ECLI:NL:OGEAM:2023:110

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN Zaaknummers: SXM202300519 (verzoek Divi) en SXM202300828 (zelfstandig tegenverzoek verweerster) Beschikking d.d. 1 november 2023 inzake DIVI ST. MAARTEN HOLDING N.V., gevestigd in Sint Maarten, verzoekster, tevens verweerster in zelfstandig tegenverzoek, gemachtigden: mrs. C.R. RUTTE en J.J. STEWARD, tegen [naam], wonende in Sint Maarten, verweerster, tevens verzoekster in zelfstandig tegenverzoek, gemachtigde: mr. C.H.J. MERX. Partijen zullen hierna Divi en [verweerster] worden genoemd. 1Het procesverloop 1.1. Divi heeft op 11 mei 2023 een verzoekschrift met producties ingediend. [verweerster] heeft op 4 augustus 2023 een verweerschrift met een “reconventionele vordering” met producties ingediend. Het verzoek is behandeld op 9 augustus 2023. Voor Divi is toen verschenen mevr. A.M. Brooks, general manager, vergezeld door mr. Steward. [verweerster] is verschenen, vergezeld door mr. Merx. De gemachtigden hebben het woord gevoerd aan de hand van door hen overgelegde pleitnotities. Voorts hebben partijen vragen van de rechter beantwoord en is een deel van de door Divi overgelegde videobeelden bekeken. Tenslotte heeft de rechter een mondelinge tussenbeschikking gegeven. Op 30 augustus 2023 heeft Divi een akte ingediend, waarop [verweerster] bij antwoordakte d.d. 20 september 2023 heeft gereageerd. 1.2. De uitspraak is bepaald op heden.

2.1. De volgende feiten zullen in dit geding als tussen partijen vaststaand worden aangemerkt. Deze feiten blijken uit overgelegde stukken en/of volgen uit stellingen van partijen voor zover deze door de ene partij zijn aangevoerd en door de andere partij zijn erkend of niet dan wel onvoldoende gemotiveerd zijn betwist. 2.2. Divi exploiteert een resort in Sint Maarten. [verweerster], geboren op [datum] 1981, is op 1 maart 2009 in dienst getreden van Divi als deli attendant. Als zodanig helpt zij bij het bereiden van maaltijden. Het laatstgenoten salaris van [verweerster] bedraagt omgerekend $ 1.758,96 bruto per maand. Divi heeft [verweerster] op 30 oktober 2022 op staande voet ontslagen. De toen aan [verweerster] uitgereikte ontslagbrief bevat onder meer het volgende:“Today, on October 30, 2022 while reviewing the security camera footage, it clearly shows you wrapping company food (cheese in a container) and leaving the Fort Amsterdam café with this to your car. This was done at 12.34 pm.Additionally, reviewing the security camera footage you are also consuming items (fresh pastry) without paying, a violation resulting in immediate dismissal per Rules and Regulations # 18.2 regarding employee theft.These 2 incidents as described above, individually, and jointly, have caused the company to lose all trust in you. These are considered an urgent reason for the immediate termination of your labor agreement as per today, October 30, 2022”.Voormelde camerabeelden zijn niet (meer) voorhanden.Artikel 18 van voormelde Rules and Regulations luidt, voor zoveel hier van belang, als volgt:“Together with the urgent reasons as mentioned in the Civil Code, the following violations are also considered to be cause for immediate dismissal […] where you render yourself guilty of theft”.Op 28 oktober 2023 is aan de staf van Divi (waaronder [verweerster]) per WhatsApp een memorandum gestuurd met onder meer de volgende inhoud:“Please be advised that it is not allowed to leave property with any assets or items of the company. This includes but is not limited to food & beverages that have not been paid for, ice from our ice machines, damaged furniture, furniture, appliances, housekeeping supplies etc. Permission to take anything off property can only be given by General Manager. Failure to adhere to this policy will result in disciplinary actions and possible termination as this is considered theft”. Bij advocatenbrief d.d. 17 maart 2023 heeft [verweerster] de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden de bedongen arbeid te verrichten.

