ECLI:NL:OGEAC:2023:216

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Zaaknummers: CUR202201907 en CUR2023I00001 Vonnis van 28 augustus 2023 in de hoofdzaak (CUR202201907) van de stichting particulier fonds WISHI PRIVATE FOUNDATION, gevestigd in Curaçao, eiseres,gemachtigden: mrs. E. Bokkes en N.A.A. Montroos, tegen de besloten vennootschap INNOVATIVE BUILDING SOLUTIONS & MANAGEMENT B.V., gevestigd in Curaçao,gedaagde,gemachtigde: mr. M.N. Meyer, en in de vrijwaringszaak (CUR2023I00001) van de besloten vennootschap INNOVATIVE BUILDING SOLUTIONS & MANAGEMENT B.V., gevestigd in Curaçao,eiseres in de vrijwaringszaak,gemachtigde: mr. M.N. Meyer, tegen de naamloze vennootschap BANCO DI CARIBE N.V., gevestigd in Curaçao,gedaagde in de vrijwaringszaak,gemachtigde: mr. R.A.P.H. Pols. Partijen worden hierna Wishi, IBSM en de Bank genoemd. 1Het procesverloop in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 1.1. Het procesverloop blijkt uit: het vonnis in het incident van 16 januari 2023 en de daarin genoemde stukken, het herstelvonnis in het incident van 19 januari 2023, de oproeping in vrijwaring van de Bank door IBSM, met producties, betekend op 24 januari 2023, de conclusie van antwoord in de vrijwaring, met producties, de gezamenlijke mondelinge behandeling van 27 juni 2023, de pleitnotities van mrs. Bokkes en Meyer voornoemd. 1.2. Vonnis is bepaald op vandaag.

in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak 2.1. Op 14 februari 2022 zijn partijen – Wishi als verkoopster en IBSM als koopster – een overeenkomst aangegaan voor de koop van een perceel grond met het daarop gebouwde aan de Kaya [adres A] voor NAf 1.170.000 (hierna: de koopovereenkomst). 2.2. De koopovereenkomst luidt als volgt, voor zover van belang: “(…) Artikel 16 ONTBINDENDE VOORWAARDEN Deze koopovereenkomst kan door koper worden ontbonden indien uiterlijk: op 9 maart 2022 koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van ANG 2.500.000,- (…) geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 16.1 onder sub a. wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. (…)” 2.3. Bij e-mail van 10 maart 2022 om 09:16 uur heeft (de makelaar van) Wishi (de makelaar van) IBSM gevraagd of zij al een reactie heeft ontvangen van de Bank. 2.4. Op 10 maart 2022 om 10:44 uur heeft IBSM de volgende e-mail aan de Bank verstuurd, voor zover van belang: “(…) Ik heb aangegeven dat ik een koopcontract heb getekend (welke jullie ook hebben) met een duidelijke deadline in van 9 Maart voor jullie uitsluitsel. De bank heeft drie en een halve week de tijd gehad om hieraan te werken. Vandaag 10 maart en het maakt de bank duidelijk niet uit dat ik mijn afspraken naar de verschillende partijen niet kan nakomen. (…)” 2.5. De Bank heeft op 10 maart 2022 om 10:56 uur gereageerd met de volgende e- mail, voor zover van belang: “(…) Ik heb uw verzoek nogmaals besproken met mijn commissie leden maar helaas niet met positief uitkomst. (…) Voor wat betreft uw verzoek voor de koop en verbouwen van Kaya [adres A], kunnen we momenteel niet accoorderen vanwege het risicofactor. (…)” 2.6. ( De makelaar van) IBSM heeft (de makelaar van) Wishi op dezelfde dag om 11:05 uur een e-mail verstuurd met “FYI”. 2.7. Op 11 maart 2022 heeft (de makelaar van) IBSM (de makelaar van) Wishi het volgende WhatsApp-bericht verstuurd: “Hi [naam 1], na veel aandringen heeft BdC eindelijk een ei gelegd. [naam 2] twijfelt of het überhaupt bij de kredietcommissie is geweest, want vragen zijn er niet gesteld. Maar de uitslag is negatief. Op het verzoek een schriftelijke afwijzing te ontvangen is tot nu toe niet gereageerd. Heel jammer. [naam 2] gaat het nu bij MCB proberen, maar hij begrijpt dat de kans bestaat dat er een andere koper komt. (…)” 2.8. ( De makelaar van) Wishi heeft hierop gereageerd met “Okay, dat is zeker jammer.”. 2.9. Op 16 maart 2022 heeft (de makelaar van) Wishi (de makelaar van) IBSM het volgende WhatsApp-bericht verstuurd: “[Naam], [naam 3] en zijn broer [de begunstigden van Wishi] hebben op bovenstaande mail gereageerd dat ze te laat zijn met de afwijzingsbrief en op 1 april levering, of een andere oplossing willen.” 