ECLI:NL:OGEAM:2020:26

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN VONNIS in de zaak van: [B], wonende in Sint Maarten, eiser, in persoon, tegen de besloten vennootschap [H], gevestigd in Curaçao, verweerster, gemachtigde: mr. K. Frielink. Partijen worden aangeduid als [B] en [H]. 1Het procesverloop 1.1. Het procesverloop blijkt uit: - het verzoekschrift van 15 juli 2019, met producties; - de conclusie van antwoord, met producties; - de conclusie van repliek, met producties; - de conclusie van dupliek. 1.2. Vonnis is bepaald op vandaag. 2.1. In maart 2013 is tussen [B] en (de rechtsvoorganger van) [H] een overeenkomst tot stand gekomen op grond waarvan [H] zich heeft verbonden tot advise and or conduct correspondence in matters that could result in legal proceedings and should that be the case, to perform all services related thereto in the broadest sense of the word een en ander tegen betaling door [B] van een uurtarief van USD 320 en betaling van een voorschot van USD 1.500. Blijkens de overeenkomst zullen de diensten van [H] worden geleverd door [advocaat]. De overeenkomst verklaart algemene voorwaarden van toepassing. 2.2. De inschakeling door [B] van [H] hield verband met een voorgenomen koop door [B] van aandelen in Fralexia Ltd. 2.3. In het kader van de overeenkomst heeft [advocaat] bij mail van 26 maart 2013 met betrekking tot een perceel aangeduid als SXM SB 155/2010 (hierna: het perceel) een uittreksel uit het kadaster aan [B] gestuurd. In dat uittreksel, zoals dat destijds luidde, is vermeld dat Fralexia de erfpachter is van het perceel en dat het Land Sint Maarten de eigenaar is. Verder is vermeld: Object note Grondperceel Date of commencement Valid through Description Mbr. LL 040/1963 Van enig hypotheekrecht blijkt niet uit het uittreksel. De begeleidende mail luidt als volgt: It appears from the excerpt that the real property is owned by (Country) Sint Maarten and that Fralexia Ltd. has the property in long lease. The deed in connection herewith has been registered with the Land Registry on January 10, 2011. A “purchase price” of USD 1,050,000.= has been paid by Fralexia Ltd. in connection herewith. 2.4. Op de vraag van [B] “So it is a safe investment?” heeft [advocaat] bij mail van 26 maart 2013 het volgende bericht: Usually long lease is granted for 60 years. In that sense it is “safe”. However, as you are not envisaging buying Fralexia’s assets (real property) but (the shares in the) company, the annual reports will be needed to determine if it is a wise investment. 2.5. Bij mail van 27 maart 2013 heeft [advocaat] aanvullend het volgende bericht: It appears from the deed that Kildare Properties Ltd. has sold its rights to Fralexia Ltd. for an amount of USD 1,050,000.00 Bij deze mail bevindt zich de notariële leveringsakte (“the deed”) met betrekking tot de verkoop van het recht van erfpacht ter zake van het perceel van Kildare aan Fralexia van 30 december 2010. Uit deze leveringsakte blijkt dat Kildare verplicht is het recht van erfpacht te leveren vrij van hypotheken. 2.6. [ B] heeft in april 2013 30% van de aandelen in Fralexia gekocht voor een koopsom van USD 748.131,25. 2.7. In augustus 2014 heeft Scotia Bank als houder van hypotheekrechten op perceel 040/1963 (onder andere) perceel 155/2010 executoriaal verkocht. 2.8. Bij vonnis van 7 oktober 2014 heeft het gerecht Kildare veroordeeld tot betaling aan Fralexia van (onder andere) USD 1.650.000. Het gerecht heeft daartoe overwogen, samengevat, dat Kildare wanprestatie heeft gepleegd door in strijd met de desbetreffende koopovereenkomst het recht op erfpacht van het perceel te verkopen terwijl daarop een hypotheek rustte. Bovendien is gebleken, aldus het gerecht, dat het Land geen toestemming heeft gegeven voor splitsing van het moederperceel (waarvan perceel 155/2010 is afgesplitst), zodat geen geldige overdracht heeft plaatsgevonden. 