Verzoek Divi 3.1. Divi verzoekt dat het Gerecht bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de arbeidsovereenkomst met [verweerster] met onmiddellijke ingang voorwaardelijk ontbindt zonder toekenning van enige vergoeding, op grond van gewichtige redenen, althans gewijzigde omstandigheden, met veroordeling van [verweerster] in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de datum van de beschikking. 3.2. Divi legt aan het verzoek het volgende ten grondslag. Omdat er etenswaren verdwenen vanuit het café waar [verweerster] werkzaam was, heeft Divi de hoek van de beveiligingscamera’s aangepast. Binnen enkele dagen daarna nam Divi waar dat [verweerster] een bak met geraspte kaas meenam uit het café. Toen Divi de auto van [verweerster] inspecteerde, werden daarin de bak met geraspte kaas en twee pakken met bagels aangetroffen. Verder lieten de camerabeelden zien dat [verweerster] in het café een croissant met ham, ei en kaas at, zonder dat deze werd opgetekend of betaald. Desgevraagd door general manager Brooks bevestigde [verweerster] dat deze etenswaren uit het café kwamen. Divi heeft aansluitend [verweerster] op staande voet ontslagen. Meteen daarna vernam Brooks dat er ook andere goederen uit het café in de auto van [verweerster] waren aangetroffen, te weten twee pakken spinazie-wraps en een pak pepper jack kaas. Divi hanteert een zero tolerance-beleid ten aanzien van diefstallen c.q. verduisteringen door werknemers. Zij is daarom van mening dat zij [verweerster] terecht op staande voet heeft ontslagen. Voor het geval het Gerecht echter van oordeel is dat het ontslag niet rechtsgeldig is, is er sprake van dringende redenen c.q. veranderingen in de omstandigheden, die gewichtige redenen vormen voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Er is door toedoen van [verweerster] sprake van een onherstelbare vertrouwensbreuk. Een vergoeding zou in de gegeven omstandigheden niet billijk zijn. 3.3. [ verweerster] heeft het volgende tot verweer gevoerd. Aanvankelijk heeft zij zich in deze procedure op het standpunt gesteld geen enkele etenswaar van Divi te hebben gegeten of meegenomen. Ter zitting heeft zij aangegeven van een collega [naam] een kleine container met geraspte mozzarella te hebben meegekregen en die in haar auto te hebben gelegd. Zij ontkent op 30 oktober 2022 een croissant te hebben gegeten in het café en andere etenswaar dan de mozzarella te hebben meegenomen. Het ontbindingsverzoek dient te worden afgewezen, maar indien het toch wordt toegewezen verzoekt [verweerster] haar een vergoeding van tenminste $ 49.224,- bruto overeenkomstig de kantonrechtersformule en een billijke vergoeding van $ 5.000,- toe te kennen. Divi dient veroordeelt te worden in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. Verzoek [verweerster] 3.4. [verweerster] verzoekt het Gerecht om bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Divi te bevelen de arbeidsovereenkomst onverkort na te leven, het achterstallig salaris uit te betalen en het salaris door te betalen. Indien toch wordt ontbonden dient Divi 28 vakantiedagen aan [verweerster] uit te betalen. Divi dient veroordeeld te worden in de proceskosten, met nakosten en wettelijke rente. 3.5. [ verweerster] legt aan haar verzoek het volgende ten grondslag. Allereerst heeft zij niets gestolen c.q. verduisterd. Indien zij toch bedrijfseigendommen van Divi heeft meegenomen, is sprake van een geringe waarde. Wanneer Divi de belangen van partijen had gewogen, dan zou het belang van [verweerster] bij behoud van haar baan zwaarder hebben moeten wegen dan de belangen van Divi. 3.6. Divi heeft verweer gevoerd. Het ontslag op staande voet is haar inziens terecht gegeven. Verder dienen de belangen van Divi in dezen zwaarder te wegen dan die van [verweerster]. 