ECLI:NL:OGEAM:2022:122

Uitspraak van 30 november 2022 BBZ nrs. SXM202000358 t/m SXM202000360 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken 1940 van: [Belanghebbende], gevestigd te Sint Maarten, belanghebbende, gericht tegen: DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend te Sint Maarten, de Inspecteur.

1.1 Aan belanghebbende zijn op 11 mei 2018 (2013 en 2014) en 10 juli 2019 (2012) naheffingsaanslagen in de belasting op bedrijfsomzetten (BBO) over de jaren 2012 tot en met 2014 opgelegd van respectievelijk NAf 8.368 (2012), NAf 21.875 (2013) en NAf 24.915 (2014). Daarbij zijn vergrijpboetes (50%) opgelegd van respectievelijk NAf 4.184, NAf 10.938 en NAf 12.458 wegens het opzettelijk niet betalen van BBO. 1.2 Belanghebbende heeft op respectievelijk 2 januari 2019 (BBO 2013 en 2014) en 15 augustus 2019 (BBO 2012) daartegen bezwaar gemaakt. 1.3 Belanghebbende heeft op 29 januari 2020 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraken op bezwaar. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van NAf 150. 1.4 De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 26 maart 2020 de bezwaren niet-ontvankelijk verklaard wegens overschrijding van de bezwaartermijn. De Inspecteur heeft ambtshalve de naheffingsaanslag BBO 2012 en de daarmee samenhangende vergrijpboete vernietigd wegens overschrijding van de aanslagtermijn. 1.5 Belanghebbende heeft op 25 mei 2020 een aanvulling op het beroepschrift ingediend. 1.6 De Inspecteur heeft op 18 augustus 2020 een verweerschrift ingediend. 1.7 Belanghebbende is door de griffie uitgenodigd voor een zitting op 11 februari 2021. Op verzoek van belanghebbende is uitstel verleend van de mondelinge behandeling. 1.8 Belanghebbende heeft op 21 mei 2021 een nader stuk (reactie op het verweerschrift) ingediend. 1.9 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 15 juni 2021 te Philipsburg. Namens belanghebbende zijn verschenen [A], verbonden aan [Q], en [B]. Namens de Inspecteur zijn verschenen [C] en [D]. De rechter heeft het onderzoek ter zitting gesloten. 1.10 Op 15 juni 2021 zijn ook behandeld de zaken van de zustervennootschappen [L] N.V., [P] N.V. en [Z] N.V. (hierna tezamen zustervennootschappen). Evenals bij belanghebbende vloeien de beroepszaken van deze vennootschappen voort uit correcties naar aanleiding van boekencontroles voor de loonheffingen en BBO. Hetgeen tijdens de mondelinge behandeling van de zaak van [Z] N.V. door partijen is ingebracht moet in deze zaak als ingelast worden beschouwd. 1.11 Belanghebbende heeft op verzoek van het Gerecht (op de zitting) op 16 juni 2021 een volmacht ingediend. 1.12 Belanghebbende heeft daarna op 18 juni 2021 en 24 juni 2021 nadere stukken ingediend. De rechter heeft hierin geen aanleiding gezien het onderzoek te heropenen.

2.1 Belanghebbende exploiteerde van 2012 tot en met 2014 een handelsonderneming in cosmetica. De aandelen waren voor 60% in bezit van [Z] [M] en voor 40% van[P] [H]. Beide aandeelhouders waren directeur van de onderneming. Belanghebbende heeft haar activiteiten in het jaar 2014 beëindigd. 2.2 Bij belanghebbende is een boekenonderzoek ingesteld met betrekking tot de loonheffingen en BBO over de jaren 2012 tot en met 2014. De bevindingen daarvan zijn neergelegd in een rapport van 31 januari 2018. Daarin is over de BBO – voor zover van belang – het volgende vermeld: “2.2 Bedrijfsactiviteiten Belastingplichtige/inhoudingsplichtige exploiteerde een handelsonderneming, die zich bezighield met het verkopen van cosmetica en elektronica, waarbij cosmetica het meest werd verkocht. De producten die werden verkocht waren: Verzorgingsproducten; Parfums; Haarproducten; Pruiken en synthetisch haar; Belastingplichtige maakte deel uit van een concern genaamd ‘[L]’. (..) 2.3 Ingediende aangiften Vóór de aankondiging van het onderzoek waren door belastingplichtige/inhoudingsplichtige voor zover relevant voor dit onderzoek, de volgende aangiften ingediend: LB van de periode januari 2012 tot en met december 2014; BBO van de periode januari 2012 tot en met december 2014. (..) 3.2 Financiële administratie De financiële administratie werd bijgehouden met behulp van het pakket Quick Books door Prudential Small Business Services NV. (..) (…) 3.4 Administratieplicht Op basis van artikel 43, lid 2 ALL zijn administratieplichtigen onder andere gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen evenals de voor de heffing van de belasting overigens van belang zijnde gegevens, hieruit duidelijk blijken. Tijdens het onderzoek is gebleken dat op de volgende onderdelen niet is voldaan aan de hiervoor omschreven verplichting: 1. Omdat de omzet voor een groot deel per kas werd ontvangen, diende belastingplichtige een sluitende kasadministratie te voeren. Uit de volgende constateringen blijkt dat dit niet het geval was:  Er werd geen kasboek bijgehouden.  In de grootboekrekening van de kas (Cash) werd de contante omzet met 1 totaalbedrag per maand geboekt. 2. De gelieerde bedrijven hadden onderling transacties met elkaar zonder rekening te hebben gehouden dat iedere NV los van elkaar staat. 3. Er werden geen saldilijsten van de crediteuren opgesteld. 4. Er werd geen administratie bijgehouden van de onderlinge leveringen van goederen. Op basis van het voorgaande concludeer ik dat niet is voldaan aan de administratieplicht ingevolge artikel 43, lid 2 ALL. In dit verband heb ik belastingplichtige gewezen op artikel 30, lid 6 ALL, de zogenaamde omkering bewijslast. 3.5 Bewaarplicht Op basis van artikel 43, leden 2 en 6 ALL zijn administratieplichtigen verplicht hun administratie en de daartoe behorende gegevensdragers gedurende 10 jaar te bewaren. Tijdens het onderzoek is vastgesteld dat het volgende deel van de administratie niet is bewaard:  het grootboek over het jaar 2014. Op basis van het voorgaande concludeer ik dat niet is voldaan aan de bewaarplicht ingevolge artikel 43, leden 2 en 6 ALL. In dit verband heb ik belastingplichtige gewezen op artikel 30, lid 6 ALL, de zogenaamde omkering bewijslast. 3.6 Factureringsplicht Ik heb geconstateerd dat belastingplichtige niet heeft voldaan aan de factureringsplicht. Volgens artikel 44 ALL is belastingplichtige hiertoe wel verplicht. lk heb geconstateerd dat bij belastingplichtige in ieder geval de volgende onderdelen van de kassastrook ontbreken of niet aan de eisen voldoen: Naam en adres van belastingplichtige die de levering of de dienst verricht; Het door de Belastingdienst toegekende registratienummer (CRIB-nummer) van degene die de levering of de dienst verricht; 3.7 Oordeel administratie Naast de in de onderdelen "Administratieplicht, “Bewaarplicht" en "Factureringsplicht" genoemde bevindingen heb ik het volgende geconstateerd: De brutowinstmarges conform de ingediende jaarrekeningen over de controlejaren wijken sterk van elkaar af; deze zijn respectievelijk 119, 94 en 46%. Belastingplichtige heeft geen verklaring hiervoor kunnen geven. De omzet volgens de jaarrekening over de controlejaren sluit niet aan met de omzet volgens de aangiften BBO. Tijdens het onderzoek is gebleken dat de omzet op de zondagen van de jaren 2012 en 2013 niet werd verantwoord. Inhoudingsplichtige heeft loonkosten in de jaren 2012 (‘wages others’) en 2013 (‘other personell expenses’) opgevoerd zonder aan te kunnen geven aan weke werknemers deze betalingen zijn toegekomen. De in dit hoofdstuk genoemde bevindingen ten aanzien van de administratie en administratieve verplichtingen hebben gevolgen voor de in dit onderzoek betrokken belastingaangiften. (..) Naar aanleiding van de in dit hoofdstuk genoemde bevindingen zijn opmerkingen gemaakt. Deze opmerkingen zijn in onderdeel 8.1 van dit rapport opgenomen. (..) 5 BELASTING OP BEDRIJFSOMZETTEN 5.1 Algemeen Belastingplichtige exploiteerde een handelsonderneming, die zich bezighield met het verkopen van onder andere verzorgingsproducten, parfums en haarproducten. Over de gerealiseerde bedrijfsomzet is BBO verschuldigd. 5.2 Aansluitingen 5.2.1 Aansluiting tussen de omzet jaarrekening en de omzet waarover BBO is aangegeven Ik heb vastgesteld dat met betrekking tot de controlejaren er geen aansluiting is tussen de omzet volgens de jaarrekening en de omzet waarover BBO is aangegeven. Deze berekening luidt als volgt: Jaar 2012 2013 2014 Omzet volgens jaarrekening 889.247 1.126.179 1.027.264 Belaste omzet volgens aangiften (incl.

3.1 In geschil is of belanghebbende tijdig bezwaar heeft gemaakt en zo ja, of de naheffingsaanslagen (2013 en 2014) terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. 3.2 Belanghebbende heeft met betrekking tot de vergrijpboetes in de diverse schriftelijke stukken niet bestreden dat sprake is van (voorwaardelijk) opzet. Ter zitting heeft belanghebbende desgevraagd verklaard de vergrijpboetes niet te betwisten.

