ECLI:NL:OGEAC:2024:6

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Zaaknummer: CUR202301302 Vonnis van 15 januari 2024 in de zaak van [EISER], wonend in Curaçao, eiser,gemachtigde: mr. B.M. Nagelmakers, tegen de naamloze vennootschap UNITED PAYMENT SERVICES N.V., gevestigd in Curaçao,gedaagde,gemachtigde: mr. W. ten Veen. Partijen worden hierna [eiser] en UPS genoemd. 1Het procesverloop 1.1. Het procesverloop blijkt uit: het verzoekschrift van 4 april 2023, met producties, de conclusie van antwoord, met producties, de nadere producties (10 en 11) van [eiser], een nadere productie (12) van UPS, de mondelinge behandeling van 6 december 2023, de pleitnotities. 1.2. Vonnis is bepaald op vandaag.

2.1. UPS exploiteert Western Union (hierna: WU) vestigingen in Curaçao, een geldtransactiekantoor om (contant) geld te verzenden naar een ontvanger in een ander land en andersom. 2.2. [ eiser] is sinds de oprichting van UPS op 25 juli 2014 statutair (mede-)directeur. 2.3. Bij overeenkomst van 31 december 2018 (hierna: de overeenkomst) zijn partijen het volgende overeengekomen, voor zover van belang: “(…) Beëindiging van de overeenkomst 21. Partijen kunnen deze overeenkomst te allen tijde wegens gewichtige redenen in de zin van artikel 1615w van het Burgerlijk Wetboek van Curaçao (…) opzeggen, zulks met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden. Daarnaast bestaat voor UPS de mogelijkheid om zonder inachtneming van een opzegtermijn de overeenkomst te beëindigen in geval zich een dringende reden voordoet zoals bedoeld in artikel 1615p BWC. 22. Behoudens in geval sprake zou zijn van een dringende reden zoals bedoeld in artikel 1615p BWC geldt, dat indien het initiatief voor de beëindiging uitgaat van UPS, partijen over en weer finale kwijting zullen verlenen op basis van een schadeloosstelling van UPS overeenkomend met 2 maandsalarissen per volledig dienstjaar, vermeerderd met pro rata vakantiegeld en 13e maand. Hierbij gaan partijen uit van een aanvang van de werkzaamheden door [eiser] per 3 februari 2014 en zal derhalve de periode dat [eiser] een overeenkomst had met United International Bank N.V. worden meegewogen bij de berekening van het bedrag van de schadeloosstelling. (…) Toepasselijk recht 27. Op deze overeenkomst is Curaçaose recht van toepassing, met dien verstande dat behoudens de gewichtige redenen zoals bedoel in artikel 1615w BWC en artikel 1615p BWC (…) de privaatrechtelijke arbeidsrechtelijke bepalingen nadrukkelijk niet van toepassing zijn. (…)” 2.4. Op 25 en 26 augustus 2022 en op 7 en 8 september 2022 heeft de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (hierna: CBCS) een AML/CFT-onderzoek (Anti-Money Laundering and Counter Terrorism Financing) uitgevoerd bij UPS. 2.5. Op 15 september 2022 heeft ook WU een AML/CFT-onderzoek uitgevoerd bij UPS. 2.6. Op 22 september 2022 heeft WU de resultaten van voornoemde controle schriftelijk aan UPS doen toekomen, tezamen met een actielijst. 2.7. Op 26 september 2022 is de actielijst getekend door de compliance officer van UPS en aan WU geretourneerd. 2.8. Op 27 september 2022 hebben de toezichthouders van CBCS [eiser] mondeling geïnformeerd over de resultaten van het onderzoek. 2.9. Op 4 oktober 2022 is [eiser] naar Nederland vertrokken om een ingreep wegens klaplongen te ondergaan. Het lag in de lijn der verwachtingen dat hij medio november 2022 weer in Curaçao zou zijn. 2.10. Nadat [eiser] in Nederland is aangekomen, is hij onverwacht ernstig ziek geworden wegens een ontsteking aan de wond in de longen en wegens een bloedvergiftiging. 2.11. Op 3 november 2022 heeft CBCS het conceptrapport aan UPS verstuurd. 2.12. Op 14 december 2022 heeft [eiser], nog altijd in Nederland, een slagaderlijke bloeding gehad in zijn borstkas, waaraan hij met spoed is geopereerd. 2.13. Op 16 december 2022 heeft CBCS het definitieve rapport aan UPS verstuurd, dat onder meer de volgende passage bevat: “(…) From our review we conclude that UPS is in non-compliance with the legal requirements of the NOIS, NORUT and P&G MTC and that, as a result, it consciously or unconsciously takes the risk of becoming involved in money laundering and/or terrorist financiering. (…)” 2.14. Kort nadat [eiser] uit Nederland was teruggekeerd, heeft UPS hem bij brief van 22 februari 2023 bericht dat de overeenkomst op 21 februari 2023 formeel en onmiddellijk is beëindigd wegens dringende reden. 2.15. Bij aandeelhoudersvergadering van 17 maart 2023 is [eiser] met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair directeur van UPS. 3De vordering en de standpunten van partijen 3.1. [ eiser] vordert – samengevat – dat het gerecht UPS veroordeelt tot betaling aan [eiser] van NAf 484.511, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 februari 2023, met veroordeling van UPS in de proceskosten. 3.2. [ eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat geen sprake is van dringende reden om de overeenkomst, zonder de overeengekomen vergoeding, te beëindigen. Hij heeft nooit een waarschuwing of klachten gehad over zijn functioneren. De algemene vergadering van aandeelhouders was altijd tevreden. Ook BDO B.V., de externe accountant van UPS, heeft na iedere audit die zij deed geconcludeerd dat de compliance op orde was en dat de compliance officer goed functioneerde. Verder had [eiser] nooit overleg over zijn werkzaamheden met de andere statutair directeur van UPS, [de andere bestuurder]. [eiser] was feitelijk de enige directeur en regelde de compliance in samenwerking met de compliance officer altijd zelf. Tijdens de vergaderingen met de raad van commissarissen en [de andere bestuurder], die vier keer per jaar werden gehouden, legde hij altijd achteraf verantwoording af. [eiser] heeft dus niets verborgen gehouden. Hij dacht voor een korte tijd naar Nederland te gaan en daarvandaan gewoon te kunnen doorwerken. Daarbij komt dat de raad van commissarissen op de hoogte was van het conceptrapport en zich heeft bemoeid met de reactie daarop. Toen [eiser] kennisnam van de problemen op 22 december 2022, heeft hij direct contact laten opnemen met [de andere bestuurder]. Het kan zijn dat UPS het vertrouwen in [eiser] desondanks is kwijtgeraakt, maar van een dringende reden is echter geen sprake. Daarom heeft [eiser] recht op de overeengekomen vergoeding die hij in deze procedure van UPS vordert, aldus steeds [eiser]. 3.3. UPS voert daartegen aan dat sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 21 van de overeenkomst. [eiser] was als statutair (mede-)directeur verantwoordelijk voor de dagelijkse operatie van UPS. Uit de rapporten van WU en CBCS blijkt dat hij zijn functie absoluut niet naar behoren heeft uitgevoerd, aangezien de compliance van UPS niet op orde was en de continuïteit van UPS in gevaar was met alle gevolgen van dien. Bijna alles wat niet op orde kan zijn binnen UPS, was ook daadwerkelijk niet op orde. Dat geldt ook voor de periode vóór mei 2021. Het wordt [eiser] zwaar aangerekend dat hij op 19 september 2022 bekend was met de bevindingen van WU, maar die desondanks niet heeft gedeeld met [de andere bestuurder] en de voltallige raad van commissarissen van UPS. Ook de toezichthouders van CBCS hebben [eiser] op 27 september 2022 geïnformeerd, maar [eiser] heeft ook die conclusies niet gedeeld. Dit gebeurde pas op 22 december 2022. Vanaf deze datum is een ervaren compliance medewerker vol aan de slag gegaan bij UPS om de eerste stappen te kunnen zetten in het plannen en implementeren van een verbetertraject bij UPS. Dat heeft drie maanden geduurd. UPS heeft bovendien afscheid genomen van de compliance officer die eveneens disfunctioneerde. [eiser] heeft nooit beseft dat hij zwaar is tekortgeschoten in zijn functie als statutair (mede-)directeur en zijn ziekte heeft er enkel en alleen voor gezorgd dat zijn disfunctioneren aan het licht is gekomen.

