ECLI:NL:OGEAC:2023:118

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO zaaknummer: CUR202300998 Vonnis in kort geding van 29 mei 2023 inzake de naamloze vennootschap USOFTGAMING N.V., gevestigd in Curaçao, eiseres, hierna: Usoftgaming, gemachtigde: mr. T. Aardenburg, tegen de besloten vennootschap CENTURY EXPERTS B.V., gevestigd in Curaçao, gedaagde, hierna ook: Casino Guru, gemachtigde: mr. C.A.D. Jänsch.

1. Het verzoekschrift (met 6 producties) is ingediend op 29 maart 2023. 2. Ten behoeve van de mondelinge behandeling, op 4 mei 2023, zijn overgelegd door Usoftgaming de producties 7 t/m 12 en door Casina Guru 17 producties. Ter zitting hebben de partijen pleitnotities overgelegd. Vonnis is nader bepaald op vandaag.

3. Usoftgaming exploiteert onder de vergunning van Antillephone N.V. online casino’s, waaronder de casino’s op de volgende webadressen: http://www.betswagger.com, http://www.gododds.com, http://www.playhubcasino.com, en http://www.ph.casino.com. 4. Century Experts exploiteert een website onder de naam Casino Guru met beoordelingen en ranglijsten van ruim 5000 online casino’s. De beoordelingen worden ook, hoog gerangschikt, getoond wanneer in de zoekmachine van Google op de naam van het casino wordt gezocht. Tot het verdienmodel van Casino Guru behoort “affiliate marketing’, waarbij producten van een derde worden aangeboden of gepromoot tegen betaling van een commissie over een deel van de daardoor gegenereerde extra omzet. 5. Op 2 augustus 2022 heeft een medewerker van Casino Guru aan een ander casino van Usoftgaming geschreven: I would like to ask if you are interested in cooperation with us? Do you have some affiliate program where we can register us? Or could you please let me know how is your conditions for partnership? 6. Bij haar beoordelingen gebruikt Casino Guru een “reputation rating”-score en een “users reviews”-score. 7. De website van Casino Guru bevat een samenvatting van haar “Casino Review And Rating Process”, en daarna een uitgebreidere uitleg. De samenvatting vermeldt: Factors considered in our reviews Our casino review process takes into account a huge amount of information about each casino, which is collected by members of our review team. This information can be grouped into five main categories: 1. Size of the casino 2. Player complaints 3. Deductions for restrictive or unfair practices 4. Points added for positive qualities 5. Related casinos Size of the casino is important for safe play, because small casinos may run into issues if one of their players manages to hit a really big win. Because small casinos don't have large revenues, a substantial win can be an existential threat to them. If a player wins more than the casino can realistically afford to pay out, it's likely that the casino will go bankrupt unless they find a way to NOT pay out the winner. And that's a problem. On the other hand, a big casino with thousands of players can rely on their statistical advantage and will be able to pay out big wins thanks to the losses of other players. That's why the size of each casino is one of the two main factors influencing the reputation rating. (...) The other foundation of our reputation rating are player complaints. These tell us how each casino treats its players. If there are many justified complaints about a casino, it's a clear indication that there are some issues which cause players to be dissatisfied. (...) Based on the casino's size and its player complaints (their number, disputed amounts and justification), we get the base of our reputation rating. These factors are considered relatively to one another, because it's expected that big casinos will have more complaints than smaller ones because of their larger player base. This means that a large casino can (but doesn't have to) have a better rating than a smaller one, even if players complain about it more. Then, we take the base of the reputation rating and start deducting or adding points for various factors. Most of them are negative and result in a lower reputation rating (low withdrawal or win limits, blacklists, unfair rules, etc.), but there are also some positive factors which can increase the rating. Lastly, if a casino is a part of a group of related casino sites, other members of that group influence its ratings as well. We'll explain why and how we do this later on in this article. Our independent casino review team All information about online casinos is collected and entered into our system by members of our independent review team, which currently has 15 members (...). The members of the casino review team used to focus solely on collecting information about online casinos, but many of them now also help players resolve their complaints directly in our complaint resolution center. 8. De onder 3 genoemde casino’s zijn opgenomen in de beoordelingen op de website van Casino Guru. De op een casino betrekking hebbende webpagina’s bestaan uit verschillende onderdelen, waaronder “Overview”en “Reputation explained”. 9. Op de website worden de casino’s Betswagger, God Odds en PH beoordeeld met de kwalificatie “very bad reputation”, die wordt vergezeld door een roodomrand pictogram van een doodshoofd. Deze kwalificatie betekent volgens de toelichting in de “Overview” dat “it’s one of the worst casino’s to play at”. Het casino Playhub wordt beoordeeld met een “bad reputation rating”, die vergezeld gaat van het advies “we advise you to stay away from it” en een roodomrand uitroepteken. De reputatiebeoordelingen vermelden een roodomrande score op de schaal van 1 tot 10, die varieert van 2,3 voor Betswagger, 2,6 voor PH, 2,9 voor God Odds en 4,2 voor Playhub. De webpagina’s bevatten direct onder de score een knop met de tekst “Browse recommended casinos”, die bezoekers doorlinkt naar andere casino’s, en in de Overview een verwijzing naar vier casino’s die worden gekwalificeerd als “better casino’s for you”. In het onderdeel “Reputation explained” is naast de score een kolom opgenomen met waarderingen van zes factoren, de “Casino group revenues (last 4 years)”, de “Terms and conditions”, “Blacklists”, de “Size to complaints ratio”, ”Other factors” en “Responsible gaming tools”. Bij de vier casino’s wordt alleen de “Size to complaints ratio” slecht beoordeeld, namelijk als “Very bad” bij de casino’s Betswagger, God Odds en PH en als “Bad” bij het Playhub-casino. De andere factoren worden niet als slecht gekwalificeerd. 10. De “users reviews”-score van de vier casino’s is gebaseerd op een beperkt aantal beoordelingen, namelijk 8 (Betswagger), 11 (PH), 19 (Playhub) en 1 (God Odds). Een groot deel van deze beoordelingen is twee tot zes jaar oud. De beoordeling bij de “user reviews” wordt uitgedrukt in een schaal van 1-5, waarbij 1 ster staat voor de laagst mogelijke en 5 voor de optimale score. De “users review”-score van Betswagger, PH, Playhub en God Odds is 2.7, 2.7, 2.3 respectievelijk 1,0. 11. Bij brief van 20 juli 2022 is Casino Guru namens Usoftgaming gesommeerd om de beoordelingen en rangschikkingen van de casino’s van Usoftgaming en de verwijzing naar andere online casino’s per direct van haar website te verwijderen. In diezelfde brief is Casino Guro ook gesommeerd om onmiddellijk en voor altijd te stoppen met het publiceren van onjuist en misleidende informatie over casino’s van Usoftgaming en om geen inbreuk te maken op haar intellectueel eigendom. 12. Casino Guru heeft geen gehoor gegeven aan de sommaties van Usoftgaming. Zij heeft daarop in het geheel niet gereageerd. De vordering 13. Usoftgaming vordert– samengevat – dat het gerecht: a. Casino Guru veroordeelt om binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis de reputatiebeoordelingen alsmede de verwijzingen naar andere casino's die zij op haar website www.casino.guru.com met betrekking tot de onder 4 genoemde casino's heeft gepubliceerd te verwijderen en verwijderd te houden, inclusief de beeld- en woordmerken van Usoftgaming, op straffe van een dwangsom van NAƒ 10.000 per dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen; bepaalt dat Casino Guru binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis op de eerst zichtbare pagina van haar website www.casino.guru.com in een tekstvak met uitsluitend de volgende tekst, zonder toevoegingen of weglatingen weer te geven en gedurende zes maanden weergegeven te houden. onder verbeurte van een dwangsom van NAf.