Beroep niet tijdig beslissen 4.1 Belanghebbende heeft op 29 januari 2020 beroep ingesteld tegen het niet tijdig doen van uitspraken op het bezwaar tegen de aanslagen BBO 2013 en 2014. Hangende onderhavige beroepsprocedure heeft de Inspecteur op 26 maart 2020 alsnog uitspraken gedaan op het bezwaar. Belanghebbende heeft derhalve geen belang meer bij dit beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar. Dit beroep is mitsdien niet-ontvankelijk. 4.2 Het door belanghebbende ingestelde beroep van 29 januari 2020 wordt ook geacht te zijn gericht tegen de (reële) uitspraken op bezwaar van 26 maart 2020 (GEA Curaçao, 17 april 2018, ECLI:NL:OGEAC:2018:57). Ook deze uitspraken zijn dus onderwerp van onderhavige procedure. Ontvankelijkheid bezwaar 4.3 In artikel 29, lid 1 Algemene landsverordening landsbelastingen (hierna: ALL) is bepaald dat degene die bezwaar heeft tegen een hem opgelegde belastingaanslag, binnen twee maanden na de dagtekening van het aanslagbiljet een gemotiveerd bewaarschrift kan indienen bij de Inspecteur. 4.4 De onderhavige naheffingsaanslagen zijn opgelegd naar aanleiding van een boekenonderzoek en zijn gedagtekend op 11 mei 2018. Het bezwaarschrift is op 2 januari 2019 ingediend. 4.5 Belanghebbende heeft ter zitting verklaard dat zij de naheffingsaanslagen niet heeft ontvangen. Hierbij wordt opgemerkt dat ter zitting vast is komen te staan dat belanghebbende in oktober van het jaar 2018 via overzichten van openstaande belastingaanslagen bij de Ontvanger op de hoogte van de naheffingsaanslagen is gekomen. 4.6 In hetgeen belanghebbende heeft verklaard ligt de betwisting van de tijdige verzending van de aanslagbiljetten besloten (HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1102). Dit betekent dat aangenomen moet worden dat belanghebbende heeft betwist dat de Inspecteur de aanslagbiljetten tijdig naar haar heeft verzonden, ook zonder dat zij expliciet melding maakt van die stelling. In dat geval moet de Inspecteur aannemelijk maken dat de belastingaanslagen, en overtuigend aantonen dat de boetebeschikkingen wel tijdig en rechtsgeldig aan belanghebbende zijn verstuurd (vgl. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BB8440; GEA Aruba 15 juni 2018, ECLI:NL:OGEAA:2018:361). 4.7 De Inspecteur heeft in dat verband niets aangevoerd. De Inspecteur heeft aldus, tegenover de betwisting van belanghebbende, de tijdige verzending van de belastingaanslagen en de boetebeschikkingen niet aannemelijk gemaakt. De conclusie is dan dat aangenomen moet worden dat belanghebbende ten tijde van het indienen van het bezwaar de naheffingsaanslagen (en boetebeschikkingen) nog niet onder ogen had gekregen. Dit betekent dat belanghebbende ontvankelijk in haar bezwaar moet worden verklaard (vgl. HR 17 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:875, GEA Curaçao 2 augustus 2022, ECLI:NL:OGEAC:2022:258). 4.8 Gelet op het voorgaande is het bezwaar ontvankelijk. De Inspecteur heeft het bezwaar derhalve onterecht niet-ontvankelijk verklaard. Inhoudelijk Onbevoegde vertegenwoordiging 4.9.1 Voor de boekencontrole bij belanghebbende was [I] de contactpersoon. In het controlerapport staat telkens onder het kopje ‘Administrateur’ dat de jaarrekeningen 2012 tot en met 2014 zijn samengesteld door ‘Prudential Small Business Services N.V.’ (hierna: PSBS). Daarbij is als contactpersoon [I] vermeld. 4.9.2 Belanghebbende betoogt dat [I] niet bevoegd was om belanghebbende te vertegenwoordigen bij de boekenonderzoeken. Volgens belanghebbende heeft [I] ‘opzettelijke grove fouten gemaakt om boekenonderzoeken te activeren ter verzekering van toekomstige geldstromen voor zijn bemiddeling’. Hij heeft telkens zonder toestemming van de eigenaar van PSBS (mevrouw [G]) gebruik gemaakt van het bedrijfslogo en adres van PSBS voor de opmaak van financiële rapporten (jaarrekeningen). Hij heeft zich voorgedaan als medewerker van PSBS. [G] heeft in dit verband op 20 januari 2020 bij de politie aangifte van valsheid in geschrifte gedaan tegen [I]. Tot de gedingstukken behoort een afschrift van het proces-verbaal. 4.9.3 Volgens belanghebbende kon [I] zonder machtiging belanghebbende niet vertegenwoordigen en verzoekt het Gerecht om alle correcties naar aanleiding van het boekenonderzoek achterwege te laten. 4.9.4 De Inspecteur heeft onbetwist aangevoerd dat belanghebbende zelf te kennen heeft gegeven dat voor het boekenonderzoek [I] haar contactpersoon is. Tijdens het boekenonderzoek is [I] ingeschakeld om de gevraagde administratie aan te leveren en om de vragen van de controleambtenaar te beantwoorden. In het controledossier is bovendien correspondentie aanwezig tussen de controleambtenaar en de digra tezamen met [I], aldus de Inspecteur. De Inspecteur heeft verder aangevoerd dat ook mevrouw [G] betrokken was bij het boekenonderzoek. Belanghebbende heeft dit niet betwist, maar stelt dat haar betrokkenheid zeer beperkt was. 4.9.5 Het Gerecht is het met de Inspecteur eens dat uit artikel 33 van de ALL niet volgt dat de Inspecteur gehouden is om in een geval als het onderhavige waarin de digra, [I] als de administrateur en contactpersoon bij de controle naar voren heeft geschoven, een volmacht te eisen. De Inspecteur had immers geen reden om te twijfelen aan de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [I]. 4.9.6 Met betrekking tot de stelling van belanghebbende dat zij over de kundigheid van [I] op het verkeerde been is gezet omdat hij zich heeft doen voorkomen als medewerker van PSBS overweegt het Gerecht als volgt. 4.9.7 Het ligt op de weg van belanghebbende om zich te vergewissen van de kundigheid en het kantoor van de dienstverlener waarmee zij een contract aangaat. Daarbij komt dat een belastingplichtige die een fiscale dienstverlener inschakelt zelf verantwoordelijk blijft voor de fiscale verplichtingen. Indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat [I] zonder toestemming het logo en de naam van PSBS heeft gebruikt – door de betrokkenheid van mevrouw [G] bij de controle heeft het Gerecht hier twijfels over – kan dit daarom niet leiden tot de door belanghebbende gewenste gevolgen. 4.9.8 Over de klacht van belanghebbende dat de digra de Nederlandse taal niet zou beheersen merkt het Gerecht op dat zowel het Nederlands als het Engels officiële talen zijn in Sint Maarten. Ingevolge artikel 3, lid 1 van de Landsverordening houdende vaststelling van officiële talen bedient de overheid in de mondelinge en schriftelijke communicatie met ingezetenen zich van één van de officiële talen. In het onderhavige geval is door de Inspecteur in het Nederlands met de digra gecommuniceerd. Niet is gebleken dat de digra een voorkeur voor het Engels kenbaar heeft gemaakt aan de Inspecteur. Daarbij komt dat de digra is bijgestaan door iemand die de Nederlandse taal wel beheerst. Correcties voor de jaren 2013 en 2014 4.10 De omzetcorrectie voor deze jaren bedraagt NAf 384.253 (2013) en NAf 521.041 (2014). Volgens de Inspecteur is voor deze jaren meer omzet gerealiseerd dan door belanghebbende is verantwoord. De contante ontvangsten van de verkopen op zondagen zijn volgens de Inspecteur niet verantwoord. Bij de omzetcorrectie is van belang de door de Inspecteur gestelde omkering en verzwaring van de bewijslast, die hierna zal worden behandeld.

4.14 Ook in hetgeen belanghebbende verder heeft aangevoerd ziet het Gerecht geen aanleiding om te oordelen dat het beroep inzake de naheffingsaanslagen en boetes gegrond is. 5PROCESKOSTEN EN GRIFFIERECHT 5.1 Het Gerecht vindt aanleiding de Inspecteur te veroordelen in de proceskosten die belanghebbende redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.2 Ingevolge artikel 15, lid 1 van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken 1940 (hierna: LBB) worden de kosten vergoed die de belastingplichtige in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. 5.3 In artikel 15, lid 2, LBB is bepaald dat de regels over de (hoogte van de) proceskostenvergoeding bij of krachtens landsbesluit worden vastgesteld. Dat is nog niet gebeurd. Het Gerecht zal daarom aansluiten bij het Besluit proceskosten bestuursrecht, AB 2013, GT no. 512 (voorheen PB 2001, no. 127) (vgl. GHvJ 21 juni 2017, ECLI:NL:OGHACMB:2017:54). 5.4 In artikel 1 van dit Besluit zijn de kosten vermeld die voor vergoeding in aanmerking komen, waaronder de kosten van door een derde verleende beroepsmatige bijstand. Deze kosten kunnen worden berekend op NAf 2.100 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt NAf 700, wegingsfactor 1, samenhangende zaken factor 1,5). 5.5 Voor de vergoeding van de proceskosten hangen de zaken betreffende de BBO van belanghebbende en de zustervennootschappen (totaal vier vennootschappen) samen. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht, AB 2013, GT no. 512, worden samenhangende zaken als één zaak beschouwd. Gelet hierop komen de proceskosten in de beroepsfase maar één keer voor vergoeding in aanmerking. De proceskosten voor de onderhavige zaak worden dan ook vastgesteld op 1/4 van NAf 2.100, ofwel NAf 525 5.6 Verder dient de Inspecteur op grond van artikel 18, lid 4 LBB het betaalde griffierecht van NAf 150 aan belanghebbende te vergoeden.

Het Gerecht: - verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep tegen de uitspraken op bezwaar gegrond; - vernietigt de uitspraken op bezwaar; - verklaart het bezwaar ongegrond; - veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van NAf 525; en - draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van NAf 150 te vergoeden. Deze uitspraak is gegeven door mr. D.J. Jansen, rechter, en is uitgesproken op 30 november 2022, in tegenwoordigheid van de griffier mr. S.C.M.J. Bucx. De griffier, De rechter, Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………… aan partijen verzonden. HOGER BEROEP Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij: Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer) Frontstreet 58 (The Courthouse) Philipsburg Sint Maarten U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener, b. de dagtekening, c. waartegen u in beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffie@caribjustitia.org. Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van NAf 300 verschuldigd. Het bezwaarschrift dateert van vóór 1 augustus 2019, zodat voor boetes nog de zwaardere bewijslast geldt (HR 5 juli 2019, ECLI:NL:HR:2019:1102).