Geen dringende reden 4.1. Bij de beoordeling van de vordering stelt het gerecht voorop dat ingevolge artikel 2:8, vijfde lid van het Burgerlijk Wetboek (BW) de rechtsverhouding tussen een statutair bestuurder en een rechtspersoon niet (mede) wordt aangemerkt als een arbeidsovereenkomst. De rechtsverhouding van partijen heeft te gelden als een overeenkomst van opdracht als bedoeld in artikel 7:400 BW. 4.2. In artikel 21 van de overeenkomst is bepaald dat partijen de overeenkomst te allen tijde wegens gewichtige redenen in de zin van artikel 7A:1615w BW kunnen opzeggen met inachtneming van een opzegtermijn van drie maanden. Geen opzegtermijn hoeft in acht te worden genomen als sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615p BW. Indien het initiatief voor de beëindiging uitgaat van UPS, heeft [eiser] recht op schadeloosstelling zoals in artikel 22 van de overeenkomst is bepaald, tenzij sprake is van een dringende reden. 4.3. Aan de orde is de vraag of sprake is van dringende reden zoals hiervoor bedoeld. Partijen hebben daarbij aansluiting gezocht bij dringende reden als bedoeld in artikel 7A:1615p BW. Dat de dringende reden onverwijld dient te worden medegedeeld is tussen partijen niet in geding, kennelijk hetzij omdat partijen het erover eens zijn dat zij dat niet zijn overeengekomen, hetzij omdat partijen het erover eens zijn dat de dringende reden onverwijld is gegeven. 4.4. Op grond van artikel 7A:1615p, eerste lid BW worden als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de dienstbetrekking te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van zodanige dringende reden sprake is, moeten alle omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. De werkgever die een werknemer aldus heeft ontslagen, dient in geval van betwisting van de dringende reden door de werknemer, te stellen en zo nodig te bewijzen dat de door de werkgever meegedeelde ontslaggrond zich heeft voorgedaan en is aan te merken als dringende reden.Ingeval slechts een gedeelte van het door de werkgever als dringende reden voor het ontslag aan de werknemer meegedeelde feitencomplex komt vast te staan, is het ontslag op staande voet alleen geldig als het gedeelte van de feiten dat vaststaat op zichzelf kan worden beschouwd als een dringende reden. 4.5. Naar het oordeel van het gerecht kan hetgeen door UPS is aangevoerd, in het licht van de gemotiveerde betwisting, niet leiden tot het oordeel dat sprake is van een dringende reden zoals hiervoor omschreven. Daartoe overweegt het gerecht dat [eiser] sinds de oprichting van UPS op 25 juli 2014 statutair directeur is geweest. UPS heeft weliswaar gesteld dat [eiser] zijn functie als statutair directeur van UPS in 2022 maar ook daarvoor absoluut niet naar behoren heeft vervuld, hetgeen [eiser] gemotiveerd heeft betwist, maar vaststaat dat de raad van commissarissen en/of mededirecteur [de andere bestuurder] niet in gesprek zijn gegaan met [eiser] over diens functioneren, ook niet vóór 2022. Voor zover zijn functioneren niet op het gewenste niveau was, had het op de weg van UPS gelegen om eerst met [eiser] (schriftelijke) afspraken te maken over hoe het functioneren kan worden verbeterd. Ook had UPS [eiser] erop moeten wijzen dat het voorzetten van de overeenkomst in geding komt indien hij er niet in slaagt (eventueel met de geboden middelen) het functioneren op het gewenste niveau te brengen. Het gerecht stelt vast dat dit allemaal niet is gebeurd, maar UPS wel haar toevlucht heeft genomen tot de beëindiging van de overeenkomst zonder opzegtermijn en zonder de overeengekomen ‘parachute-regeling’ wegens dringende reden. Dat acht het gerecht, gegeven de omstandigheden – in onderlinge samenhang bezien – te kort door de bocht. 