ECLI:NL:OGEAM:2019:5

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN

Zaaknummer: SXM201800894

Vonnis d.d. 5 februari 2019

inzake

PEARL DEVELOPMENT N.V.,

IRON SHORE MANAGEMENT N.V.,

beide gevestigd in Sint Maarten,

eisers,

gemachtigde: mr. E.R. VRIES, mr. M.D. BRINK,

tegen

NATIONAL GENERAL INSURANCE CORPORATION N.V. (NAGICO),

gevestigd in Sint Maarten,

gedaagde,

gemachtigde: mr. A.A. KRAAIJEVELD,

1 Het procesverloop

Het procesverloop is als volgt:

het inleidend verzoekschrift met producties, op 9 juli 2018 ter griffie ingediend;

de conclusie van antwoord;

de mondelinge behandeling op 15 november 2018;

de akte uitlating dat partijen geen minnelijke regeling hebben bereikt.

De datum voor vonnis werd na een aanhouding bepaald op vandaag.

2 De eis

2.1. Eisers exploiteren het Oyster Bay Beach Resort te Oyster Pond, Sint Maarten. Eisers hebben het resort bij gedaagde als verzekeraar verzekerd tegen materiële en bedrijfsschade, onder andere als gevolg van een orkaan. Op 6 september 2017 is Sint Maarten getroffen door orkaan Irma. Het resort heeft hierdoor materiële schade opgelopen ten bedrage van US$ 5.799.115,38 en US$ 1.862.638,-- aan bedrijfsschade en US$ 117.155,88 aan kosten voor schadevaststelling.

De materiële schade

2.2 Gedaagde heeft voor materiële schade een vergoeding uitgekeerd van US$ 4.361.867,36. Dit achten eisers te weinig, nu de op de materiële schade toepasselijke verzekerde som US$ 5 mln. bedraagt. Eisers menen aanspraak op deze volledige verzekerde som te kunnen maken, nu de schade zowel deze verzekerde som als het daarover te berekenen eigen risico van 2% verre overtreft.

2.3 Gedaagde berekent naar het oordeel van eisers het eigen risico van 2% bovendien ten onrechte over een veel hogere verzekerde som, te weten de “Total Sum Insured” ad US$ 31.182.421,-- als bedoeld in het polisblad (“The Schedule”) door eisers overgelegd als productie 5 bij het inleidend verzoekschrift. Aldus berekent gedaagde het eigen risico op $ 623.648,42. Dit is volgens eisers om meerdere redenen onjuist. Allereerst gaat het hier om schade als gevolg van orkanen, waarvoor partijen een aparte verzekerde som van, zoals gezegd, $ 5 mln. hebben afgesproken. Dit staat als “Sub-Limit” uitdrukkelijk op het polisblad vermeld. De 2%-eigen risico aftrek moet worden bepaald aan de hand van deze sub-limiet en bedraagt derhalve $ 100.000,--. Voorts omvat de “Total Sum Insured”, zoals gehanteerd door gedaagde, tevens de verzekerde som voor de bedrijfsschadeverzekering, te weten $ 2,5 mln. Het is niet logisch het eigen risico voor de orkaanverzekering mede te bepalen op basis van de verzekerde som voor het bedrijfsrisico. Tot slot past gedaagde het eigen risico verkeerd toe. Dit moet volgens eisers in mindering worden gebracht op de totaal geleden schade. Indien de schade na aftrek van het eigen risico boven het voor orkaanschade geldende maximum verzekerde bedrag van $ 5 mln. (dus de “Sub-Limit”) uitkomt, zoals bij eisers het geval is, moet gedaagde de gehele verzekerde som uitkeren, aldus eisers. De benadering van gedaagde is fout en naar zichzelf toegerekend, omdat gedaagde het eigen risico aftrekt van de verzekerde som van – in dit geval - $ 5 mln. Aldus zou gedaagde nooit toekomen aan het door haar verzekerde maximum, hetgeen eisers onredelijk achten. Zij hadden een dergelijke uitleg nooit hoeven verwachten. Als verzekerden hadden zij mogen verwachten dat zij bij totaal verlies voor $ 5 mln. waren verzekerd. Mocht de uitleg van gedaagden onverhoopt juridisch toch juist zijn dan achten eisers een beroep van gedaagde daarop onder deze omstandigheden in strijd met maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

De bedrijfsschade

2.4 Eisers hebben, op dezelfde polis als waarop de materiële schade is verzekerd, met gedaagde een bedrijfsschadedekking afgesproken (“Business Interruption”). Onder deze dekking is – kort gezegd – gedekt het verlies aan bruto winst als gevolg van verzekerde voorvallen. Eisers hebben becijferd dat hun bedrijfsschade als gevolg van de orkaan Irma US$ 1.862.638,-- bedraagt. Gedaagde weigert deze schade te vergoeden, nu zij ten onrechte van mening is dat de bedrijfsschade die is veroorzaakt door orkaanschade, gelimiteerd is tot de door partijen afgesproken sub-limiet van $ 5 mln., die volgens gedaagde als limiet geldt voor álle orkaanschade. Eisers stellen daarentegen dat de sub-limiet van $ 5 mln. slechts geldt voor materiële schade en dat partijen dit ook zo hebben bedoeld. Voor bedrijfsschade geldt een aparte verzekerde som, namelijk van US$ 2,5 mln., met een aparte eigen risico-clausule.

De kosten voor schadevaststelling

2.5 Eisers stellen voor US$ 117.155,88 kosten te hebben gemaakt voor schadevaststelling. Zij stellen dat deze kosten op de “Loss Adjustment Expenses Endorsment” apart zijn verzekerd tot een maximum van $ 150.000,--. Gedaagde weigert echter uitkering van deze schade.

Het petitum

2.6 Eisers vorderen veroordeling van gedaagde, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van voornoemde, nog niet vergoede schaden en kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 juni 2018 onderscheidenlijk met ingang van de dag van indiening van het inleidend verzoekschrift, met veroordeling van gedaagde in de kosten van de procedure.

3 Het verweer

3.1 Gedaagde voert gemotiveerd verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen, kosten rechtens.

De materiële schade

3.2 Zij voert aan dat eisers, anders dan zij stellen, voor het sluiten van de verzekeringsovereenkomst zijn bijgestaan door een tussenpersoon. Eisers hebben bovendien hun premie willen beperken, door een beperkte dekking voor orkaanschade af te spreken. Namens eisers is daarbij een “Target Premium” gesteld waartegen dekking moest worden verleend. Voorts blijkt duidelijk uit het polisblad dat als “deductible” voor materiële schade geldt: “2% of the Total Sum Insured per building […]”. De “Total Sum Insured” is op het polisblad gedefinieerd als het totaal van de verzekerde sommen voor (onder andere) gebouwen en bedrijfsschade. Voor de uitleg van eisers dat het eigen risico moet worden berekend over de sub-limiet voor orkaanschade, biedt de polis geen aanknopingspunt. Ook voor haar uitleg dat het eigen risico moet worden in mindering gebracht op de totaal door eisers geleden schade en niet op de door haar maximaal verzekerde schade, bestaat geen redelijke grond. Eisers hebben de polis gekregen, zoals zij die hebben aangevraagd.

De bedrijfsschade

3.3 Gedaagde stelt zich op het standpunt dat partijen voor schade als gevolg van orkanen de eerder genoemde sub-limiet hebben afgesproken van US$ 5 mln., die zowel geldt voor materiële schade als gevolg van orkanen als voor bedrijfsschade als gevolg van orkanen.

De kosten voor schadevaststelling

3.4 Gedaagde is van oordeel dat de gevorderde kosten voor schadevaststelling niet voor vergoeding in aanmerking komen. Allereerst meent gedaagde dat de maximaal verzekerde som ad $ 150.000,-- eveneens wordt begrensd door de algemene sub-limiet voor orkaanschade ad $ 5 mln. Tevens beroept gedaagde zich op de uitzondering die het polisaanhangsel maakt voor “Public Adjusters”.

