ECLI:NL:OGEAC:2022:242
GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO
Zaaknummer: CUR202202585
Vonnis in kort geding d.d. 2 september 2022
inzake
de vennootschap naar het recht van Koeweit
BAB AL-MUSTAQBAL REAL ESTATE CO.,
gevestigd in Koeweit,
eiseres,
gemachtigde: mr. P.M. Noordhoek,
tegen
de vennootschap naar het recht van Koeweit
NATIONAL LEASING AND FINANCING CO.,
gevestigd in Koeweit,
gedaagde,
gemachtigde: mr. D.M. Douwes.
Partijen worden hierna Bab en NLF genoemd.
1.1. Bab heeft op 5 juli 2022 een verzoekschrift met producties ingediend. Op 23 augustus 2022 heeft Bab aanvullende producties ingediend. Vervolgens heeft op 25 augustus 2022 de mondelinge behandeling plaatsgevonden. De gemachtigden van partijen zijn verschenen en hebben ter gelegenheid van de mondelinge behandeling de standpunten (nader) uiteengezet, mede aan de hand van de door hen overgelegde pleitaantekeningen (met producties zijdens NLF).
1.2. Vonnis is bepaald op heden.
2.1. In 2016 is Bab in hoger beroep door de rechter in Koeweit veroordeeld tot betaling aan NLF van KWD 155.702.127. Deze veroordeling is bij uitspraak van 30 april 2019 in Koeweitse cassatie bekrachtigd.
2.2. Bij vonnis van het gerecht van 10 mei 2021, bevestigd door het hof bij vonnis van 26 april 2022, is Bab in een procedure als bedoeld in artikel 431, tweede lid van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering veroordeeld tot – voor zover relevant – betaling van voornoemd bedrag (uitvoerbaar bij voorraad), althans het equivalent daarvan in NAf, te vermeerderen met een rente van 7% per jaar vanaf 20 april 2016 (hierna: het Vonnis).
2.3. Bab en de vennootschap naar het recht van Koeweit Mahmoud Haider & Sons Trading en Contracting Co. (althans de vennootschap naar het recht van Koeweit International Business Holding Co., hierna tezamen: MHS) zijn aandeelhouders in Cordial N.V. (hierna: Cordial) en Turnham N.V (hierna: Turnham). Bab houdt thans 900 aandelen in het kapitaal van Cordial en 120 aandelen in het kapitaal van Turnham (hierna: de aandelen). Als gevolg van een aandelenemissie is het belang van Bab in Cordial en Turnham verwaterd van 15% in beide vennootschappen naar 0,004% en 0,002% in Cordial respectievelijk Turnham.
2.4. Bij vonnis van 22 juni 2021 heeft het hof in een enquêteprocedure van Bab tegen onder andere Cordial, Turnham en MHS onder meer vastgesteld dat de gang van zaken rond de emissies in 2010 getuigt van wanbeleid bij Cordial en Turnham. De voorziening van Bab om onder meer voornoemd emissiebesluit te vernietigen, heeft het hof afgewezen. Bab is tegen dit vonnis in cassatie gegaan (hierna: de enquêteprocedure).
2.5. Bij vonnis van 16 mei 2022 heeft het gerecht het verzoek van MHS en Cordial tot uitkoop van Bab als minderheidsaandeelhouder, in afwachting van voornoemd cassatieberoep aangehouden (hierna: de uitkoopprocedure).
2.6. Bij beschikking van 9 juni 2022 (hierna: de beschikking) heeft het gerecht op verzoek van NLF de openbare verkoop van de aandelen, waarop NLF ten laste van Bab conservatoir beslag heeft laten leggen, ten overstaan van een deurwaarder onder voorwaarden bepaald (hierna: de openbare veiling).
2.7. Bab heeft tegen de beschikking hoger beroep ingesteld (hierna: het hoger beroep).
2.8. De openbare veiling van de aandelen is op 6 september 2022 bepaald.
3.1. Bab vordert dat het gerecht bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren vonnis – samengevat – de tenuitvoerlegging van het Vonnis door NLF jegens Bab middels de openbare veiling van de aandelen (primair) verbiedt, dan wel (subsidiair) schorst totdat een onherroepelijke uitspraak is gewezen in de enquêteprocedure, de uitkoopprocedure en het hoger beroep, met veroordeling van NLF in de (na)kosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. NLF voert gemotiveerd verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen, met veroordeling van Bab in de proceskosten.
3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
Verbod of schorsing van de openbare veiling?
4.1. Dit kort geding strekt er, kort gezegd, toe om de openbare veiling van de aandelen door NLF op 6 september 2022 ter executie van het Vonnis te verbieden, dan wel uit te stellen.
4.2. Bab legt aan haar vorderingen ten grondslag dat NLF geen legitiem belang heeft bij de openbare veiling, althans misbruik maakt van haar executiebevoegdheid. In de eerste plaats omdat de aandelen (geldelijk) waardeloos zijn, waardoor die geen verhaal voor NLF zullen gaan opleveren. Uit de waardebepalingen van PwC volgt dat de aandelen geen, althans miljoenen Euro’s aan negatieve waarde vertegenwoordigen. De openbare veiling van de aandelen lijkt enkel te worden ingezet om Bab in de lopende procedures de pas af te snijden, terwijl die procedures er juist op gericht zijn de waarde van de aandelen te behouden. Indien de openbare veiling van de aandelen thans zal plaatsvinden, zullen de lopende procedures betekenisloos worden en zal Bab haar potentiële aanspraken verliezen. Bij een voor Bab gunstige uitkomst van die procedures vertegenwoordigen de aandelen tenminste een waarde van EUR 5.250.000,00 en wordt de verwatering van de aandelen ongedaan gemaakt. Het belang van Bab bij behoud van de aandelen, in ieder geval totdat een onherroepelijke uitspraak is gewezen in de enquêteprocedure, de uitkoopprocedure en het hoger beroep, weegt dan ook zwaarder dan het niet-legitieme belang van NLF bij de openbare veiling van de aandelen.
4.3. NLF voert daartegen aan dat zij een rechtens te respecteren belang heeft bij het doorgaan van de openbare veiling van de aandelen. NLF probeert met de openbare veiling haar vordering uit hoofde van het Vonnis te innen, al is het maar gedeeltelijk, op de enige manier die haar ten dienste staat nu Bab stelselmatig weigert haar schuld te voldoen. Dat de aandelen mogelijk aan een ander verkocht zullen worden levert in ieder geval geen misbruik van haar executiebevoegdheid op, temeer daar MHS geen enkel belang heeft in NLF en onduidelijk is hoe de openbare veiling precies van invloed kan zijn op de procespositie van Bab in de lopende procedures. Er is geen aanleiding om aan te nemen dat de aandelen niets zouden opleveren. Uit de lopende procedures volgt alleen al dat de aandelen het nodige waard zijn om die te verkrijgen of te behouden. Dat PwC de aandelen op grond van een discounted cash flow berekening op een negatieve waarde heeft getaxeerd, maakt niet dat de aandelen voor de geïnteresseerde kopers geen waarde vertegenwoordigen. Het is maar wat een gek ervoor geeft. Echter, als Bab de aandelen niet wil kwijtraken dan dient ze aan het Vonnis te voldoen. Bab is best in staat om te betalen, maar kiest gezien haar houding tot dusverre om dat niet te doen.
4.4. Het gerecht stelt bij de beoordeling voorop dat, anders dan Bab veronderstelt, de tenuitvoerlegging betrekking heeft op het Vonnis. Partijen zijn tegen het Vonnis niet in cassatie gegaan, zodat het Vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Nu er geen rechtsmiddel (meer) openstaat tegen het Vonnis, is de veroordeling waarvan de tenuitvoerlegging ter discussie staat definitief. In dat geval geldt de maatstaf zoals vermeld in het arrest van de Hoge Raad van 22 april 1983 (ECLI:NL:HR:1983:AG4575) onverkort en bestaat dus slechts grond voor verbod dan wel schorsing ingeval van – kort gezegd – misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 van het Burgerlijk Wetboek (BW). Dit is aan de orde wanneer de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dit zal het geval kunnen zijn indien de te executeren uitspraak klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien tenuitvoerlegging op grond van na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard. Verder kunnen zich ook andere situaties voordoen waarin in verband met na de uitspraak voorgevallen of aan het licht gekomen feiten de executant in redelijkheid niet tot uitoefening van zijn executiebevoegdheid kan komen, waarmee sprake is van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW (vgl. het arrest van de Hoge Raad van 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).
4.5. Het gerecht overweegt dat Bab bij het Vonnis onder meer is veroordeeld tot betaling aan NLF van een bedrag van KWD 155.702.127, althans het equivalent daarvan in NAf (915.540,00), te vermeerderen met een rente van 7% per jaar vanaf 20 april 2016. Deze veroordeling strekt tot hetgeen waartoe Bab in 2016 door de Koeweitse rechter onherroepelijk is veroordeeld. Omdat Bab tot op heden niet aan het Vonnis heeft voldaan, is bij de beschikking de openbare veiling van de aandelen bepaald. NLF heeft, tegenover de stellingen van Bab, ter zitting voldoende aannemelijk gemaakt dat de aandelen ondanks de negatieve waardebepaling van PwC een geldelijke waarde voor de potentiële kopers vertegenwoordigen. Daarmee staat binnen het bestek van dit kort geding vast dat NLF haar direct opeisbare vordering op Bab met de openbare veiling van de aandelen (gedeeltelijk) kan innen. Gelet hierop heeft zij een in redelijkheid te respecteren belang bij haar executiebevoegdheid van het Vonnis.
4.6. Hoewel Bab gezien de lopende procedures ook een belang heeft gesteld bij het behoud van de aandelen, weegt haar belang niet zwaarder dan het voornoemde belang van NLF. Daartoe is met name van doorslaggevende betekenis dat Bab sinds 2016 niet betaald, terwijl niet is gebleken dat zij niet in staat is om aan het Vonnis te voldoen. Integendeel, Bab stelt net als in eerdere procedures dat zij over vermogensbestanddelen beschikt die zij om haar moverende redenen niet liquide kan maken. Nog los van het feit dat Bab sedert 2016 de mogelijkheid had om haar vermogensbestanddelen liquide te maken, komt het achterwege blijven daarvan voor haar rekening en risico nu onvoldoende is gebleken dat Bab niet daartoe in staat is, dan wel dat Bab niet in staat is om op een andere wijze zekerheid te stellen. Naar het voorlopige oordeel van het gerecht maakt NLF onder deze omstandigheden geen misbruik van haar bevoegdheid als bedoeld in artikel 3:13 BW. Dat Bab bij de openbare veiling de aandelen kwijtraakt, is eigen aan een executoriale verkoop van aandelen en kan bij de vraag of misbruik van recht moet worden aangenomen op zichzelf dan ook geen gewicht in de schaal leggen. Als Bab de gevreesde (oneigenlijke) beïnvloeding van de lopende procedures door de openbare veiling van de aandelen wil voorkomen, dan dient zij aan het Vonnis te voldoen.
Veilingvoorwaarden
4.7. Bab heeft ter zitting nog aan zijn vorderingen ten grondslag gelegd, hetgeen NLF heeft betwist, dat NLF niet de bij de beschikking gestelde voorwaarden naleeft en allerlei aanvullende regels en voorwaarden aan de openbare veiling stelt, waarvoor geen grondslag bestaan en die het belang van Bab aantasten. Het gerecht stelt vast dat de openbare veiling tweemaal is aangekondigd in het Antilliaans Dagblad en de Extra, de eerste maal zes weken van te voren op 26 juli 2022 en de tweede maal op 24 augustus 2022, dertien dagen voor de openbare veiling. Hoewel de tweede aankondiging van de openbare veiling conform de beschikking twee weken voor de openbare veiling had dienen te geschieden, is gesteld noch gebleken dat Bab in haar belangen is geschaad. Voorts geldt dat NLF Bab op 27 juli 2022 in kennis heeft gesteld van de eerste aankondiging van de openbare veiling en op 29 juli 2022 de veilingvoorwaarden aan haar heeft doen toekomen. Anders dan Bab heeft gesteld, acht het gerecht dat tijdig.
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Bab in de proceskosten, aan de zijde van NLF tot op heden begroot op NAf 1.500,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. S.M. Christiaan, rechter, bijgestaan door mr. H. Akbuz, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 2 september 2022.
4.8. Op grond van het voorgaande komt het gerecht tot de conclusie dat NLF geen misbruik maakt van haar bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van het Vonnis en, in het kader daarvan, haar bevoegdheid tot openbare veiling van de aandelen over te gaan. De slotsom is dat de vorderingen van Bab zullen worden afgewezen.
Proceskosten
4.9. Bab zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van NLF tot op heden begroot op NAf 1.500,00 aan salaris gemachtigde.