3.7. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Op deze zaak zijn twee regimes van toepassing zijn: zo is in de ontbindingsprocedure ten aanzien van de daarin te nemen beslissingen (in beginsel) geen hoger beroep mogelijk, terwijl in de ontslagprocedure ten aanzien van de daarin te nemen beslissingen wel hoger beroep kan worden ingesteld. Heeft [verweerster] bedrijfseigendommen gestolen c.q. verduisterd? 4.2. De beantwoording van deze vraag is in beide procedures van belang en daarom zal het Gerecht die als eerste beantwoorden. 4.3. [ verweerster] heeft erkend een – volgens haar: kleine – hoeveelheid mozzarella te hebben meegenomen. Naar eigen zeggen heeft zij die etenswaar van een collega gekregen. Vast staat dat zij en/of die collega niet de vereiste toestemming van de general manager hadden om enige hoeveelheid mozzarella mee te nemen naar huis. In het memorandum dat op 28 oktober 2022 aan onder anderen [verweerster] is verzonden, wordt gestipuleerd dat enkel de general manager een dergelijke toestemming kan verlenen. Indien [verweerster] dat memorandum op 30 oktober 2022 nog niet zou hebben gelezen, dan komt dat voor haar rekening en risico. Een goed werknemer leest berichten van de werkgever zo snel mogelijk, zeker wanneer die via een laagdrempelig medium als WhatsApp worden verzonden. Civielrechtelijk staat hiermee de verduistering van de mozzarella vast. 4.4. Heeft [verweerster] ook nog andere etenswaren verduisterd? Volgens Divi staan op onderstaande foto de aan haar toebehorende etenswaren die in de auto van [verweerster] zijn aangetroffen. Van de bagels zegt [verweerster] dat ze die zelf had gekocht. Toen de rechter ter zitting vroeg waar [verweerster] die had gekocht, zei ze zich dat niet meer te kunnen herinneren. Volgens de antwoordakte d.d. 20 september 2023 zou [verweerster] de bagels hebben gekocht in ‘de supermarkt tegenover Kooyman’. Verder zijn er wraps en pepper jack kaas in de auto van [verweerster] aangetroffen. De wraps zijn volgens [verweerster] in dezelfde supermarkt gekocht. Waar de pepper jack vandaan komt, heeft [verweerster] niet verklaard. 4.5. Divi heeft in het geding gebracht schriftelijke verklaringen van general manager Brooks, de heer Torres van SwiftNet IT en de director food & beverage van Divi, de heer Gieske. Zij verklaren alle drie op de – verdwenen – camerabeelden te hebben gezien dat [verweerster] geraspte kaas meenam, hetgeen [verweerster] nadien heeft bevestigd. Brooks verklaart over het beleggen en eten van een croissant door [verweerster]. Tenslotte verklaren Brooks en Gieske wat zij in de auto van [verweerster] hebben aangetroffen: geraspte kaas, bagels, wraps en pepper jack kaas. 4.6. Voorts heeft het Gerecht kennis genomen van de videobeelden van de bijeenkomst in het kantoor van Brooks waar zij aan [verweerster] de ontslagbrief overhandigde. Op geen moment valt te zien/horen dat [verweerster] protesteert tegen het ontslag en de onderliggende reden ervan. 4.7. Het Gerecht acht Divi erin geslaagd bewijs te leveren dat [verweerster] niet alleen de mozzarella, maar ook de bagels, wraps en pepper jack kaas heeft verduisterd. [verweerster] heeft zo lang mogelijk haar kruit drooggehouden: haar verweerschrift was nog in algemene termen opgesteld, ter zitting heeft zij vragen van de rechter beantwoord, maar heeft ze – zo is later gebleken – niet het achterste van haar tong laten zien. Nadat ze kennis had genomen van de na de zitting door Divi ingediende akte, is [verweerster] lacunes in haar verhaal gaan invullen. De verklaringen van Brooks, Torres en Gieske wijken op onderdelen van elkaar af, maar de rode lijn is gelijk. Het een en ander kan verklaren waarom [verweerster] tijdens het ontslaggesprek zich niet heeft verzet (terwijl ze op de zitting een assertieve indruk maakte) en lang heeft gewacht met het inroepen van de nietigheid van het ontslag. 