16. Het gerecht is, anders dan Casino Guru suggereert, bevoegd van de vorderingen kennis te nemen, omdat beide partijen in Curaçao zijn gevestigd. Dat zij websites exploiteren maakt het geschil niet grensoverschrijdend. 17. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vorderingen. 18. Usoftgaming baseert zich primair op art. 6:194 BW e.v. (misleidende reclame), en, via concordante toepassing van het Nederlandse BW, subsidiair en meer subsidiair op art. 6:194 BW j° art. 6:194a Nederlands BW (misleidende vergelijkende reclame) respectievelijk. art. 6:194 BW j° art. 6:193a Nederlands BW (oneerlijke handelspraktijken). 19. Art. 6:194 BW bepaalt dat degene die omtrent goederen en diensten die door hem in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf worden aangeboden een mededeling openbaar maakt onrechtmatig handelt, als deze mededeling in een of meer opzichten misleidend is. Het artikel bevat vervolgens een niet-limitatieve opsomming in welke opzichten een mededeling misleidend kan zijn, waaronder (sub f) de toegekende onderscheidingen, getuigschriften of andere door derden uitgebrachte beoordelingen of gedane verklaringen, en (sub j) vergelijking met andere goederen of diensten. Een mededeling is misleidend indien deze onjuist of onvolledig is en redelijkerwijs aannemelijk is dat de mededeling het economisch gedrag van de relevante afnemer van de betrokken producten kan beïnvloeden. Daarbij moet worden uitgegaan van een gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende potentiële afnemer tot wie de mededeling zich richt of die zij bereikt, de zogenaamde “maatman”. 20. Het gerecht overweegt dat art. 6:194 BW nagenoeg gelijk is aan het Nederlandse art. 6:194 lid 1 BW, dat, net als andere bepalingen inzake misleidende en vergelijkende reclame, een implementatie van geharmoniseerd recht in Europese richtlijnen bevat. Mede gelet op de keuze van de wetgever voor de toepasselijkheid van geharmoniseerd Europees recht brengt het concordantiebeginsel naar het oordeel van het gerecht mee dat art. 6:194 BW richtlijnconform dient te worden uitgelegd. 21. Gelet daarop verwerpt het gerecht het verweer dat de door Usoftgaming bestreden webpagina’s geen reclame bevatten. Volgens art. 2 onderdeel 1 Richtlijn 84/450/EEG is immers reclame 'iedere mededeling bij de uitoefening van een commerciële, industriële of ambachtelijke activiteit of van een vrij beroep ter bevordering van de afzet van goederen of diensten [... ]'. Daarvan is bij de bestreden webpagina’s sprake. 22. Naar het oordeel van het gerecht betreft de richtlijnconforme uitleg ook het enige verschil tussen art. 6:194 BW en art. 6:194 lid 1 Nederlands BW, te weten het ontbreken van subonderdeel j in de Nederlandse bepaling. Dat onderdeel is in Nederland vervangen door een aparte regeling van de vergelijkende reclame in art. 6:194a BW, ook weer ter implementatie van een Europese richtlijn. 23. De richtlijnconforme uitleg brengt naar het oordeel van het gerecht mee dat als de misleidende mededeling is gelegen in een vergelijking met andere goederen/diensten als bedoeld in subonderdeel j in art. 6:194 BW, zoals bij de vergelijking van casino’s door Casino Guru, moet worden uitgegaan van de normering in art. 6:194a Nederlands BW, met onder meer de voorwaarde dat de reclame op objectieve wijze een of meer wezenlijke relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van deze goederen en diensten met elkaar vergelijkt (art. 1:194a lid 2 sub c Nederlands BW). 24. Het voorgaande betekent dat de norm in art. 6:194 BW van toepassing is op de mededelingen op de website van Casino Guru. Het betekent tevens dat de bewijslastverdeling in art. 6:195 BW van toepassing is: conform het uitgangspunt in die bepaling rust op Casino Guru de bewijslast van de feiten die in de mededeling zijn vervat of daardoor worden gesuggereerd en waarop het beweerde misleidende karakter van de mededeling berust. Het is dus Casino Guru dat feiten moet (stellen en) bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat de casino’s Betswagger, God Odds en PH de kwalificatie “very bad reputation” en het casino Playhub de kwalificatie “bad reputation rating” verdienen. 