was. Zijn directe aanspreekpunt was niet zijn leidinggevende maar de helpdesk, die hem bijvoorbeeld ’s ochtends vroeg, ‘s avonds of in het weekend belde en ook dan klokte hij op afstand in. Daarbij was er geen duidelijk beleid over de transitie van thuiswerken tijdens de coronapandemie terug naar fysieke aanwezigheid, aldus steeds [werknemer]. 4.5. AUC weerspreekt al deze onderdelen. [Werknemer]s functie was om op campus IT-diensten te verlenen gedurende kantoortijden, met name in de klaslokalen en niet als onderdeel van de helpdesk. [Werknemer] kreeg eenmalig, tijdens een klus ‘off campus’, toestemming van zijn leidinggevende om op afstand uit (niet in) te klokken maar dat was een uitzondering. Verder gold die toestemming dus niet en er werd ook helemaal niet van [werknemer] verwacht dat hij op afstand of buiten kantoortijden werkte. Bovendien was er in juni 2022 geen sprake meer van coronaproblematiek en is dat hoe dan ook geen verklaring, aangezien [werknemer] vóór die tijd wel op de correcte manier zijn werktijden registreerde. 4.6. De leidinggevende van [werknemer] was niet aanwezig ter zitting, zodat zij niet de eventuele afspraken over werken of inklokken op afstand heeft kunnen toelichten. Zij heeft wel een schriftelijke verklaring afgelegd die door AUC in het geding is gebracht. Daarin beschrijft zij de gebeurtenissen van 6 oktober 2022, de dag waarop zij toevallig bemerkte dat [werknemer] niet aanwezig was terwijl hij wel al had ingeklokt. Daaruit kan rechtstreeks worden afgeleid dat [werknemer] op 6 oktober 2022 geen toestemming had om op afstand te werken of in te klokken; indirect kan daarin worden gelezen dat er geen algemene afspraak of toestemming was op grond waarvan hij dat mocht. De door [werknemer] gestelde verwachting of verplichting om op afstand en/of buiten kantoortijden te werken volgt niet - direct of indirect - uit de arbeidsovereenkomst noch uit de door AUC overgelegde functieomschrijving. Daarbij geldt dat voor zover de helpdesk zijn praktische aanspreekpunt was, zoals [werknemer] stelt, hij ook dan met zijn leidinggevende moet overleggen en toestemming moet krijgen om buiten de overeengekomen voorwaarden zijn werk te verrichten. Het is evident dat een werknemer niet op eigen houtje kan beslissen dat hij vanuit huis of op een andere locatie zijn werk kan verrichten. De toestemming volgt dus niet uit de schriftelijke stukken en voor zover [werknemer] meent dat die mondeling is gedaan, wordt dat betwist. 4.7. Voorts wordt overwogen dat [werknemer] niet heeft kunnen aantonen dat hij in de praktijk regelmatig buiten kantoortijden en (dus) op afstand werkte. Na daartoe ter zitting te zijn uitgenodigd, heeft hij op de uitdraaien van de ingevoerde uren en gelogde tijden niet kunnen aanwijzen wanneer dat is geweest. Hij wees wel op zijn ingevoerde uren op zondag 7 augustus 2022, van 12:00 uur tot 15:30 uur, waarbij hij zich kon herinneren dat hij die dag ‘off site’ bij een dagopvang een smartboard had geïnstalleerd. Uit de ‘campus entry’ volgt dat hij die dag om 12:08 uur arriveerde en om 12:30 uur weer vertrok; hij was dus eerst korte tijd op campus aanwezig en zal daarna naar de dagopvang zijn vertrokken. AUC wees erop dat deze dag in haar overzicht niet geel (als onjuist ingevoerd) is gemarkeerd en dat die uren dus niet in geschil zijn. Het ligt dan voor de hand dat 7 augustus 2022 de uitzonderingssituatie is geweest waarop [werknemer] van zijn leidinggevende toestemming kreeg om via zijn telefoon uit te klokken. Verder stelt [werknemer] dat hij in zijn auto op weg naar werk, een rit van zo’n 30 tot 40 minuten, alvast inklokte zodra hij iets ‘work related’ deed. Opvallend is dan dat hij dat vóór juni 2022 niet deed. Het ligt niet voor de hand dat hij vanaf juni 2022 ineens bijna iedere ochtend door de helpdesk werd gebeld om telefonische bijstand te bieden; evenmin ligt voor de hand dat hij al rijdend andere werkzaamheden verrichtte. Deze uitleg is dan ook weinig geloofwaardig en wordt niet gevolgd. 