ECLI:NL:OGEAC:2021:9

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO Zaaknummers: CUR201701678 en CUR2018I00006 Vonnis d.d. 25 januari 2021 in de hoofdzaak CUR201701678 de publiekrechtelijke rechtspersoon ALGEMEEN PENSIOENFONDS VAN CURAÇAO, zetelend in Curaçao, eiseres, gemachtigde: mr. M. Noordhoek, tegen de naamloze vennootschap AQUALECTRA N.V., rechtsopvolgster van de oorspronkelijke gedaagde KOMPANIA DI DISTRIBUSHON DI AWA I ELEKTRISIDAT DI KORSOU N.V., gevestigd in Curaçao, gedaagde, gemachtigde: mr. L.N. Asjes, en in de vrijwaringszaak CUR2018I00006 de naamloze vennootschap AQUALECTRA N.V., rechtsopvolgster van de oorspronkelijke eiseres KOMPANIA DI DISTRIBUSHON DI AWA I ELEKTRISIDAT DI KÒRSOU N.V., gevestigd in Curaçao, eiseres, gemachtigde: mr. L.N. Asjes, tegen de openbare rechtspersoon HET LAND CURAÇAO, zetelend in Curaçao, gedaagde, gemachtigde: mr. E.G.I. van der Plank Partijen zullen hierna APC, Aqualectra en het Land worden genoemd. 1Het procesverloop Na het vonnis in het vrijwaringsincident van 14 mei 2018 is zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak tot en met dupliek geconcludeerd, met eiswijziging. Ter zitting van 14 juli 2020 hebben de gemachtigden van APC, Aqualectra en het Land pleitnota’s voorgedragen en overgelegd. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. Aqualectra is een overheidsvennootschap. Haar aandelen worden gehouden door het Land. 2.2. APC is een pensioenfonds voor onder meer (ex-)ambtenaren. APC is op grond van artikel 3 lid 1 Landsverordening APNA (P.B. 2015, no. 1GT) belast met de uitvoering van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (P.B. 1997, no. 312) en de Landsverordening verhoging leeftijdsgrens 1996. 2.3. In 1988 heeft de rechtsvoorganger van Aqualectra de werknemers overgenomen die werkzaam waren bij de Dienst Water en Distributie van het Eilandgebied Curaçao, de rechtsvoorganger van het Land. Die werknemers bouwden, anders dan de overige werknemers van de rechtsvoorganger van Aqualectra, pensioen op bij APNA, de rechtsvoorganger van APC. 2.4. Bij brief van 19 januari 1989 heeft het bestuurscollege van het Eilandgebied Curaçao aan de rechtsvoorganger van Aqualectra bericht dat het Eilandgebied de (meer)kosten van de duurtetoeslag ten tijde van de pensionering van de door de rechtsvoorganger van Aqualectra overgenomen werknemers voor zijn rekening zal nemen. Het bestuurscollege van het Eilandgebied schrijft onder meer: “Overname meerkosten pensioenpremie/pensioeninkomen ten behoeve van de ex-D.W.D-werknemers door het eilandgebied (…) Tevens hebben wij besloten dat de kosten met betrekking tot de toe te kennen duurtetoeslag ten tijde van de pensionering van de ex-D.W.D.-werknemer, voor onze rekening komen. De meerkosten aan pensioenpremie en te zijner tijd de meerkosten aan duurtetoeslag dienen doorberekend te worden aan het eilandgebied.” 2.5. APC heeft Aqualectra onder meer bij brief van 8 juli 2016 aangesproken tot betaling van achterstallige bedragen terzake pensioenpremies, VUT-premies en duurtetoeslag. 3De vorderingen 3.1. APC vordert in de hoofdzaak - na wijziging van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van Aqualectra om: I. aan APC te betalen uit hoofde van verschuldigde pensioenbedragen tot en met 30 april 2019 een bedrag van NAf 54.642,04, II. aan APC te betalen uit hoofde van verschuldigde duurtetoeslagen tot en met 30 april 2019 een bedrag van NAf 3.518.194,25, III. aan APC te betalen uit hoofde van verschuldigde VUT-verplichtingen tot en met 30 april 2019 een bedrag van NAf 723.410,75, alle bedragen te vermeerderen met (a) de wettelijke rente, te berekenen op de voet van art. 60 lid 3 jo 1 Pensioenlandsverordening, en (b) incassokosten te bepalen op 15% van de hoofdsom, dan wel, subsidiair, op een bedrag van NAf 10.000; alsmede: IV. aan APC te betalen en te blijven betalen alle vanaf 1 mei 2019 aan APC verschuldigde pensioenbijdragen, voor zover van toepassing vermeerderd met de wettelijke rente, te berekenen op de voet van art. 60 lid 3 jo 1 PLV; V. aan APC te betalen en te blijven betalen alle vanaf 1 mei 2019 aan APC verschuldigde duurtetoeslagen, voor zover van toepassing vermeerderd met de wettelijke rente, te berekenen op de voet van art. 60 lid 3 jo 1 PLV; VI. aan APC te betalen en te blijven betalen alle vanaf 1 mei 2019 aan APC verschuldigde VUT-verplichtingen, zulks zolang er VUT-gerechtigden zijn wie de VUT-uitkeringen op grond van artikel XVIII van de Landsverordening verhoging leeftijdsgrens 1996 ten laste van Aqualectra komen, waar van toepassing vermeerderd met de wettelijke rente, te berekenen op de voet van art. 60 lid 3 jo 1 PLV; met veroordeling van Aqualectra in de kosten van deze procedure. 3.2. Aqualectra vordert in de vrijwaringszaak - na wijziging van eis - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: I. te verklaren voor recht dat het Land met ingang van 19 januari 1989 de (meer)kosten met betrekking tot de toe te kennen duurtetoeslag ten tijde van de pensionering van de ex-D.W.D.-werknemers aan Aqualectra dient te betalen en te blijven betalen; II. het Land te veroordelen om (in de plaats van Aqualectra) aan APC te betalen en blijven betalen het bedrag van NAf 3.518.194,25, vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen op de voet van art. 60 lid 3 jo 1 Pensioenlandsverordening en incassokosten te bepalen op 15% van de hoofdsom dan wel op een bedrag van NAf 10.000, uit hoofde van de door Aqualectra aan APC verschuldigde duurtetoeslagen tot en met 30 april 2019; kosten rechtens. 3.3. Zowel in de hoofdzaak als in de vrijwaringszaak is gemotiveerd verweer gevoerd. In de vrijwaringszaak heeft het Land bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beoordeling van belang, nader ingegaan.