suppletie) 888.904 1.072.928 1.050.010 Verschil 343 53.251 -22.746 Belastingplichtige heeft de verschillen niet verklaard. De verschillen over deze jaren (2012 tot en met 2014) zijn meegenomen in het volgende onderdeel (5.2.2 ‘Omzetbenadering’). 5.2.2 Omzetbenadering Algemeen Op basis van de geconstateerde gebreken in de administratie en het niet volledig voldoen aan de bewaar- en administratieplicht overeenkomstig de ALL concludeer ik dat de gevoerde administratie zodanig ernstige gebreken vertoont dat deze niet kan dienen als betrouwbare basis voor de omzetberekening. Op grond van artikel 30, lid 6 ALL is er sprake van de zogeheten omkering van de bewijslast omdat de vereiste aangifte niet is gedaan of omdat niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 43 ALL. Het gevolg hiervan is dat de op te leggen aanslagen bij een uitspraak op eventuele bezwaarschriften zullen worden gehandhaafd tenzij blijkt dat en in hoeverre de aanslagen onjuist zijn. Om de omzet in het controletijdvak op een zo juist en redelijk mogelijke wijze te bepalen zal ik de omzet corrigeren in overeenstemming met wat hierna wordt beschreven. Aanpak Volgens de adviseur werd de omzet geboekt aan de hand van de stortingen op de bank. De stortingen op de bank waren afkomstig van credit- en debitcardtransacties en ook van dagelijks door belastingplichtige ontvangen contante omzet. Belastingplichtige beschikte over 1 bankrekening in USD en 1 bankrekening in Naf. bij de Windward Islands Bank (WIB). De managers draaiden dagelijks de Z-afslagen uit, deden de afrekening met de kassier en stortten de contant ontvangen gelden dagelijks op de bank. De dagomzet (totaal van giraal en contant) werd in boeken vastgelegd. In het grootboek werd de omzet, ontvangen via credit- en debitcard, afzonderlijk geboekt maar de contante ontvangsten werden met 1 totaalbedrag per maand geboekt. Van deze totaalbedragen heeft belastingplichtige geen specificatie overlegd. Tevens werd geen kasboek bijgehouden. De omzet zal eerst benaderd worden door het toetsen van de dagelijkse omzetvastlegging in de primaire bescheiden en vervolgens zal een benadering via de brutowinstmarge gedaan worden. Omzet op basis van primaire vastleggingen Bij analyse en aansluiting van de omzet volgens de primaire vastleggingen en de omzet volgens het grootboek over geselecteerde maanden in 2012 en 2013 is het volgende gebleken: Jaar 2012 in USD februari april december Omzet volgens primaire vastleggingen 34.535 33.954 75.725 Omzet volgens grootboek 35.152 33.577 74.795 Verschil in USD -617 377 930 Jaar 2013 in USD januari juni december Omzet volgens primaire vastleggingen 36.727 47.816 78.446 Omzet volgens grootboek 37.301 46.623 67.506 Verschil in USD -574 1.193 10.941 Hierbij worden de volgende opmerkingen gemaakt: Over de maanden februari, april, december 2012 en januari 2013 is in de primaire vastleggingen geen omzet verantwoord op de zondagen (met uitzondering van 16 en 23 december 2012). Tevens is de omzet op 30 april 2012 niet verantwoord. Echter is volgens de bankafschriften gebleken dat de zaak op die zondagen open was gezien de ontvangsten via credit- en debitcard op die dagen. Op 30 april 2012 werd een totaalbedrag van USD 2.408 aan credit- en debitcard ontvangen op de bankrekeningen. Over de maanden februari en april 2012 heb ik de Z-afslagen opgevraagd maar de afslagen van zondagen zijn niet overlegd. Over de maanden juni en december 2013 is omzet verantwoord op zondagen maar de bedragen zijn aanzienlijk lager dan op de andere dagen. De omzet van de maand december 2013 is voor een materieel bedrag (USD 10.941) hoger dan de omzet verantwoord in het grootboek. Dit allemaal wekt het vermoeden dan niet alleen de omzet van zondagen maar die van andere dagen ook niet volledig is aangegeven. Voor een overzicht van de analyse van de maanden, verwijs ik naar bijlage 5. Op basis van het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de omzet over de jaren 2012 en 2013 niet volledig is verantwoord. Het is aannemelijk dat deze feiten zich ook hebben voorgedaan in het jaar 2014.