2.9. Fralexia heeft het Land, het kadaster en de notaris aansprakelijk gesteld voor haar schade. Bij vonnis van 3 november 2015 heeft het gerecht geoordeeld dat de notaris jegens Fralexia zijn zorgplicht heeft geschonden door mee te werken aan de splitsing van het moederperceel zonder zich ervan te vergewissen dat de daarvoor vereiste toestemming van het Land was verkregen. Omdat die toestemming niet was gegeven, is de overdracht van het perceel 155/2010 van Kildare aan Fralexia nietig. De notaris is daarom jegens Fralexia aansprakelijk, aldus het gerecht. Om procestechnische redenen is de vordering jegens de notaris niettemin afgewezen. 2.10. In hoger beroep van dit vonnis, ingesteld door het Land en het kadaster, heeft het Gemeenschappelijk Hof bij vonnis van 24 juli 2018 (ECLI:NL:OGHACMB:2018:143) de vorderingen van Fralexia jegens deze appellanten afgewezen. 2.11. Bij mail van 11 maart 2019 heeft [B] [H] aansprakelijk gesteld. 3.1. [ B] vordert samengevat het volgende: veroordeling van [H] tot betaling van USD 748.131,25, vermeerderd met de wettelijke rente; bepaling dat [B] aanvullende schade heeft geleden, welke schade nader moet worden opgemaakt bij staat; veroordeling van [H] in de proceskosten. 3.2. [ H] voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van [B] in de proceskosten, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad. 4.1. [ H] heeft zich beroepen op een vervaltermijn die is opgenomen in de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Volgens [H] bepaalt het desbetreffende beding dat eventuele vorderingen op [H] vervallen binnen één jaar nadat de cliënt met die vordering bekend werd of in redelijkheid bekend kon zijn. Die termijn is ruimschoots verstreken, aldus [H]. 4.2. Het gerecht verwerpt dit verweer. Op basis van de stellingen van [H] zelf (de tekst van het onderhavige beding heeft het gerecht niet bij de stukken aangetroffen) moet worden aangenomen dat het hier gaat om een beding als bedoeld in artikel 6:237 onder h BW, dat in een overeenkomst met een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De stellingen van [B] (onder andere inhoudende dat dit beding “totally unreasonable” is) moeten zo worden begrepen dat hij heeft beoogd hierop een beroep te doen. Het was daarom aan [H] om feiten te stellen die kunnen leiden tot de conclusie dat het beding in dit geval niet onredelijk bezwarend is. Dergelijke feiten heeft [H] niet gesteld. Aan (tegen)bewijslevering door [H] komt het gerecht daarom niet toe. 4.3. In de tweede plaats heeft [H] zich beroepen op verjaring. Zij heeft gesteld dat Scotia Bank in februari 2014 met de veiling is begonnen, zodat [B] in ieder geval begin 2014 heeft kunnen vaststellen dat de bank meende hypotheekhouder te zijn. Ook heeft [H] gewezen op het in 2.8 bedoelde vonnis, waarin is overwogen dat Kildare door Fralexia op 30 september 2013 is gesommeerd om haar schadeloos te stellen. Hiervan moet volgens [H] ook [B] op de hoogte zijn geweest. Niet aannemelijk is dat een aandeelhouder met een belang als dat van [B] hiervan en van de daarop volgende procedure tegen onder anderen de notaris onkundig is gelaten. Tenslotte heeft [H] gewezen op een artikel dat op 12 augustus 2013 in Today SXM is verschenen, waarin is vermeld dat Kildare financiële problemen heeft en dat zij jegens kopers van haar land “pretended uncorrectly […] that these properties were not mortgaged.” 4.4. Het gerecht verwerpt ook dit verweer. 4.5. Het gaat hier om een vordering tot schadevergoeding. Op grond van artikel 3:310 BW verjaart een dergelijke vordering door verloop van vijf jaren nadat de benadeelde met de schade en met de aansprakelijke persoon bekend is geworden. Het gaat om subjectieve bekendheid: de benadeelde moet daadwerkelijk bekend zijn met de schade en de aansprakelijke persoon, daargelaten dat die (feitelijke) bekendheid ook uit bepaalde omstandigheden kan worden afgeleid. 4.6. De mail van [B] aan [H] van 11 maart 2019 heeft de verjaring, als die toen nog niet was voltooid, gestuit. Partijen verschillen daarover niet van mening. Van een eerdere stuitingshandeling is niet gebleken. Dat betekent dat de vordering is verjaard indien aangenomen moet worden dat [B] vóór 11 maart 2014 bekend is geworden met de schade en de aansprakelijke persoon. 4.7. Daarvan is niet gebleken. In feite komen de stellingen van [H] erop neer dat vanwege de juridische procedures tussen Fralexia en derden over de rechten op het perceel ook [B] als aandeelhouder wel moet hebben geweten dat hij schade heeft geleden aan zijn investering in Fralexia en dat [H] daarvoor aansprakelijk is. Die redenering schiet te kort. Gesteld noch gebleken is dat [B] zich op enigerlei wijze met de bedrijfsvoering van Fralexia heeft bezig gehouden. Het belang van [B] in Fralexia was ook niet dermate groot dat alleen daarom al aanstonds aannemelijk is dat hij van de hoed en de rand moet hebben geweten, althans niet binnen de hier relevante periode (tussen april 2013 en maart 2014). Ook is niet gebleken dat in die periode een aandeelhoudersvergadering heeft plaatsgevonden. Bepaald niet ondenkbaar is dat Fralexia voor maart 2014 nog niet (al) haar aandeelhouders volledig had geïnformeerd. Al met al is er dus een te smalle basis om de vereiste bekendheid van [B] te kunnen afleiden uit de juridische perikelen waarmee Fralexia te kampen had. De enkele omstandigheid dat een nieuwsmedium eerder al over de onderhavige problematiek had geschreven brengt evenmin mee dat (ook) [B] hiervan moet hebben geweten. 4.8. In de derde plaats heeft [H] als verweer gevoerd dat de door [B] gepretendeerde schade zogenoemde ‘afgeleide schade’ betreft, waarvan een aandeelhouder geen vergoeding kan vorderen. Ook dit verweer gaat niet op. Volgens vaste rechtspraak geldt dat indien een derde aan een vennootschap vermogensschade toebrengt door wanprestatie of onrechtmatig handelen, alleen de vennootschap een vordering heeft tot vergoeding van deze schade. Aan een aandeelhouder komt in beginsel geen vordering toe tot vergoeding van schade bestaande in vermindering van de waarde van zijn aandelen die van dat handelen het gevolg is (HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1899). Hier gaat het niet om schade die is afgeleid van schade die aan de vennootschap is toegebracht. De vordering van [B] heeft betrekking op (vermeende) schade als gevolg van een tekortkoming in de nakoming door [H] van haar verplichtingen uit hoofde van de met [B] gesloten overeenkomst. [B] is de enige die vergoeding van die schade kan vorderen. 4.9. Aan de vordering van [B] ligt het standpunt ten grondslag dat [advocaat] onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de rechten op het perceel, als gevolg waarvan hij onjuiste en onvolledige informatie daaromtrent heeft verstrekt. [advocaat] wist dat [B] wilde investeren in (de aandelen in) Fralexia en dat daarvoor van belang was of Fralexia onroerende zaken op haar naam had staan en, zo ja, of die zaken verhypothekeerd waren. Juist om dat uit te zoeken had [B] [advocaat] ingeschakeld. [advocaat] heeft niet meer gedaan dan [B] het uittreksel uit het kadaster te sturen, samen met de notariële akte waarmee het recht van erfpacht door Kilmare aan Fralexia is geleverd. Hij heeft niet onderkend dat die levering nietig was noch dat er hypotheekrechten op het (moeder)perceel rustten. Dit is een beroepsfout waarvoor [H] aansprakelijk is, aldus [B]. 4.10. Niet ter discussie staat dat het handelen van [advocaat] aan [H] moet worden toegerekend. 4.11. Bij de verdere beoordeling moet voorop worden gesteld dat van [advocaat] verwacht mocht worden de zorgvuldigheid te betrachten die van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mag worden verwacht. De verplichting van een advocaat om een hem opgedragen zaak met zorg te behandelen brengt verder in beginsel mee dat hij zich niet beperkt tot de verrichtingen waarom zijn client uitdrukkelijk heeft gevraagd, maar dat hij zelfstandig beoordeelt wat voor de zaak van nut kan zijn en daarnaar handelt (HR 28 juni 1991, NJ 1992/420). 