2.10. Bij deurwaardersexploot van 6 april 2022 heeft Wishi IBSM in gebreke gesteld om de koopovereenkomst na te komen, op straffe van een onmiddellijk opeisbare boete van NAf 117.000. 3De vordering en de standpunten van partijen in de hoofdzaak 3.1. Wishi vordert – samengevat – dat het gerecht IBSM veroordeelt tot betaling van NAf 117.000, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van Wishi in de (na)kosten, eveneens te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Wishi legt aan haar vordering ten grondslag dat IBSM het financieringsvoorbehoud niet (tijdig) heeft ingeroepen, omdat IBSM Wishi niet (tijdig) op de hoogte heeft gesteld dat de Bank haar financieringsverzoek heeft afgewezen en evenmin daaraan de consequentie van ontbinding van de koopovereenkomst heeft verbonden. Wishi heeft in ieder geval niet begrepen en hoefde ook niet te begrijpen dat IBSM de ontbinding van de koopovereenkomst wenste in te roepen. Omdat nakoming ondanks een ingebrekestelling uitbleef, heeft Wishi de koopovereenkomst ontbonden en een onmiddellijk opeisbare boete gevorderd. 3.3. IBSM voert daartegen aan dat zij op 10 maart 2022 een beroep heeft gedaan op het financieringsvoorbehoud, waardoor de koopovereenkomst op de bedongen wijze is ontbonden. De makelaar van de koper was wel degelijk en tijdig op de hoogte van het gegeven dat de financiering van IBSM niet is rondgekomen. Dat was gezien de vele e-mails, Whatsappberichten en telefonische gesprekken die hij ontving over de voortgang en uitkomst van de financieringsaanvraag, evident. Gelet hierop heeft de ontbinding door Wishi geen effect en is IBSM geen boete verschuldigd, aldus steeds IBSM. in de vrijwaringszaak 3.4. IBSM vordert – samengevat – dat het gerecht de Bank veroordeelt tot betaling van datgene waartoe zij in de hoofdzaak mocht worden veroordeeld, met veroordeling van de Bank in de kosten. 3.5. De Bank voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijkverklaring van IBSM, althans afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van IBSM in de proceskosten.

in de hoofdzaak 4.1. Tussen partijen is in geschil of IBSM de gevorderde contractuele boete van NAf 117.000 aan Wishi moet betalen. Daarvoor dient eerst te worden beoordeeld of IBSM de koopovereenkomst met een beroep op het financieringsvoorbehoud heeft ontbonden. 4.2. In artikel 16, eerste lid van de koopovereenkomst is bepaald dat deze overeenkomst door IBSM kan worden ontbonden indien uiterlijk op 9 maart 2022 IBSM voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van NAf 2,5 miljoen geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen. De partij die de ontbinding inroept, in dit geval IBSM, dient ingevolge het tweede lid er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de eerste werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door Wishi of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden. Indien IBSM de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in eerste lid wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd’ verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overgelegd. 4.3. Het gerecht stelt vast dat IBSM niet uiterlijk op 9 maart 2022 een bindend bod tot een hypothecaire geldlening heeft verkregen voor de financiering van de in het geding zijnde onroerende zaak. Tijdig, op 10 maart 2022, heeft (de makelaar van) IBSM de reactie van de Bank op haar e-mail, conform artikel 16, tweede lid van de koopovereenkomst doorgestuurd naar (de makelaar van) Wishi. In deze e-mail staat dat de Bank – kort gezegd – het financieringsverzoek van IBSM aangaande Kaya [adres A] niet kan accorderen. Dat (de makelaar van) Wishi deze e-mail niet zou hebben ontvangen, heeft Wishi ter zitting gesteld maar verder niet voldoende onderbouwd. Dit had gezien het verloop van de e-mailcorrespondentie op 10 maart 2022 (zie r.o. 2.3.-2.6.), wel op haar weg gelegen. Dat geldt te meer nu in het WhatsApp-bericht van 16 maart 2022 van (de makelaar van) Wishi aan (de makelaar van) IBSM (zie r.o. 2.9.) wordt aangegeven dat (de begunstigden van) Wishi op ‘bovenstaande mail’ heeft gereageerd dat ‘ze te laat zijn met de afwijzingsbrief’. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, moet uit het WhatsApp-bericht worden afgeleid dat de begunstigden van Wishi in ieder geval op 16 maart 2023 bekend waren met de afwijzingsbrief van de Bank en dat zij die via hun makelaar hebben gekregen. Gelet hierop, acht het gerecht voldoende aannemelijk dat (de makelaar van) Wishi de e-mail van 10 maart 2022 met daarbij de afwijzingsbrief van de Bank van (de makelaar van) IBSM heeft ontvangen. Dat het ontbreken van een financiering met deze e-mail van de Bank goed is gedocumenteerd, staat tussen partijen (niet langer) ter discussie. 4.4. Naar het oordeel van het gerecht volgt uit de e-mailcorrespondentie en het WhatsApp-contact dat IBSM met het doorsturen van voornoemde e-mail met de afwijzingsbrief van de Bank, de ontbinding van de koopovereenkomst heeft ingeroepen vanwege het (tijdig) ontbreken van een financiering. Wishi heeft weliswaar gesteld dat zij niet heeft begrepen dat IBSM heeft bedoeld de ontbinding van de koopovereenkomst in te roepen, maar nergens blijkt uit dat Wishi ook daadwerkelijk de verklaringen van IBSM anders heeft opgevat, nog daargelaten of zij dat redelijkerwijs heeft mogen doen. Integendeel, uit overgelegde e-mailcorrespondentie volgt dat (de makelaar van) IBSM in verband met de ontbinding van de koopovereenkomst bij de Bank aandrong op een schriftelijke afwijzing. Deze e-mail correspondentie is door (de makelaar van) IBSM op 9 maart 2022 aan (de makelaar van) Wishi doorgestuurd. Naar aanleiding daarvan vraagt (de makelaar van) Wishi de volgende dag, op 10 maart 2022, of er al een reactie van de Bank is ontvangen, waarna (de makelaar van) IBSM de afwijzingsbrief van de Bank doorstuurt. Naar aanleiding van die afwijzingsbrief wordt in het WhatsApp-bericht van 16 maart 2022 door (de makelaar van) Wishi aangegeven dat de begunstigden van Wishi menen dat IBSM te laat is met de afwijzingsbrief en dat ze levering per 1 april, of een andere oplossing, willen. Deze concrete feiten en omstandigheden leiden ertoe dat Wishi via haar makelaar tijdig op 10 maart 2022 in het bezit was van de afwijzingsbrief van de Bank en dat voldoende duidelijk was dat daarmee de koop werd ontbonden en dat de begunstigden van Wishi dat ook zo hebben opgevat. Dat (de makelaar van) IBSM op 11 maart 2022 – volgens haar in het kader van een oplossing – heeft aangegeven dat IBSM het bij een andere bank gaat proberen, maakt het voorgaande niet anders aangezien zij in hetzelfde bericht ook te kennen heeft gegeven te begrijpen dat de kans bestaat dat er een andere koper komt en Wishi in haar reactie daarop op 16 maart 2022 er zelf van uit gaat dat de koopovereenkomst was ontbonden, zij het te laat, reden waarom zij nakoming of een andere oplossing wenst. 4.5. Gelet op het voorgaande komt het gerecht tot de conclusie dat IBSM de koopovereenkomst met een beroep op het financieringsvoorbehoud tijdig heeft ontbonden. Dit betekent dat er geen grond bestaat voor toewijzing van de door Wishi gevorderde contactuele boete. De slotsom is dan ook dat de vorderingen van Wishi worden afgewezen. 4.6. Omdat Wishi (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten. De kosten van IBSM worden tot aan deze uitspraak begroot op NAf 4.000 aan gemachtigdensalaris. in de vrijwaringszaak 4.7. Van een veroordeling van IBSM in de hoofdzaak is geen sprake. Aan een inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van IBSM jegens de Bank komt het gerecht dan ook niet toe. Dit brengt mee dat de vorderingen van IBSM worden afgewezen. 4.8. Omdat IBSM (grotendeels) in het ongelijk wordt gesteld, wordt zij veroordeeld in de proceskosten. De kosten van de Bank worden tot aan deze uitspraak begroot op NAf 4.000 aan gemachtigdensalaris. 4.9. De proceskostenveroordeling gaat meteen in en kan ook ten uitvoer worden gelegd als een van de partijen deze beslissing voorlegt aan het Hof.

Het gerecht: in de hoofdzaak 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Wishi in de proceskosten van IBSM van NAf 4.000; in de vrijwaringszaak 5.3. wijst de vorderingen af; 5.4. veroordeelt IBSM in de proceskosten van de Bank van NAf 4.000; 5.5. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Christiaan, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken.