ECLI:NL:OGEAM:2017:26

Vonnis van 31 mei 2017 Zaaknummer: AR 2015/118 Vonnisnr. GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN SINT MAARTEN Vonnis in de zaak van [de curatoren], in hun hoedanigheid van curatoren in het faillissement van de Stichting Particulier Fonds [….], wonende te Sint Maarten, eisers, gemachtigde: mr. H.A. Seferina tegen de naamloze vennootschap [A] N.V., voorheen geheten: ………. N.V., gevestigd te Sint Maarten, en [de middellijk bestuurder], wonende te Sint Maarten, gedaagden, gemachtigde: mr. J.G. Bloem. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als “de curatoren”, “[A]” en “[de middellijk bestuurder]”, tenzij anders is vermeld.

1.1. Het Gerecht heeft kennis genomen van de volgende processtukken: verzoekschrift schadestaat met producties d.d. 25 augustus 2015,

brief van 18 oktober 2016 van mr. Bloem met producties, brief van 30 januari 2017 van mr. Bloem met producties, pleitnota van mr. Bloem, pleitnota van mr. Seferina, akte na pleidooi van mr. Seferina, akte uitlating van mr. Bloem. 1.2. De pleidooizitting heeft plaatsgevonden op 2 februari 2017. De griffier heeft van het verhandelde aantekening gehouden. 1.3. Hierna is vonnis bepaald.

2.1. Bij vonnis van dit Gerecht d.d. 27 februari 2012 is de Stichting Particulier Fonds […..], hierna: ‘’de stichting’’, failliet verklaard met benoeming van eisers tot curatoren in het faillissement. 2.2. Bij vonnis in hoger beroep van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van Aruba, Curaçao, Sint Maarten en van Bonaire, Sint Eustatius en Saba d.d. 13 maart 2015 (ghis – H 300/14) is het vonnis van dit Gerecht d.d. 29 oktober 2013 (AR 2012/125) bekrachtigd. De beslissing in dit vonnis in conventie luidt als volgt: “5.1. verklaart voor recht dat [A] en [de middellijk bestuurder] zich schuldig hebben gemaakt aan onbehoorlijk bestuur en dat dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van de stichting; 5.2. veroordeelt [A] en [de middellijk bestuurder] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaald de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan curatoren in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting van een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement van de stichting, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 augustus 2012 tot en met de dag der algehele voldoening; 5.3. veroordeelt [A] en [de middellijk bestuurder] hoofdelijk, zodat indien en voor de één betaald de ander zal zijn bevrijd, tot betaling aan curatoren in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting van een voorschot van Naf. 200.000,- op het hiervoor in 5.2 bedoelde tekort, (…)” 2.3. Onder 4.29 van het vonnis d.d. 29 oktober 2013 is het volgende overwogen: “Het door gedaagden gedane beroep op matiging van de schade zoals bedoeld in artikel 2:16 lid 5 BW en de daaraan ten grondslag gelegde omstandigheden (waaronder de gestelde rol van de feitelijke bestuurder en de omstandigheid dat de gelden van de leningen en koopsommen weliswaar niet aan de stichting zijn betaald, maar dat deze gelden wel ten behoeve van de stichting, namelijk ter financiering van de ontwikkelingen van het appartementencomplex, zijn aangewend) dienen in de schadestaatprocedure aan de orde te komen en wordt om die reden thans gepasseerd.” 2.4. Uit het proces-verbaal van de verificatievergadering blijkt dat zich geen preferente crediteuren hebben aangemeld in het faillissement. Er is een drietal erkende concurrente crediteuren voor een totaal bedrag van NAf. 2.891.301,00. Een van deze crediteuren is de heer [B]. Zijn vordering bedraagt NAf 2.879.535,40.

3.1. De curatoren vorderen dat het Gerecht, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, de volgende beslissingen neemt: “[A] en [de middellijk bestuurder] hoofdelijk te veroordelen tot het betalen aan eisers in hun hoedanigheid van curator in het faillissement van de stichting particulier fonds ….. een bedrag van Naf. 2.931.213,- vermeerderd met de wettelijke rente over voormeld bedrag vanaf 23 augustus 2012 tot en met de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [A] en de middellijke bestuurder in de kosten van deze procedure en met uitvoerbaar bij voorraad verklaring van de proceskostenveroordeling.” 3.2. [ A] en [de middellijk bestuurder] concluderen tot niet-ontvankelijk verklaring van de curatoren in hun vorderingen, dan wel dat deze hun zullen worden ontzegd, met veroordeling van de curatoren in de proceskosten. 3.3. Op de argumenten van partijen zal het Gerecht hierna ingaan, voor zover zij relevant blijken voor de uitkomst van de procedure.