4.8. Het Gerecht ziet tenslotte geen aanleiding te twijfelen aan de verklaring van Brooks met betrekking tot het beleggen en eten van de croissant door [verweerster]. Ook hier is derhalve sprake van verduistering. 4.9. Samenvattend: alles in onderling verband en samenhang bezien acht het Gerecht [verweerster] niet geloofwaardig in haar ontkenning en heeft Divi aan de bewijsopdracht voldaan. 4.10. [ verweerster] heeft op of 30 oktober 2022 aan Divi toebehorende etenswaren verduisterd. [verweerster] wist van tevoren dat een dergelijke daad zou kunnen leiden tot een ontslag op staande voet. Het gegeven ontslag op staande voet op 30 oktober 2022 is daarom in beginsel rechtsgeldig gegeven, tenzij een afweging van de belangen van beide partijen tot een andere uitkomst leiden. De belangen van Divi zijn groot: zij moet erop kunnen vertrouwen dat haar werknemers niets verduisteren. Verduistering is bovendien niet voor niets strafbaar gesteld. De belangen van [verweerster] wegen minder zwaar: weliswaar heeft zij een dienstverband van ruim 13 jaar, maar dat betekent niet dat het gegeven ontslag een te zware sanctie is. Zij heeft immers in ieder geval op 30 oktober 2022 meerdere aan Divi toebehorende etenswaren verduisterd, terwijl niet gebleken is dat voor [verweerster] een noodtoestand gold of dat zij handelde in een vlaag van verstandsverbijstering. Niet-genoten vakantiedagen 4.11. Divi heeft het aantal dagen (28) niet betwist. Voorts heeft zij aangegeven dat er te dier zake cheques voor [verweerster] klaarliggen die zij, ondanks de omstandigheid dat ook haar gemachtigde daarvan op de hoogte is gebracht, niet heeft opgehaald. Ervan uitgaande dat Divi [verweerster] daadwerkelijk 28 niet-genoten vakantiedagen zal uitbetalen, heeft [verweerster] geen belang bij toewijzing van dit onderdeel van haar verzoek.

4.12. Haar verzoek zal worden afgewezen en zij zal worden veroordeeld in de proceskosten, die tot op heden voor Divi NAf 2.000,- (salaris gemachtigde, tarief 4, 2 punten) bedragen. De door Divi verzochte betaling van wettelijke rente zal worden toegewezen.

4.13. Het Gerecht heeft zich ervan vergewist dat het verzoek geen verband houdt met het bestaan van een opzeggrond. Uit het bovenstaande volgt dat het voorwaardelijk ontbindingsverzoek zal worden toegewezen vanwege een dringende reden. Van een ontbindingsvergoeding kan daarom geen sprake zijn. Ontbonden zal worden per 2 november 2023. Omdat het om een voorwaardelijk ontbindingsverzoek gaat, zullen de proceskosten worden gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Het Gerecht: op het verzoek van Divi: 5.1. ontbindt, voorzover onherroepelijk in rechte komt vast te staan dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is gegeven, per 2 november 2023 de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst wegens gewichtige redenen bestaande uit een dringende reden; 5.2. compenseert de proceskosten, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.3. wijst hetgeen meer of anders is verzocht af; op het verzoek van [verweerster]: 5.4. wijst hetgeen zij heeft verzocht af; 5.5. veroordeelt haar in de kosten van Divi, die tot op heden worden begroot op NAf 2.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2023. Deze beschikking is gewezen door mr. G.A.F.M. Wouters, rechter, en op 1 november 2023 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier. Althans lijkt zij dat in haar verweerschrift te doen. Helemaal duidelijk is het niet welke standpunt zij aanvankelijk innam. Kortheidshalve wordt hierna gesproken over verduisteren/verduistering, zonder dat daarmee beoogd wordt deze zaak in een strafrechtelijke context te plaatsen.