4.6. UPS heeft aan de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst wegens dringende reden nog ten grondslag gelegd dat het [eiser] zwaar wordt aangerekend dat hij op 19 september 2022 al bekend was met de (voorlopige) conclusies van WU, maar desalniettemin [de andere bestuurder] en de voltallige raad van commissarissen niet daarvan op de hoogte heeft gesteld. In dit verband is van belang dat vast staat [eiser] als feitelijk de enige directeur van UPS intern verantwoordelijk was voor de compliance. UPS heeft niet betwist dat [eiser] altijd achteraf, tijdens de driemaandelijkse vergaderingen met de raad van commissarissen, verantwoording diende af te leggen. WU en CBCS hebben – anders dan UPS heeft gesteld – op 22 september respectievelijk 27 september 2022 de (voorlopige) resultaten van het door hen uitgevoerde AML/CFT-onderzoek aan UPS doen toekomen. [eiser], althans de dienstdoende compliance officer, heeft deze resultaten (deels) geredresseerd, maar [eiser] is vrij snel daarna – op 4 oktober 2022 – naar Nederland vertrokken om een ingreep wegens klaplong te ondergaan. Ook in die beginperiode was hij nog betrokken, maar omdat hij onverwachts ernstig ziek werd en daarna een slagaderlijke bloeding heeft gehad, is [de andere bestuurder] – nadat [eiser] hem alsnog op de hoogte heeft laten stellen – in samenspraak met een (andere) ervaren compliance medewerker met succes aan de slag gegaan met het (verder) inplannen en implementeren van het verbetertraject. Onder deze omstandigheden kan het door UPS aan [eiser] gemaakte verwijt naar het oordeel van het gerecht noch op zichzelf, noch in onderling verband met het beweerdelijke disfunctioneren van [eiser], worden beschouwd als een dringende reden om de overeenkomst onmiddellijk te beëindigen. Schadeloosstelling en opzegtermijn 4.7. De slotsom is dat geen sprake is van dringende redenen als bedoeld in de artikelen 21 en 22 van de overeenkomst. [eiser] heeft evenwel berust in de beëindiging van de overeenkomst en heeft de overeengekomen schadeloosstelling en vergoeding over de opzegtermijn berekend en gevorderd. Het desbetreffende totaalbedrag van NAf 424.011 zal worden toegewezen, vermeerderd met de niet betwiste wettelijke rente daarover vanaf 21 februari 2023 tot aan de dag van volledige betaling. Vakantiedagen 4.8. [ eiser] vordert voorts een bedrag van NAf 56.000 aan 60 niet opgenomen vakantiedagen. UPS heeft te dien aanzien gewezen op haar Personeelshandboek, meer in het bijzonder de bepalingen over het overlopen van vakantierechten. Van [eiser] mag gelet op zijn functie worden verwacht dat hij bekend is met het Personeelshandboek. [eiser] heeft op basis van hetgeen UPS heeft geciteerd uit het Personeelshandboek onbetwist gesteld dat hij nog recht heeft op een vergoeding voor 22,5 dagen over 2022 en 2023, hetgeen uitkomt op een bedrag van ((NAf 56.000 /60 dagen) x 22,5 dagen =) NAf 21.000. Dat bedrag zal worden toegewezen, vermeerderd met de wettelijke rente. Hetgeen hij terzake vakantiedagen verder heeft gevorderd zal als onvoldoende onderbouwd worden afgewezen. Buitengerechtelijke incassokosten 4.9. De door [eiser] gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zijn voldoende onderbouwd en worden conform de gebruikelijke daarvoor gehanteerde maatstaf van 1,5 punt van het toepasselijke liquidatietarief (liquidatietarief 8) toegewezen. Dit komt neer op een bedrag van NAf 4.500. De gevorderde wettelijke rente over de buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen nu [eiser] niet heeft gesteld dat deze kosten al zijn betaald aan zijn gemachtigde. Proceskosten 4.10. Omdat UPS (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten.

Het gerecht: 5.1. veroordeelt UPS tot betaling aan [eiser] van een bedrag van NAf 445.011, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 21 februari 2023 tot aan de dag van betaling; 5.2. veroordeelt UPS om aan [eiser] te voldoen NAf 4.500 aan buitengerechtelijke incassokosten; 5.3. veroordeelt UPS in de proceskosten van [eiser] van NAf 11.269,82, te vermeerderen met NAf 250 aan nakosten zonder betekening, verhoogd met NAf 150 in geval van betekening; 5.4. bepaalt dat de proceskosten moeten worden betaald binnen veertien dagen en dat die kosten worden verhoogd met de wettelijke rente als niet op tijd wordt betaald; 5.5. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.6. wijst af wat verder is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken. vgl. het arrest van de Hoge Raad van 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH0387. vgl. het arrest van de Hoge Raad van 26 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2806.