25. Niet gebleken is dat, zoals Usoftgaming stelt, de “users review”score een rol speelt bij de reputation rating. Casino Guru stelt de kwaliteit van casino’s te vergelijken op basis van online beschikbare informatie die door algoritmes worden geëvalueerd aan de hand van objectieve criteria, en dat gezien de grote schaal van het reviewmodel de vergelijking van vaste parameters alleen automatisch kan worden gegenereerd. 26. Conform de onder 7 weergegeven toelichting op de website van Casino Guru geschiedt de beoordeling aan de hand van vijf parameters, te weten (1) Size of the casino, (2) Player complaints, (3) Deductions for restrictive or unfair practices, (4) Points added for positive qualities en (5) Related casinos. Ter zitting heeft Casino Guru verklaard dat de belangrijkste factoren die door haar worden meegewogen zijn (a) de verhouding tussen de omvang van het casino en klachten tegen het casino, (b) de casino groepsinkomsten, (c) de voorwaarden, waaronder algemene voorwaarden en gebruikersvoorwaarden, (d) zwarte lijsten en (e) hulpmiddelen voor verantwoord gokken. 27. Het gerecht overweegt dat, zoals Casino Guru heeft aangevoerd, een kort geding zich niet goed voor bewijsvoering leent, maar dat de onder 26 weergegeven bewijslasttoedeling wel meebrengt dat van Casino Guru ook in kort geding op zijn minst een duidelijke uitleg mocht worden verwacht in welke mate de verschillende parameters hebben meegewogen bij de individuele beoordeling van de casino’s. Zij had in staat moeten zijn te verklaren waarom drie van de vier casino’s de score “very bad reputation” hebben gekregen en de vierde de score “bad reputation rating” en op grond waarvan zij is gekomen tot de reputation scores van 2,3, 2,6, 2,9 voor Betswagger, PH respectievelijk God Odds (de casino’s met een “very bad reputation”). Casino Guru heeft een dergelijke duidelijke verklaring niet gegeven en bleek ook ter zitting niet in staat om voldoende concreet uit te leggen hoe en waarom zij tot deze individuele beoordelingen is gekomen. Zij heeft slechts een algemene verklaring gegeven door te verwijzen naar de grote hoeveelheid data en algoritmes die de rangschikking bepalen, en zich er ter zitting op beroepen dat specifiekere informatie bedrijfsgevoelige informatie betreft en dat de wijze waarop de logaritmes worden gebruikt het geheim van de smid is. Dat acht het gerecht niet voldoende, zeker niet als in aanmerking wordt genomen dat de bewijslast in beginsel op Casino Guru rust. 28. Waar het betreft de “players complaints” heeft Casino Guru ter zitting het belang van haar klachtenafdeling benadrukt en gesteld dat die oplossingsgericht, eerlijk en objectief is, hetgeen in het belang van de gokker, het casino en de onlinekansspelsector zou zijn. Zij heeft ook aangegeven op welke wijze die betrokkenheid bij de klachtbehandeling de reputatieschade kan beïnvloeden. Het komt er op neer dat door haar afgewezen klachten en met hulp van haar opgeloste klachten de reputatieschade niet beïnvloeden, maar dat het niet reageren door de casino´s van Usoftgaming (“zelfs toen Casino Guru de vertegenwoordigers van de casino’s om tekst en uitleg vroeg”) de reputatiescore van die casino´s wel in negatieve zin beïnvloeden. Usoftgaming verzet zich tegen deze opgedrongen bemoeienis van de klachtenafdeling van Casino Guru omdat zij een eigen afdeling heeft die klachten afhandelt. Het gerecht kan haar volgen in haar verzet. Niet omdat vaststaat dat de klachtenafhandeling van de casino’s van Usoftgaming deugt, maar omdat niet valt in te zien waarom zij zou moeten accepteren dat Casino Guru een gesprekspartner wordt bij de afhandeling van klachten over casino’s van Usoftgaming. Er is hier sprake van tegenstrijdige belangen van Usoftgaming en Casino Guru.