4.12. Partijen verschillen van mening over de precieze omvang van de opdracht die [B] heeft gegeven. Volgens [B] ging het erom dat [advocaat] hem zou informeren over de eigenaarsrechten van Fralexia, waartoe ook behoorde de vraag of eventuele eigendomsrechten vrij waren van hypotheken. Volgens [H] heeft [B] uitsluitend verzocht na te gaan of er in het kadaster onroerende zaken op naam van Fralexia stonden, in welk kader [advocaat] eerst het uittreksel en later – naar aanleiding van mailcontact hierover – de leveringsakte van 30 december 2010 heeft opgevraagd. 4.13. Het ging dus in elk geval om een onderzoek naar de vraag of Fralexia onroerende zaken op haar naam had staan. [advocaat] heeft dat onderzoek op zichzelf verricht op een wijze die van een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot mag worden verwacht. Hij heeft immers niet alleen een uittreksel uit het kadaster opgevraagd – waaruit van de tenaamstelling van perceel 155/2010 blijkt – maar ook de onderliggende notariële leveringsakte opgevraagd. Voor wat betreft het antwoord op de hier bedoelde vraag heeft [advocaat] hiermee kunnen volstaan. Hij mocht afgaan op de juistheid van de notariële akte. Niet gebleken is dat [advocaat] reden had of moest hebben om aan die juistheid te twijfelen. 4.14. [ advocaat] was op de hoogte van de achtergrond van de opdracht van [B], namelijk dat hij door middel van de koop van aandelen wilde investeren in Fralexia. Dat blijkt uit de mail van [advocaat] aan [B] van 26 maart 2013, waarin hij – in reactie op de vraag van [B] of het een “safe investment” zal zijn – concreet aan deze investeringsplannen refereert. In het algemeen geldt dat de waarde van (de aandelen in) een vennootschap in belangrijke mate wordt bepaald door de waarde van de assets van die vennootschap, in elk geval als die assets bestaan uit vastgoed. Voor een investeerder zal het in de regel relevant zijn te weten of dat vastgoed is bezwaard met hypotheekrechten. Nu [advocaat] op de hoogte was van de investeringsplannen van [B], mocht van hem daarom verwacht worden niet te volstaan met een onderzoek naar de vraag of Fralexia onroerende zaken op haar naam had staan. Hij behoorde ook na te gaan of die onroerende zaken met hypotheken bezwaard waren, althans behoorde hij [B] erop te wijzen dat op basis van alleen de tenaamstelling in redelijkheid geen verantwoorde investeringsbeslissing genomen kon worden. In zoverre kan de precieze reikwijdte van de opdracht van [B] aan [H] in het midden blijven. Overigens leidt het gerecht uit de omschrijving van de opdracht en uit de hoogte van het betaalde voorschot af dat ook [H] zelf haar opdracht niet zo beperkt opvatte als zij in deze procedure heeft bepleit. 4.15. [ advocaat] heeft dit onderzoek niet gedaan en [B] ook niet gewezen op het belang van een controle van eventuele verhypothekering. Dat [advocaat] [B] heeft verwezen naar de “annual reports” van Fralexia kan deze omissie niet wegnemen. Zonder [B] expliciet opmerkzaam te maken op het belang van een controle van eventuele hypotheekrechten, behoefde [B] niet te begrijpen dat hij de jaarrapporten van Fralexia mede voor dit doel diende te bestuderen, zeker niet nu hij [H] juist had ingeschakeld met het oog op een check van het vastgoed in eigendom van Fralexia. 4.16. Voor zover [H] zou menen dat met het oog op de eventuele verhypothekering kon worden volstaan met het uittreksel uit het kadaster en met de notariële leveringsakte – dus met de stukken die [advocaat] heeft verstrekt – is dat standpunt onjuist. Op de juistheid van uittreksels uit het kadaster mag niet zonder meer worden vertrouwd. Dat vertrouwen kan alleen worden gebaseerd op de inhoud van de openbare registers (zie uitvoerig het in 2.10 vermelde vonnis van het Hof en zijn vonnis van diezelfde datum onder nummer ECLI:NL:OGHACMB:2018:142). Uit de notariële leveringsakte kan de afwezigheid van hypotheken evenmin worden afgeleid. Daaruit blijkt slechts de verplichting van de verkoper (Kildare) om het recht van erfpacht vrij van hypotheken te leveren. 