Omkering en verzwaring bewijslast 4.11.1 Sedert de inwerkingtreding van de Landsverordening invoering hoger beroep in belastingzaken op 30 april 2016 – waarbij onder meer artikel 15, lid 2 Landsverordening op het beroep in belastingzaken (LBB) is komen te vervallen en geen overgangsmaatregel is getroffen – voorziet de LBB niet langer expliciet in de mogelijkheid van omkering en verzwaring van de bewijslast in de beroepsfase. 4.11.2 Wel is in artikel 30, lid 6 ALL nog immer de omkering en de verzwaring van de bewijslast geregeld voor de bezwaarfase. Daarin is bepaald dat de belastingaanslag wordt gehandhaafd indien ten onrechte geen aangifte is gedaan, de vereiste aangifte niet is gedaan, of niet volledig is voldaan aan verplichtingen van artikel 40, 41, 42 en 43 ALL, waaronder de administratie- en bewaarplicht. Dit is slechts anders als de belastingplichtige overtuigend kan aantonen dat en in hoeverre deze belastingaanslag onjuist is (de zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast). 4.11.3 In een beroepsprocedure bij de belastingrechter ligt normaliter de uitspraak op bezwaar van de inspecteur ter toetsing voor. In dat verband zal de rechter ook moeten beoordelen of de inspecteur terecht de dwingende regeling van de omkering en verzwaring van de bewijslast van artikel 30, lid 6, ALL al dan niet heeft toegepast. Als vaststaat dat de belastingplichtige niet de vereiste aangifte heeft gedaan, of in gebreke is gebleven om aan zijn fiscale verplichtingen als bedoeld in artikel 40, 41, 42 en 43 ALL te voldoen, dan moet de inspecteur in beginsel de omkering toepassen. 4.11.4 In het onderhavige geval zijn de bezwaren wegens termijnoverschrijding niet-ontvankelijk verklaard. De bezwaren heeft de Inspecteur ambtshalve inhoudelijk beoordeeld. Daarbij heeft hij het standpunt ingenomen dat bij de beoordeling van de naheffingsaanslagen de regeling van de omkering en verzwaring van de bewijslast toepassing moet vinden vanwege schending van de administratie- en bewaarplicht. In de beroepsfase heeft de Inspecteur eveneens het standpunt ingenomen dat als de bezwaren ontvankelijk worden verklaard, bij de beoordeling van de naheffingsaanslagen de regeling van de omkering en verzwaring van de bewijslast toepassing moet vinden. In het vorenstaande vindt het Gerecht aanleiding te toetsen of er omstandigheden zijn die moeten leiden tot omkering en verzwaring van de bewijslast (vgl. GEA Sint Maarten 7 november 2018, ECLI:NL:OGEAM:2018:119). Administratieplicht en bewaarplicht 4.11.5 In artikel 43, lid 2 ALL is, voor zover hier van belang, bepaald dat administratieplichtigen gehouden zijn van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf naar de eisen van dat bedrijf op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit duidelijk blijken. 4.11.6 In artikel 43, lid 6 ALL is bepaald dat administratieplichtigen verplicht zijn hun administratie en de daartoe behorende gegevensdragers gedurende tien jaar te bewaren. 4.11.7 Wat betreft de administratieplicht van artikel 43, lid 2 ALL heeft als uitgangspunt te gelden dat de eisen aan de administratie niet verder mogen reiken dan voor een goede uitvoering van de belastingheffing noodzakelijk is. Belanghebbende is belastingplichtig voor onder meer de BBO, zodat op grond van artikel 43 ALL van belanghebbende geëist kan worden dat haar administratie inzicht verschaft in de bepaling van de bedrijfsomzet. 4.11.8 In een onderneming zoals die van belanghebbende, waarbij een groot deel van de omzet per kas wordt ontvangen, vormt de kasadministratie een centraal en onmisbaar onderdeel van de administratie. Bij het boekenonderzoek is geconstateerd dat belanghebbende geen kasboek bijhoudt en dat in de grootboekrekening van de kas de contante omzet met één totaalbedrag is geboekt. Het Gerecht is daarom van oordeel dat belanghebbende geen controleerbare en sluitende kasadministratie heeft gevoerd. Verder zijn de transacties met gelieerde vennootschappen niet in de administratie bijgehouden. Voorts is bij het boekenonderzoek geconstateerd dat het brutowinstpercentage per jaar (tussen 46% en 119%) sterk fluctueert en dat er geen aansluiting is tussen de omzet volgens de aangiften BBO en de omzet volgens de jaarrekening. Verder acht het Gerecht aannemelijk dat belanghebbende niet aan haar bewaarplicht heeft voldaan. Zo is het grootboek over het jaar 2014 niet bewaard. 4.11.9 Gelet op het vorenstaande heeft belanghebbende voor de jaren 2013 en 2014 niet voldaan aan de op haar rustende administratie- en bewaarplicht zoals voorgeschreven in artikel 43 ALL. Het Gerecht acht deze schending voldoende ernstig voor toepassing van de bewijsregel van artikel 30, lid 6 ALL (omkering en verzwaring van de bewijslast). Redelijke schatting 4.12 De zogenoemde omkering en verzwaring van de bewijslast ontslaat de Inspecteur niet van zijn verplichting de door hem aangebrachte correctie niet naar willekeur vast te stellen. De naheffingsaanslagen dienen te berusten op een redelijke schatting. De Inspecteur heeft de bedrijfsomzet gebaseerd op de omzet volgens de jaarrekening op een brutowinstpercentage van 160% (2013) en 120% (in stakingsjaar 2014) dat is afgeleid van het gemiddelde brutowinstpercentage van 160% van belanghebbende over de jaren 2008 tot en met 2011. Gelet daarop kan niet worden gezegd dat deze correctie onredelijk of willekeurig is vastgesteld. Verzwaard tegenbewijs 4.13.1 Indien en voor zover een belanghebbende de juistheid van de voor de schatting gebruikte gegevens of de juistheid van de schatting van de Inspecteur anderszins betwist, dient hij daarvoor tegenbewijs te leveren op de in artikel 30, lid 6 ALL bedoelde wijze (vgl. HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX7184). 4.13.2 Belanghebbende stelt in het beroepschrift onder andere dat de brutowinstmarge (WA factor) voor 2013 en 2014 respectievelijk 48,76% en 48,36% dient te bedragen, dat de correcties van de omzet irrealistisch zijn en dat de kostprijs verkopen die opgenomen zijn in de jaarrekeningen onjuist zijn berekend. In de aanvulling op het beroepschrift stelt zij onder andere dat de brutowinstpercentages in de jaren 2008 tot en met 2011 niet te vergelijken zijn met die van de onderhavige jaren 2013 en 2014 vanwege de gewijzigde verkoopomstandigheden, waaronder de koopkracht van de klanten en de aanwezige concurrentie, dat de fiscus een zeer beperkte onderbouwing geeft van de brutowinstcorrectie en daarbij gebruikt maakt van een historische reeks die niet onderworpen was aan een audit. In de reactie op het verweerschrift stelt belanghebbende onder andere dat de in de jaarrekeningen aangegeven brutowinstmarges onjuist waren, dat de materialiteitsgraad van het boekenonderzoek veel te wensen over laat, dat de controleur de inkoopprijzen (leveranciersprijs in het buitenland) heeft vergeleken met de verkoopprijs van de detailhandel, hetgeen in strijd is met kostprijsberekening en dat geen rekening is gehouden met alle doorlopende kosten ter berekening van de ‘landed cost’ groothandel, winstopslag groothandel en daarna de winstopslag kleinhandel. 4.13.3 Belanghebbende heeft aangepaste jaarrekeningen ingediend waarin de omzet niet is gewijzigd.

Tevens is dezelfde handelswijze van belastingplichtige geconstateerd bij de controle van gelieerd bedrijf [P] NV (..) over dezelfde periode. Omzet op basis van brutowinstmarge Conform de ingediende jaarcijfers kunnen de volgende brutowinstmarges worden berekend over de controlejaren: Jaar 2012 2013 2014 Aangegeven omzet in USD 494.026 625.655 570.702 Aangegeven kostprijs in USD 225.697 322.742 390.986 Brutowinst 268.329 302.912 179.716 Brutowinstmarge in percentage 119 94 46 Uit bovenstaande overzicht blijkt dat de brutowinstmarges sterk van elkaar afwijken. Dit is niet aannemelijk. Belastingplichtige heeft geen verklaring hiervoor kunnen geven. Tijdens het vorige onderzoek (..) is geconstateerd dat de vastgestelde gemiddelde brutowinstmarge van belastingplichtige over de jaren 2008 tot en met 2011, 160% was. De brutowinstmarge is vastgesteld op basis van een brutowinstopname. Het is aannemelijk dat deze marge ook over de controlejaren van toepassing is. Gezien de activiteiten in het jaar 2014 gestaakt zijn, is het aannemelijk dat de marge in dat jaar lager was (door bijvoorbeeld uitverkopen). Ik stel voor een marge van 120% voor het jaar 2014 te hanteren. Bij onderdeel ‘omzet op basis van primaire vastleggingen’ is geconstateerd dat over de controlejaren sprake is van niet-verantwoorde omzet. Dit wordt ondersteund door de opmerkelijk lage brutowinstmarges (lager dan 160%) berekend op basis van de aangegeven jaarcijfers over de controlejaren. Ik stel voor de omzet te corrigeren op basis van de vastgestelde brutowinstmarges (160% in 2012 en 2013, 120% in 2014). Dit leidt tot de volgende correcties: Jaar 2012 2013 2014 Aangegeven kostprijs in USD (100%) 225.697 322.742 390.986 Berekende omzet in USD (260% in 2012 en 2013, 22% in 2014) 586.812 839.129 860.169 Af: Aangegeven omzet is USD 494.026 625.655 570.702 Correctie meer omzet in USD 92.786 213.474 289.467 Correctie meer omzet in Naf. (*1.80) 167.015 384.253 521.041 Te kwade trouw Een belastingplichtige is te kwader trouw indien zij ten aanzien van een feit de inspecteur opzettelijk de juiste inlichtingen heeft onthouden of opzettelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt. Van opzet is sprake als belastingplichtige willens en wetens een onjuiste of onvolledige aangifte indient. Onder opzet valt ook voorwaardelijk opzet. Dit houdt in dat belastingplichtige