Het gerecht, rechtdoende in kort geding: a. veroordeelt Casino Guru om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis op haar website www.casino.guru de reputatiebeoordelingen betreffende de onder 3 bedoelde casino’s, alsmede de daaraan gekoppelde verwijzingen naar andere casino's, te verwijderen en verwijderd te houden, veroordeelt Casino Guru om binnen 5 werkdagen na betekening van dit vonnis op de pagina’s van haar website www.casino.guru waarin een of meer van de onder 3 bedoelde casino’s worden genoemd, in een omkaderd tekstvak – met het woord “Rectification” in een groter lettertype dan de rest van de tekst - de volgende tekst, duidelijk leesbaar, zonder toevoegingen of weglatingen weer te geven en gedurende 6 maanden weergegeven te houden. RECTIFICATION By its judgment of May 29, 2023 the Court of First Instance of Curaçao has ruled that the publications on our website concerning the following casinos: http://www.betswagger.com, http://www.gododds.com, http://www.playhubcasino.com, http://www.ph.casino.com, were misleading and unlawful and that as a result thereof we had to change these publications on our website . bepaalt dat Casino Guru een dwangsom verbeurt van NAƒ 10.000 per dag of deel daarvan dat zij niet volledig aan deze veroordelingen voldoet, zulks tot een maximum van NAƒ 1.000.000,-, veroordeelt Casino Guru in de proceskosten, aan de zijde van Usoftgaming tot op heden begroot op NAƒ 2.453,14, verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. F.J.F. Gerard, rechter, bijgestaan door mr. G. Benedictus, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 29 mei 2023. Het gaat om www.casino.guru., zo heeft ook Casino Guru begrepen. Vgl. HvJ EG 16-07-1998, ECLI:EU:C:1998:369, en, recenter, ECLI:NL:RBAMS:2022:3112. Aldus ook de kort geding-rechter te Curaçao in het door Usoftgaming aangehaalde vonnis van 16 december 2016 in de zaak met zaaknummer KG-81168/2016. PbEG L 250/17. Inmiddels art. 2 onderdeel a Richtlijn 2006/114/ EG. Richtlijn 97/55 EG. Randnummer 22 pleitnota Casino Guru. Zij is nr. 3 in de Top 13 Casino Review Sites van mypokercoaching.com.

Het gerecht kan zich voorstellen dat de kwaliteit van de klantenservice van een casino een wezenlijk en relevant onderscheidend criterium kan zijn bij de beoordeling van de kwaliteit van een casino, maar daar gaat het hier niet om. Zonder toelichting, die niet gegeven is, valt niet in te zien waarom het al dan niet meewerken met de klachtenafdeling van Casino Guru een wezenlijk en relevant kenmerk kan zijn bij de beoordeling van de reputatiescore. Los daarvan geldt dat Casino Guru ook bij het niet meewerken aan de bemiddeling van haar klantenservice heeft aangegeven in hoeverre dit bijdraagt aan de lagere reputatiescore. 29. Uit het onder 27 en 28 overwogene blijkt dat er in minstens twee opzichten niet is voldaan aan de voorwaarde dat de reclame op objectieve wijze meer wezenlijke relevante, controleerbare en representatieve kenmerken met elkaar vergelijkt: de beoordeling is niet controleerbaar en de beoordeling betreft niet alleen wezenlijke en relevante kenmerken. Reeds daarom heeft Casino Guru niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de casino’s bedoelde kwalificaties verdienen. Dit betekent dat sprake is van ongeoorloofde vergelijkende reclame en dus van misleidende reclame in de zin van art. 6:194 BW. 30. Op grond van 6:196 BW kan het gerecht, als door de misleidende reclame aan Usoftgaming schade is toegebracht of dreigt te worden toegebracht, Casino Guru het doen van de onrechtmatige mededelingen verbieden of Casino Guru veroordelen tot het openbaar maken van een rectificatie. 