Inleiding 4.1. Artikel 2:16 leden 6 en 8 BW luiden als volgt: Lid 6: “De rechter kan het bedrag waarvoor de bestuurders of bepaalde bestuurders aansprakelijk zijn verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet op de aard en de ernst van het onbehoorlijk bestuur, de andere oorzaken van het faillissement, alsmede de wijze waarop dit is afgewikkeld.” Lid 8: “Op vordering van de curator of een aangesproken bestuurder kan de rechter bepalen dat bij de berekening van het tekort en de verdeling van de opbrengst uit hoofde van dit artikel via de uitdelingslijst de vordering van een schuldeiser geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing blijft indien en voor zover analogische toepassing van artikel 101, eerste lid, van Boek 6 daartoe aanleiding geeft. De vordering wordt ingesteld tegen de daartoe in het geding geroepen schuldeiser.” 4.2. Door [A] en [de middellijk bestuurder] is in de hieraan voorafgaande procedure, en thans in de conclusie van dupliek, een beroep gedaan op lid 6. Bij pleidooi hebben zij ook een beroep gedaan op lid 8. Het Gerecht heeft toen bepaald dat partijen ieder hierover nog een akte na pleidooi mochten indienen zodat aan hoor en wederhoor is voldaan. Standpunt [A] en [de middellijk bestuurder] 4.3. Kort en zakelijk weergegeven leggen [A] en [de middellijk bestuurder] de volgende argumenten aan deze verweren ten grondslag. De stichting, waarvan [A] bestuurder en [de middellijk bestuurder] indirect bestuurder is, was betrokken bij de ontwikkeling van een onroerend goed project op Sint Maarten. De projectontwikkelaar was de heer [C] en de financier was de heer [B], althans hun vennootschappen. De stichting vervulde de rol van trustkantoor, is door [C] opgericht en werd eigenaar van de grond waarop het project zou worden ontwikkeld. In dat kader is de stichting diverse financieringsovereenkomsten aangegaan en heeft zij allerlei andere diensten verricht (zie de vaststaande feiten in het vonnis d.d. 29 oktober 2013). [A] en [de middellijk bestuurder] benadrukken dat de stichting dus dienstbaar is geweest aan de ontwikkeling van het project maar dat zij niet als projectontwikkelaar of financier kan worden gezien. Zij was ook niet gerechtigd tot de projectwinst. Als directie van de stichting volgde [de middellijk bestuurder] de instructies van [C] op en voor de financiering van het project was de stichting geheel en al afhankelijk van [B], wiens vordering in het faillissement van de stichting op NAf. 2.879.535,40 is geverifieerd, hetgeen ongeveer 98% van het boedeltekort is, zonder rekening te houden met de boedelkosten. Verwijzende naar voormelde leden 6 en 8 van artikel 2:16 BW stellen [A] en [de middellijk bestuurder] dat deze vordering door toedoen of nalaten van [B] zelf is ontstaan, zodat zijn vordering geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing dient te worden gelaten, dan wel in elk geval het bedrag waarvoor [A] en [de middellijk bestuurder] aansprakelijk zijn aanzienlijk dient te worden gematigd. Specifiek ten aanzien van de rol van [B] voeren [A] en [de middellijk bestuurder], nog steeds kort en zakelijk weergegeven, gemotiveerd aan dat betaling vanuit de faillissementsboedel hem onredelijk zou bevoordelen. In de eerste plaats omdat hij als feitelijk leidinggevende dient te worden gezien en de curatoren ten onrechte hem daarvoor niet hebben aangepakt. In de tweede plaats omdat [B] door het uitwinnen van zekerheidsrechten op het project en listige transacties erin is geslaagd om zijn schade in economische zin aanzienlijk te beperken zodat het onredelijk zou zijn dat het volledige bedrag van zijn vordering door [A] en [de middellijk bestuurder], via een uitkering in dit faillissement, aan hem zou worden uitbetaald. Standpunt van de curatoren 4.4. Kort en zakelijk weergegeven verweren de curatoren zich als volgt tegen deze argumenten van [A] en [de middellijk bestuurder]. In rechte staat vast dat het onbehoorlijk bestuur van [A] en [de middellijk bestuurder] het faillissement van de stichting heeft veroorzaakt. Andere oorzaken zijn door de rechter niet aangenomen. Dat er sprake zou zijn van medeschuld van [C] en/of [B] is dus niet relevant voor de hoogte van het boedeltekort, behoudens dan de matigingsbevoegdheid van de rechter als vermeld in lid 6. Gelet op de ernst van het onbehoorlijk bestuur kan matiging niet aan de orde zijn. Wat betreft lid 8 geldt dat dit een vordering is die kan worden ingesteld en geen separaat verweermiddel. De vordering moet worden ingesteld tegen de schuldeiser die daartoe in het geding moet worden opgeroepen. Duidelijk is dat [A] en [de middellijk bestuurder] [B] niet in vrijwaring hebben opgeroepen en evenmin anderszins een vordering jegens hem op grond van lid 8 hebben ingesteld. Door dat verweer nu te voeren in plaats van eerder een separate vordering tegen [B] in te stellen handelen [A] en [de middellijk bestuurder] in strijd met de goede procesorde, hetgeen bovendien de voortvarende afwikkeling van het faillissement verhindert. Oordeel van het Gerecht 4.5. De regeling van artikel 2:16 lid 8 BW komt niet voor in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Wel in de Burgerlijke Wetboeken van de zelfstandige Caribische landen van het Koninkrijk en de BES-eilanden. Volgens de Memorie van Toelichting op lid 8 (oorspronkelijk lid 7) is gedacht aan het geval dat een crediteur van de rechtspersoon zelf schuld heeft aan het faillissement, zoals een kredietverschaffer die in strijd met de goede trouw het krediet abrupt heeft beëindigd. De Memorie van Toelichting verwijst naar de bijdrage van prof. mr. Van Schilfgaarde in “Knelpunten in de vennootschapswetgeving” (1995). In het kader van het Voorontwerp Insolventiewet in Nederland is voorzien in opname van deze regel in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek (Ondernemingsrecht 2008, 135). In Nederland is echter tot op heden niet besloten tot invoering van een nieuwe insolventiewet. 4.6. Voor zover aan het Gerecht bekend is er geen jurisprudentie betreffende artikel 2:16 lid 8 BW voorhanden. 4.7. Door de curatoren wordt aangevoerd dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg staan het beroep op lid 8 te honoreren. Het Gerecht overweegt het volgende. [A] en [de middellijk bestuurder] zijn niet een vrijwaringsprocedure tegen [B] begonnen en evenmin een “gewone bodemprocedure”. Dat verhindert echter niet een beroep op lid 8. Uit de tekst van lid 8 volgt (“…bij de berekening van het tekort…” en “….via de uitdelingslijst…”) dat een dergelijk beroep juist dient te worden gedaan in de schadestaatprocedure en dus nadat de aansprakelijkheid van de bestuurders door de rechter is vastgesteld. Bovendien is er geen rechtsregel die voorschrijft dat statutaire bestuurders, indien aansprakelijk gesteld door de curator op grond van artikel 2:16 BW, gehouden zijn derden die volgens hen mede aansprakelijk zijn voor de door het faillissement veroorzaakte schade, in rechte te betrekken. 4.8. Het Gerecht is verder van oordeel dat het in lid 8 weergegeven beroep op de analogische toepassing van artikel 6:101 BW ten aanzien van een vordering van een schuldeiser als een verweermiddel dient te worden gezien. De wet schrijft immers voor dat de aangesproken bestuurder er een beroep op moet doen. Overigens kan ook de curator er een beroep op doen als hij vindt dat een derde weliswaar niet het faillissement in belangrijke mate heeft veroorzaakt maar er wel aanleiding is de vordering van de schuldeiser in dit kader buiten beschouwing te laten.

Het Gerecht in Eerste Aanleg: bepaalt dat [B] als derde in het geding wordt geroepen, verwijst de zaak naar de rolzitting van dinsdag 27 juni 2017 voor akte uitlaten van alle partijen over de woon- of verblijfplaats van [B] (P1), houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. A.J.J. van Rijen, rechter in dit gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 31 mei 2017 in aanwezigheid van de griffier.

Een redelijke uitleg van lid 8 is dat haar strekking is te voorkomen dat geverifieerde schuldeisers hun vorderingen volledig kunnen verhalen op door de faillissementscurator ten laste van hun privé vermogen aangesproken bestuurders, als analogische toepassing van artikel 6:101 BW aanleiding geeft die vordering geheel of gedeeltelijk buiten beschouwing te laten. Omdat de uitkomst van deze procedure het actief in het faillissement, en dus het bedrag dat de schuldeiser zal ontvangen, beïnvloedt heeft de wetgever voorgeschreven dat de schuldeiser zich moet kunnen uitlaten over het beroep van de aangesproken bestuurder op analogische toepassing van artikel 6:101 BW ten aanzien van zijn vordering op de failliet. Het belang daarvan is in deze zaak sprekend omdat [B] circa 98% van de totale schuldenlast in het faillissement vertegenwoordigt. 4.9. Het Gerecht dient te onderzoeken of [A] en [de middellijk bestuurder] hebben voldaan aan hun stelplicht. Het Gerecht beantwoordt deze vraag bevestigend. Zij hebben in hun processtukken uitvoerig en gedetailleerd uit de doeken gedaan om welke reden volgens hen [B], en overigens ook [C], mede schuldig zijn aan de faillietverklaring. De curatoren hebben overwegend volstaan met verwijzing naar de uitspraken van dit Gerecht in eerste instantie en van het Hof in beroep waaruit duidelijk blijkt dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [A] en [de middellijk bestuurder]. Het Gerecht overweegt dat de mogelijke eigen schuld van [B] aan dit onherroepelijke rechterlijke oordeel geen afbreuk kan doen. De aansprakelijkheid van [A] en [de middellijk bestuurder] staat immers vast. Wat dient te worden beoordeeld is of de door het faillissement ontstane schade mede kan worden toegerekend aan [B], wegens de voorgeschreven “analogische toepassing van artikel 101, eerste lid, van Boek 6”. Dat ziet op de handelingen van [B] in de opmaat naar het faillissement. Eveneens ziet het op de stellingen van [A] en [de middellijk bestuurder] dat [B] nadien door listig handelen zijn schade behoorlijk heeft weten te beperken; dat kunnen immers “andere omstandigheden”, als bedoeld in artikel 6:101 BW, zijn waarop een billijkheidscorrectie past. 4.10. Anders dan [A] en [de middellijk bestuurder] aanvoeren is het niet zo dat rekening kan worden gehouden met de analogische toepassing van artikel 6:101 BW van [C] in het kader van lid 8. Een vordering van [C] is immers niet geverifieerd. 4.11. Gelet op de regeling van lid 8, en de bijzondere positie van [B] als schuldeiser in het faillissement die 98% van het passief vertegenwoordigt, bepaalt het Gerecht dat eerst het beroep van [A] en [de middellijk bestuurder] op dit voorschrift dient te worden beoordeeld en dat daarna het Gerecht zich zal buigen over hun beroep op de matigingsbevoegdheid van lid 6. Bovendien kan niet worden uitgesloten dat, na kennisneming van de standpunten van [A] en [de middellijk bestuurder] enerzijds en [B] anderzijds, het Gerecht meer informatie heeft die het kan betrekken bij de mogelijke uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid. Het Gerecht zal thans dus niet inhoudelijk ingaan op de argumenten van partijen betreffende de matiging. Verdere verloop van de procedure 4.12. Artikel 2:16 lid 8 BW schrijft voor dat [B] in de procedure dient te worden betrokken. Artikel 12a Rv geeft daarvoor een regeling. Het Gerecht zal de zaak naar de rol verwijzen zodat partijen zich kunnen uitlaten over de huidige woon- of verblijfplaats van [B], bij voorkeur door overlegging van een uittreksel uit het bevolkingsregister. De griffier zal dan vervolgens de deurwaarder opdracht kunnen geven om [B] op te roepen in dit geding tegen een nader te bepalen roldatum. Aan het exploot van oproeping dient een kopie van dit vonnis te worden gehecht. Als [B] in de procedure verschijnt zullen aan hem door de griffier alle processtukken in deze procedure worden verstrekt zodat hij zich zal kunnen verweren tegen het beroep op de analogische toepassing van artikel 6:101 BW. Daarna mogen zowel de curator als [A] en [de middellijk bestuurder] daarop reageren en volgt er, om recht te doen aan de eisen van hoor en wederhoor, nog een schriftelijke ronde dan wel een comparitie van partijen. 4.13. Het Gerecht houdt iedere verdere beslissing aan.