De materiële schade

4.1 Tussen partijen staat vast dat het polisblad, getiteld “The Schedule” d.d. 3 mei 2017, door eisers overgelegd als productie 5 bij het inleidend verzoekschrift, het bewijs vormt van de kernvoorwaarden van de tussen hen gesloten verzekering. Het Gerecht is met gedaagde van oordeel dat er geen redelijke grond bestaat voor de uitleg van eisers dat het toepasselijke eigen risico van 2% dient te worden berekend over de “Sub-Limits” die op bladzijde 1 van het polisblad staan vermeld. Het polisblad definieert op niet mis te verstane wijze de “Total Sum Insured” ad $ 31.182.421,--, zijnde het totaal van de maximaal verzekerde sommen voor materiële en bedrijfsschaden. Op pagina 2 wordt vervolgens uitdrukkelijk teruggegrepen op de “Total Sum Insured”, en dus niet op de “Sub-Limits”, voor het berekenen van het eigen risico. Het gaat hier om een eenvoudig na te rekenen eigen risico, weergegeven op een door eisers blijkbaar zonder protest aanvaard polisblad. De stelling dat aansluiting moet worden gezocht bij de definitie van ‘verzekerde som’ in artikel 7:955 lid 1 BW stuit hier ook op af.

4.2 Dat eisers iets anders zouden hebben willen afspreken en dat gedaagde dat wist of moet hebben begrepen, hebben zij niet overtuigend gesteld. Uit hetgeen door eisers is aangevoerd, blijkt immers niet van feiten of omstandigheden die met zich brengen dat eisers iets anders hadden verzocht of mogen verwachten. Ook ziet het Gerecht geen termen voor de stelling van eisers dat een beroep van Nagico op deze interpretatie van de eigen risico-clausule in de gegeven omstandigheden in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid. De clausule is als gezegd duidelijk geformuleerd. De constatering van eisers dat Nagico dus nooit het maximum verzekerde bedrag behoeft uit te keren, is juist maar brengt nog niet met zich dat Nagico zich niet met vrucht op de eigen risico clausule zou mogen beroepen. Beide clausules moeten immers in onderlinge samenhang worden gelezen. Deze samenhang is vervolgens ook van belang voor de bepaling van de premie. Het eigen risico is immers een beperking van de maximale aansprakelijkheid van de schadeverzekeraar. Het door eisers als productie 2 bij inleidend verzoekschrift overgelegde (namens haar ingevulde) aanvraagformulier d.d. 13 mei 2011 vermeldt op blz. 4, onder de paragraaf 44. “Deductible”, onder A. a): “I agree to bear the first 2% of the Total Sum Insured”. Blijkens de door gedaagde als productie 1 overgelegde kopie van het aanvraagformulier, heeft de vertegenwoordiger van eisers handmatig nog het een en ander aangepast in de voorgedrukte (standaard)tekst van artikel 44 onder A. a), echter niet in het hiervoor aangehaalde gedeelte dat verwijst naar “the first 2% of the Total Sum Insured”. Aangenomen mag dus worden dat eisers de thans bestreden definitie van het eigen risico destijds bewust hebben aanvaard. Eisers hebben dus gekregen waarvoor zij hebben getekend. Voorts heeft gedaagde onweersproken gesteld dat de premie is gebaseerd op haar maximale risico. Met andere woorden, eisers hebben premie betaald naar gelang zij dekking hadden.

4.3 Enig steekhoudend argument waarom eisers daar niet aan kunnen worden gehouden nu zij schade hebben geleden, is door eisers niet gegeven. Dat eisers zich op voorhand mogelijk onvoldoende hebben verdiept in de polis en de consequenties daarvan, is niet iets dat zij thans aan gedaagde kunnen tegenwerpen. Ook de door hen ingeroepen “Haviltex”-maatstaf beoordeelt de uitleg van een overeenkomst ten tijde van het aangaan daarvan. Bovendien zijn eisers bijgestaan door een verzekeringstussenpersoon. Pagina 1 van het aanvraagformulier vermeldt immers de naam van de tussenpersoon. Ook de door gedaagde als productie 1 overgelegde mailberichten tonen dat eisers door een tussenpersoon werden vertegenwoordigd. Eisers stellen weliswaar dat deze tussenpersonen gedaagde vertegenwoordigden, maar voeren daartoe slechts aan dat deze ‘werkten voor’ gedaagde en van deze provisie ontvingen. Onweersproken is echter gebleven de stelling van gedaagde ter comparitie dat deze tussenpersonen geen volmacht bezaten van gedaagde. Dat de tussenpersoon provisie ontvangt van de verzekeraar is wereldwijd een gangbare praktijk in de verzekeringswereld en impliceert nog niet dat deze ook als gevolmachtigde van de verzekeraar geldt. Eventueel bij eisers bestaand onbegrip van deze verhoudingen dient voor rekening van eisers te blijven.

4.4 Ook het standpunt van eisers over de wijze van berekening van het eigen risico zal het Gerecht afwijzen. Eisers menen dat dit eigen risico eerst dient te worden afgetrokken van de totale schade. Is het restant dan meer dan de maximaal verzekerde som van $ 5 mln., dan zou gedaagde dit bedrag volledig moeten uitkeren. Het Gerecht is met gedaagde van oordeel dat deze benadering niet uit de polisvoorwaarden voortvloeit. Zou de interpretatie van eisers juist zijn, dan zou het eigen risico moeten worden in mindering gebracht op de welbewust niet-verzekerde schade, te weten de schade boven de $ 5 mln. Tussen partijen staat evenwel vast dat eisers de dekking voor orkaanschade uitdrukkelijk hebben beperkt tot $ 5 mln. Het is dus niet – zonder uitdrukkelijke afspraak daarover, waarvan niet is gebleken - logisch het eigen risico in mindering te brengen op schade die men nu juist niet wilde verzekeren. Dit was voor eisers ook kenbaar, nu het reeds genoemde aanvraagformulier vermeldt: “I agree to bear the first 2% of the Total Sum Insured”. Het namens eisers getekende aanvraagformulier biedt dus geen handvat voor de stelling dat het de bedoeling van partijen was dat het eigen risico zou worden afgetrokken van de schade boven de $ 5 mln.

4.5 Eisers hebben in dit verband voorts nog een beroep gedaan op een voorwaarde in de zaaksschadepolis, die als volgt luidt ”…the Company’s liability shall be limited to its ratable proportion of the amount by which such loss of damage exceeds the amount stated in the Deductible Clause” en: “Our obligation to pay applies only in excess of the deductible”. Eisers menen dat hieruit blijkt dat de aansprakelijkheid van gedaagde is beperkt tot haar aandeel in de schade die het eigen risico ‘ontstijgt’. Eisers menen hierbij blijkbaar dat het verzekerd bedrag van $ 5 mln. pas gaat ‘tellen’ als eerst het eigen risico is bereikt. Het Gerecht merkt hierbij op dat dit, anders dan eisers veronderstellen, niet staat geschreven in de aangehaalde clausules, in het bijzonder niet dat de aldus berekende schade de maximaal verzekerde som zou kunnen overstijgen. Tevens miskennen eisers hiermee dat een verzekerde in deze benadering bij schade die de omvang van de verzekerde som overstijgt in het geheel geen eigen risico zou dragen. Indien de uitleg van eisers juist zou zijn, zou een verzekerde bij een schade van bijvoorbeeld $ 1 mln. de schade uitgekeerd krijgen, minus het eigen risico. Bij een schade van boven de $ 5 mln. zou dat anders liggen en zou het eigen risico in de benadering van eisers feitelijk nihil zijn, omdat dit dan in mindering zou komen op de excedent-schade. Voor een dergelijke uitleg bevatten zoals gezegd noch de polis, noch de polisvoorwaarden, noch het aanvraagformulier enig houvast. Ook blijkt niet dat het de bedoeling van partijen was dit zo af te spreken.

De bedrijfsschade

4.6 Het Gerecht is met gedaagde van oordeel dat het polisblad, getiteld “The Schedule” d.d. 3 mei 2017 geen twijfel laat bestaan over de maximaal gedekte schade veroorzaakt door orkanen. Deze is blijkens bladzijde 1 van het polisblad beperkt tot $ 5 mln. per “occurence”, wat naar het oordeel van het Gerecht moet worden uitgelegd als een schadeveroorzakende gebeurtenis, dus in dit geval een orkaan, en niet als synoniem kan worden beschouwd voor materiële schade, zoals eisers menen. Er wordt in de beschrijving van de sub-limiet geen onderscheid gemaakt tussen materiële schade en bedrijfsschade.

Dat voor beide soorten schade voor ándere oorzaken dan orkanen aparte verzekerde sommen zijn vastgesteld en dat voor beide soorten dekkingen anders geformuleerde eigen risico-clausules gelden, vormt formeel logisch geen argument voor de uitleg van eisers dat een dergelijk onderscheid moet worden ingelezen in de bepaling van de Sub-Limit voor orkaanschade. Het feit dat in de aanduiding van sommige andere sub-limieten wel nadrukkelijk “Business Interruption” wordt vermeld, impliceert nog niet dat eisers à contrario hebben mogen begrijpen dat de sub-limiet bij orkaanschade beperkt was tot materiële schade. Het is het Gerecht uit de overgelegde stukken duidelijk geworden dat partijen een lagere verzekerde som hebben willen afspreken voor orkaanschade. Voor een ruime uitleg in het voordeel van eisers acht het Gerecht geen aanleiding. Eisers hebben niet gesteld dat zij bij de aanvraag van de verzekering de bedoeling hadden de door hen thans gestelde uitleg van de omvang van dekking voor bedrijfsschade te verzekeren en dat gedaagde dit had moeten begrijpen. Uit het aanvraagformulier noch anderszins blijkt van een zodanige intentie. Gedaagde heeft in dit verband terecht gewezen op het mailbericht d.d. 22 maart 2011 van [Persoon] van CooperGay aan Dwayne Elgin (overgelegd als productie 2 bij conclusie van antwoord). Reeds daarin is sprake van een weergave van de verzekerde sommen voor materiële schade en bedrijfsschade, met onmiddellijk daaronder de vermelding van de sub-limiet van $ 5 mln. voor “Named Windstorm”. Ook is daarin sprake van een “Target Premium” van US$ 175.000,--, dat het Gerecht met gedaagde verstaat als door eisers gewenste jaarpremie, waarbij wederom een sub-limiet wordt vermeld van $ 5 mln. in respect of ‘Named Windstorm’. Hieruit leidt het Gerecht af dat eisers, zoals gedaagde stelt, de hoogte van de premie binnen de perken wilden houden en een beperkte dekking zochten voor orkaanschade. Nergens in deze mail wordt een uitzondering gemaakt voor bedrijfsschade als gevolg van een orkaan. Het is het Gerecht dus uit de stellingen van eisers en de overgelegde stukken niet duidelijk hoe gedaagde zou moeten hebben begrijpen dat de gewenste sub-limiet voor orkaanschade niet de bedrijfsschade zou moeten omvatten.

4.7 Eisers hebben voorts nog gewezen op de samenhang die naar hun inzicht bestaat tussen de formulering van de sub-limiet en de “Extended Peril”-clausule in polisvoorwaarden. Deze “Extended Peril”-clausule sluit volgens eisers gevolgschade als gevolg van orkanen uit. Deze gevolgschade is dus enkel gedekt door de bedrijfsschadepolis, aldus eisers. Daarmee is het volgens eisers niet logisch dat de sub-limiet mede betrekking zou hebben op bedrijfsschade. Het Gerecht volgt deze uitleg niet. Partijen kunnen van de standaard-polisvoorwaarden afwijken en afzonderlijke afspraken maken. Dat is in dit geval ook gebeurd, zoals hiervoor is gebleken. In “The Schedule” zijn de individuele afspraken vastgelegd. Deze individuele afspraken kunnen derogeren aan de voor het overige geldende standaard-polisvoorwaarden. De sub-limiet voor orkaanschade is met zoveel woorden door eisers verzocht, kennelijk om de premie te beperken. De uitleg die eisers thans aan een gecombineerde lezing van de standaard-polisvoorwaarden verbindt, mist daardoor overtuigingskracht.

4.8 De slotsom is dat het Gerecht de vordering van eisers ook in zoverre zal afwijzen.

De kosten voor schadevaststelling

4.9 Het Gerecht volgt gedaagde niet in haar redenering dat de kosten van schadevaststelling binnen de verzekerde som van $ 5 mln. voor orkaanschade valt, verminderd met de eigen risico’s. Zij erkent dat het polisaanhangsel inzake de schadevaststellingskosten een extra dekking biedt. Noch de tekst van dit aanhangsel, noch “The Schedule” geven evenwel enig aanknopingspunt voor de interpretatie van gedaagde. Het aanhangsel verwijst slechts naar de “Limit of the Liability below”, te weten $ 150.000,--. “The Schedule” kent bovendien een aparte sub-limiet voor schadevaststellingskosten van $ 150.000,--. Andere argumenten dat partijen dit toch anders zouden hebben afgesproken of bedoeld, zijn niet gesteld of gebleken.

4.10 Het Gerecht volgt gedaagde evenmin in haar uitleg dat het hier gaat om kosten van een “Public Adjuster”, waarvoor het aanhangsel geen dekking verleent. Volgens gedaagde is een “Public Adjuster” een professionele schade-afhandelaar die voor de polishouder met de verzekeraar onderhandelt. Eisers stellen daarentegen dat de door haar ingeschakelde deskundigen, te weten RRS en JAC, haar hebben ‘geassisteerd’ bij het voorbereiden van haar schadevergoedingsvordering, onderscheidenlijk bij het ‘vaststellen van de herbouwkosten’. Gedaagde heeft deze stelling niet weersproken. Aldus is er geen sprake van een “Public Adjuster” die – volgens de definitie van gedaagde - voor de polishouder met de verzekeraar onderhandelt. Hier is sprake van kosten van vertegenwoordigers die wel onder de dekking vallen, zoals gedefinieerd in het aanhangsel: “expenses necessarily incurred by you or by your representatives for assessing, for preparing and/or certifying details of a claim”. Nu de hoogte van deze vordering door gedaagde niet is weersproken, zal de vordering van eisers op dit punt worden toegewezen.

4.11 Gedaagde heeft het Gerecht verzocht om, bij toewijzing van een of meer vorderingen in conventie, het vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren dan wel eisers te veroordelen tot zekerheidsstelling. Volgens gedaagde is sprake van een groot restitutierisico en een gebrek aan belang bij uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Eisers hebben hiertegen verweer gevoerd.

4.12. Tenzij uit de wet of de aard van de zaak anders voortvloeit, verklaart de rechter op grond van artikel 55 lid 1 Rv zijn vonnis desgevorderd uitvoerbaar bij voorraad. Dat de wet of de aard van de zaak zich in het onderhavige geval tegen uitvoerbaar bij voorraadverklaring verzet, is niet gebleken. Evenmin is voldoende gebleken dat het belang van gedaagde bij afwijzing van de gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring zwaarder weegt dan het belang van eisers bij toewijzing daarvan. Voor zekerheidsstelling ex artikel 55 lid 3 Rv ziet het Gerecht ook onvoldoende aanleiding. Een restitutierisico is op zichzelf onvoldoende om zekerheid op te leggen. Dit geldt temeer nu een aanzienlijk lager bedrag dan gevorderd wordt toegewezen. De enkele omstandigheid dat eisers tot een grote buitenlandse groep behoren, leidt niet tot een ander oordeel.

De kosten van de procedure

4.13 Nu beide partijen deels in het ongelijk zijn gesteld, zal het Gerecht de proceskosten compenseren en wel zo dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Bewijsaanbod

4.14 Aan het bewijsaanbod van eisers aan het slot van punt 4.33 van het verzoekschrift wordt voorbijgegaan nu de daarin genoemde feiten, indien bewezen, niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Voor het overige is het bewijsaanbod van zowel eisers als gedaagde onvoldoende gespecificeerd en wordt om die reden afgewezen.

4.15 Dit leidt tot de volgende beslissing.

Het Gerecht:

5.1. Veroordeelt gedaagde tot betaling aan eisers van een bedrag van US$ 117.155,88, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van 9 juli 2018 tot aan de dag van algehele voldoening;

5.2. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

5.3. Compenseert de proceskosten;

5.4. Wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. P.A.H. Lemaire, rechter, en op 5 februari 2019 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.