4.17. Voor wat betreft de controle op de aanwezigheid van hypotheekrechten op het recht van erfpacht heeft [advocaat] dus niet gehandeld zoals van een redelijk handelend en redelijk bekwaam advocaat mocht worden verwacht. [H] is aansprakelijk voor de als gevolg daarvan door [B] geleden schade. 4.18. De schade moet worden begroot door de werkelijke situatie (waarin [advocaat] een beroepsfout heeft gemaakt) te vergelijken met de hypothetische situatie die zou hebben bestaan als geen fout zou zijn gemaakt. Aangenomen moet worden dat als [advocaat] geen fout zou hebben gemaakt de hypotheekrechten van Scotia Bank aan het licht zouden zijn gekomen. Het door [advocaat] aan [B] toegestuurde uittreksel vermeldt immers de gegevens van het moederrecht, waaruit perceel 155/2010 is afgesplitst en waarop van rechtswege de op het moederrecht rustende hypotheken zijn komen te rusten (artikel 5:114 BW). 4.19. Voor wat betreft de werkelijke situatie heeft [B] gesteld dat zijn aandelen waardeloos zijn geworden, omdat het perceel – waarvan Fralexia ogenschijnlijk de eigenaar was – door de hypotheekhouder is verkocht. In de hypothetische situatie zonder fout zou [B], zo heeft hij gesteld, de aandelen niet hebben gekocht. Deze laatste stelling heeft [H] niet betwist. Wel heeft [H] betwist dat de aandelen van [B] geheel waardeloos zijn geworden. [H] heeft in dat kader (al bij conclusie van antwoord) aangevoerd dat [B] onvoldoende inzicht heeft gegeven in het reilen en zeilen van Fralexia. Op dit punt had van [B] verwacht mogen worden concrete feiten te stellen, uiterlijk bij repliek. Nu hij dat niet heeft gedaan, bestaat in dit stadium onvoldoende basis om de schade op verantwoorde wijze te begroten. Het gerecht wijst erop dat kennelijk ook sprake is geweest van de verkoop door Kildare aan Fralexia van een recht van erfpacht op een ander perceel grond, zonder dat die verkoop is gevolgd door een levering bij notariële akte. Op dat andere perceel hebben de werkzaamheden van [H] geen betrekking gehad en dat hoefde ook niet. Niet uitgesloten kan worden dat de waardedaling van de aandelen mede van deze ondeugdelijke transactie het gevolg is. Als dat zo is, dan kan de waardedaling in zoverre niet aan de fout van [H] worden toegerekend. 4.20. [ B] heeft daarnaast gesteld dat zijn schade bestaat uit gederfde huurinkomsten. Hij doelt hiermee kennelijk op de inkomsten die hij als aandeelhouder zou hebben genoten uit hoofde van de huurovereenkomsten die Fralexia had gesloten met huurders van (delen van) het perceel. Deze redenering stuit af op de eigen stelling van [B] dat hij de aandelen niet zou hebben gekocht als hij zou hebben geweten van de verhypothekering van het perceel. In die hypothetische situatie zou hij dus (ook) geen profijt hebben gehad van de door Fralexia gesloten huurovereenkomsten. 4.21. Omdat gelet op het voorgaande op zichzelf aannemelijk is dat de mogelijkheid van schade bestaat, zal het gerecht de zaak voor een nader debat over de hoogte van de schade verwijzen naar de schadestaatprocedure. 4.22. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [H] worden veroordeeld in de proceskosten. Deze worden begroot op NAf 7.500 aan griffierecht en NAf 267,50 aan explootkosten. 5.1. veroordeelt [H] tot vergoeding van de schade als gevolg van de in 4.17 bedoelde fout, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; 5.2. veroordeelt [H] in de proceskosten van [B], begroot op NAf 7.767,50; 5.3. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. Th. Veling, rechter in het gerecht in eerste aanleg van Sint Maarten, en in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 mei 2020.