4.8. Al met al heeft [werknemer] dus i) niet concreet kunnen maken dat hij regelmatig op afstand en/of buiten kantoortijden werkte, en ii) niet kunnen aantonen dat als hij dat wel heeft gedaan, hij daarvoor toestemming had verkregen (met uitzondering van de hierboven beschreven situatie op 7 augustus 2022). Dit verweer faalt. 4.9. [ Werknemer] heeft ten tweede naar voren gebracht dat de uitdraaien van de tijdregistraties van Replicon niet accuraat zijn, omdat die steeds worden afgerond op het kwartier; als hij invoerde dat hij werkte vanaf 7:52 uur zou er staan dat hij al om 7:45 uur begon en daardoor worden die verschillen veroorzaakt. Daarop heeft AUC bevestigd dat het systeem werkt met ‘increments’ van 8 minuten met afronding op het kwartier, maar ook toegelicht dat de afwijkingen in de registraties van [werknemer] van 8 minuten of minder niet zijn meegeteld als onjuist ingevoerd. Op het door AUC opgestelde overzicht zijn de kleine discrepanties van 8 minuten of minder inderdaad wel vermeld, maar niet geel gemarkeerd en niet in de optelling tot 72 ‘overtredingen’ meegenomen. De 72 registraties die wel zijn meegeteld, zien allemaal op afwijkingen variërend tussen de 9 en 49 minuten. Dit verweer van [werknemer] gaat dus evenmin op. 4.10. Tot slot wordt het verweer van [werknemer] dat de afspraken onduidelijk waren door corona verworpen. Kennelijk begreep [werknemer] de afspraken tot juni 2022 wel. Er is geen reden aangevoerd waarom hij daarover ineens in de war raakte, laat staan dat hij in de war raakte over het wel of niet toelaatbaar zijn van het registreren van tijd onderweg naar de fysieke werkplek. 4.11. Vast staat dus dat [werknemer] vanaf juni 2022 vier maanden lang vrijwel iedere dag zijn uren onjuist heeft geregistreerd, namelijk door tijd te schrijven waarin hij niet althans zonder toestemming heeft gewerkt. Daarnaast staat vast dat hij (zeer) regelmatig zonder kennisgeving aan zijn leidinggevende te laat op zijn werkplek aanwezig was. Of deze nieuw aangenomen praktijk is ingegeven door de contractverlenging of door andere (persoonlijke) omstandigheden, is onduidelijk.

Het Gerecht: 5.1. ontbindt de arbeidsovereenkomst tussen partijen voorwaardelijk, namelijk voor zover deze nog bestaat, met ingang van heden; 5.2. bepaalt dat partijen de eigen proceskosten dragen; 5.3. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gegeven door mr. G.A.F.M. Wouters, rechter, bijgestaan door mr. M.A. Kloppenburg, griffier, en op 12 juli 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting. De arbeidsovereenkomst bepaalt in artikel 2 “This Agreement is entered into on May 10, 2021 for a period of one year. After expiration of this term on August 31, 2022, this contract shall terminate automatically without notice being required. Thereafter, the Employment Term will automatically extend for the period originally agreed upon, unless a new contract has been signed. For avoidance of doubt, the Agreement will end by operation of law without any notice being required.” Het Gerecht gaat er daarom in deze procedure van uit dat 31 augustus 2022 abusievelijk als einddatum is vermeld en dat 9 mei 2022 is bedoeld.