31. Casino Guru stelt dat Usoftgaming niet heeft bewezen dat zij door de misleidende reclame schade heeft geleden of zal lijden, maar het gerecht acht dat ook niet nodig. Het bestaan en ontstaan van die schade is namelijk zeer aannemelijk, in aanmerking nemende dat: gokkers zorgen voor inkomsten voor casino’s, Casino Guru door haar negatieve beoordeling van casino’s van Usoftgaming, het aanraden van een alternatief en het aanbieden van een link naar dat alternatief, gokkers die interesse tonen voor de online casino’s van Usoftgaming, weglokt naar andere casino’s, Casino Guru een zeer groot bereik heeft, en elke gokker die via de onder b bedoelde links wordt weggelokt naar een ander online casino dan die van Usoftgaming een schadepost voor Usoftgaming vormt. 32. Casino Guru heeft zich beroepen op haar recht op vrijheid van meningsuiting ex art. 10 EVRM. Op grond van art. 10 lid 2 EVRM kan de uitoefening van dat recht evenwel worden onderworpen aan bepaalde formaliteiten, voorwaarden, beperkingen of sancties, die bij de wet zijn voorzien, en die in een democratische samenleving nodig zijn ter bescherming van een aantal in de bepaling genoemde belangen, waaronder de bescherming van de goede naam of de rechten van anderen. In dit geval voorziet art. 6:196 BW in een wettelijke beperking en is die noodzakelijk, reeds omdat sprake is van voortdurend onrechtmatig handelen waardoor de rechten van Usoftgaming worden geschonden. Het belang van het beëindigen van dat onrechtmatige handelen weegt op tegen het door Casino Guru gestelde belang om het publiek te informeren (en te waarschuwen) over de kwaliteit van online casino’s, zeker nu de beperking slechts betrekking heeft op maar 4 van de ruim 5000 online casino’s. 33. Waar het betreft de beeld- en woordmerken van Usoftgaming acht het gerecht de vordering onvoldoende onderbouwd. De eerste vordering is in zoverre niet toewijsbaar. 34. Voor het overige is de eerste vordering toewijsbaar, zij het dat Casino Guru een wat langere periode zal worden gegund om aan de veroordeling te voldoen. 35. Het gerecht ziet niet voldoende aanleiding om een rectificatie als gevorderd te bevelen. In de eerste plaats omdat de toewijzing van de eerste vordering niet, zoals wordt verondersteld in de tekst van de rectificatie, zonder meer leidt tot het verwijderen van de publicatie, maar ook kan leiden tot aanpassing ervan. Voorts wordt gevorderd dat de rectificatie op de eerst zichtbare pagina moet worden geplaatst. Toewijzing van dat deel van de vordering zou betekenen dat de hele website wordt belast met een rectificatie die betrekking heeft op maar 4 van de meer dan 5000 casino’s. Dat acht het gerecht buitenproportioneel. Het zal volstaan met de navolgende veroordeling tot een rectificatie op de pagina’s die betrekking hebben op de vier casino’s. 36. Casino Guru heeft bezwaar gemaakt tegen de dwangsommen omdat de vorderingen praktisch niet uitvoerbaar zouden zijn. Het gerecht volgt Casino Guru hierin niet, aangezien de veroordelingen Casino Guru alleen maar verplichten tot aanpassingen van haar eigen website. Casino Guru heeft ter zitting gesteld dat 2 dagen na betekening van dit vonnis een te korte termijn is om conform een veroordeling te handelen, maar niet wat wel een reële termijn is. De pleitnota bevat een verzoek om Casino Guru minstens 4 weken de tijd te geven om aan een eventueel verbod of gebod te voldoen, ook dit overigens zonder enige onderbouwing van die termijn, maar dit verzoek is ter zitting niet voorgedragen, omdat de gemachtigde van Casino Guru door tijdgebrek genoodzaakt was het slot van haar betoog in te korten. Het gerecht zal uitgaan van 5 werkdagen, dus een week. Daarnaast zal het gerecht de dwangsom maximeren. 37. Casino Guru zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten, die aan de zijde van Usoftgaming worden begroot op NAƒ 2.453,14, opgebouwd uit NAf 503,14 explootkosten, NAf 450 griffierecht, en NAf 1.500 gemachtigdensalaris.