ten tijde van het doen van aangifte wetenschap had van de aanmerkelijke kans dat een onjuiste aangifte zou worden gedaan en dat hij die kans toen bewust heeft aanvaard (op de koop heeft toegenomen). Uit de volgende feiten en omstandigheden blijkt dat dit het geval was: De managers in de winkel registreren de omzet van zondagen nauwelijks in de boeken (primaire vastlegging). Soms wordt niets opgeschreven en soms wordt slechts één bedrag op zondag opgeschreven. Dit manier van registreren is totaal verschillend vergeleken met de andere dagen. Bij de registratie van de omzet op maandag tot en met zaterdag worden ontvangsten (zowel contant als giraal) en contante stortingen geregistreerd. Deze handelwijze is ook geconstateerd bij de managers van gelieerd bedrijf [P] NV. Uit de bankafschriften blijkt dat op de meeste zondagen omzet is gedraaid gezien de giraal ontvangsten (credit- en debitcard) terwijl deze niet zijn vastgelegd in de primaire bescheiden (boeken). Tevens zijn de meeste Z-afslagen van zondagen niet overlegd. Uit de doorlopende nummering van afslagen van zaterdagen en maandagen ontbreekt elke keer een afslag (die van zondag) die niet is overlegd. De contante ontvangsten van zondagen worden niet op de bank gestort met als gevolg dat deze ook niet zijn opgenomen in de omzet. Tevens werd belastingplichtige tijdens een vorige onderzoek (..) gewezen op enige gebreken in haar administratie. Deze gebreken (waaronder het houden van een kasadministratie) is ten tijde van dit onderzoek niet hersteld. Op basis van bovengenoemde feiten concludeer ik dat belastingplichtige te kwader trouw is. Conform artikel 17 lid 2 ALL vervalt de bevoegdheid van de inspecteur tot het opleggen van een naheffingsaanslag door verloop van tien jaar na het einde van het kalenderjaar waarin de belastingschuld is ontstaan (in plaats van vijf jaar). Opmerking De in dit onderdeel geconstateerde omzetcorrectie heeft ook gevolgen voor de WB over de jaren 2012 tot en met 2014 (..) De in deze controlejaren berekende bedragen aan meer omzet leiden tot meer BBO.

Op basis van bovengenoemde bevindingen en ook de verschillen geconstateerd in onderdeel 5.2.1, stel ik voor de volgende bedragen na te heffen voor de BBO over de controlejaren. Correctie 2012 2013 2014 Omzet volgens jaarrekening 889.247 1.126.179 1.027.264 Correctie meer omzet 167.015 384.253 521.041 Gecorrigeerde omzet 1.056.262 1.510.432 1.548.305 Af: Belaste omzet volgens aangiften (incl. suppletie) 888.904 1.072.928 1.050.010 Meer omzet waarover BBO is verschuldigd 167.358 437.504 498.295 Correctie BBO 5% 8.368 21.875 24.915 Reactie belastingplichtige Belastingplichtige heeft in de mail van 18 januari 2018 (reactie op controlerapport, zie bijlage 6) niet gereageerd op dit onderdeel van het rapport. 8 SLOTOPMERKINGEN 8.1 Opmerkingen Naar aanleiding van het boekenonderzoek zijn de volgende opmerkingen gemaakt: - In het onderdeel “Administratieplicht” heb ik geconstateerd dat belastingplichtige niet heeft voldaan aan haar administratieplicht. Belastingplichtige heeft daarmee artikel 43 ALL overtreden. Door deze overtreding is belastingplichtige strafbaar op basis van artikel 49 ALL (..). - In het onderdeel “Bewaarplicht” heb ik geconstateerd dat belastingplichtige niet heeft voldaan aan haar bewaarplicht. Belastingplichtige heeft daarmee artikel 43 ALL overtreden. Door deze overtreding is belastingplichtige strafbaar op basis van artikel 49 ALL (..). - In het onderdeel “Factureringsplicht” heb ik geconstateerd dat belastingplichtige niet heeft voldaan aan haar factureringsplicht. Belastingplichtige heeft daarmee artikel 43 ALL overtreden. Door deze overtreding is belastingplichtige strafbaar op basis van artikel 49 ALL (..). 8.2 Standpunt belastingplichtige en akkoordverklaring De bevindingen en gevolgen van het onderzoek werden door middel van het conceptrapport kenbaar gemaakt aan belastingplichtige/inhoudingsplichtige. Op 18 januari 2018 heeft belastingplichtige/inhoudingsplichtige gereageerd op het conceptrapport (..). De reactie van belastingplichtige/inhoudingsplichtige is verwerkt bij de betreffende onderdelen.” 2.3 De Inspecteur heeft in overeenstemming met de bevindingen in het rapport naheffingsaanslagen BBO voor de jaren 2012, 2013 en 2014 opgelegd, alsmede de daarmee samenhangende vergrijpboetes. 2.4 Van de boekencontroles bij de zustervennootschappen zijn controlerapporten uitgebracht op 16 maart 2018 ([Z] N.V.), 31 augustus 2018 ([L] N.V.) en 31 januari 2018 ([P] N.V.). Bij belanghebbende en de zustervennootschappen was voor de controlejaren de heer [I] (hierna: [I]) de administrateur. 2.5 Belanghebbende heeft ter zitting het beroep tegen de naheffingsaanslag BBO en de boetebeschikking over het jaar 2012 ter zitting ingetrokken.