in de hoofdzaak 4.1. De vordering van APC op Aqualectra bestaat uit drie componenten: pensioenbijdragen, VUT-verplichtingen en duurtetoeslag. de pensioenbijdragen (NAf 54.642,04) en de VUT-verplichtingen (NAf 723.410,75) 4.2. De vorderingen terzake de pensioenbijdragen en de VUT-verplichtingen heeft Aqualectra bij conclusie van antwoord grotendeels erkend, met de toezegging dat betaling zou volgen. Bij repliek en pleidooi heeft Aqualectra deze vorderingen echter betwist, met de stelling - wat betreft de pensioenverplichtingen - dat sprake is geweest van een correctie in het jaar 2019 en - wat betreft de VUT-verplichtingen - dat betaling reeds heeft plaatsgevonden. Aan deze door APC betwiste en door Aqualectra niet nader onderbouwde stellingen moet worden voorbijgegaan. Te meer gelet op de aanvankelijke erkenning door Aqualectra van (het grootste deel) van deze vorderingen en gelet op de door APC verschafte onderbouwing daarvan, had het op de weg van Aqualectra gelegen haar nieuwe verweren te specificeren en met stukken - zoals betalingsbewijzen - te onderbouwen. Nu zij dat niet heeft gedaan, zijn de vorderingen van APC op dit punt als onvoldoende gemotiveerd weersproken toewijsbaar. 4.3. Ook toewijsbaar is de (al dan niet boeterente te noemen) rente op grond van artikel 60 lid 3 jo 1 Pensioenlandsverordening. De omstandigheid dat de betalingsverplichtingen voor Aqualectra aanvankelijk niet duidelijk waren, door haar werden betwist en onderwerp vormden van overleg, vormt geen aanleiding voor matiging van de rente. Dat geldt ook voor de stelling van Aqualectra dat APC Aqualectra veel eerder in rechte had kunnen betrekken. de duurtetoeslag 4.4. De vordering tezake de duurtetoeslag is gebaseerd op de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943. Artikel 3 lid 2 van die regeling bepaalt onder meer dat, samengevat, de jaarlijks aan een gepensioneerde uitgekeerde duurtetoeslagen ten laste komen van de laatste rechtspersoon waar de gepensioneerde werkzaam was. Artikel 103 lid 1 Pensioenlandsverordening overheidsdienaren 1997 bepaalt, voor zover hier van belang, dat de Duurtetoeslagregeling van kracht blijft. 4.5. Aqualectra heeft zich in de eerste plaats tegen de vordering terzake duurtetoeslagen verweerd met de stelling dat, gelet op de hiervoor onder 2.4 aangehaalde brief van 19 januari 1989, het Land, als rechtsopvolger van het Eilandgebied Curaçao, APC’s schuldenaar is. Dit verweer gaat niet op. APC heeft op goede grond gesteld dat zij buiten de eventueel tussen (de rechtsvoorgangers van) Aqualectra en het Land gemaakte afspraken staat en dat die afspraken Aqualectra niet kunnen ontslaan van haar aansprakelijkheid voor haar wettelijke verplichtingen. 4.6. Voorts heeft Aqualectra de stelling betrokken dat een deugdelijke wettelijke basis voor het door APC in rekening brengen van duurtetoeslag ontbreekt. Zij stelt daartoe dat de Duurtetoeslagregeling overheidsdienaren 1943 bij Landsbesluit houdende algemene maatregelen van 12 juli 1995 ingrijpend is gewijzigd. Dit had volgens Aqualectra gelet op de destijds toepasselijke Staatsregeling van de Nederlandse Antillen bij landsverordening moeten worden geregeld, niet bij landsbesluit. Over deze kwestie is inmiddels reeds door dit gerecht (ECLI:NL:OGEAC:2017:80) en door het hof (ECLI:NL:OGHACMB:2020:72) beslist in de met de onderhavige zaak vergelijkbare procedure van APC tegen overheidsvennootschap Selikor. Uit de overwegingen in die zaak, waarbij het gerecht zich aansluit, volgt dat het verweer van Aqualectra moet worden verworpen. Het gerecht verwijst in het bijzonder naar de volgende overwegingen uit het vonnis van het hof van 14 april 2020, welk vonnis door APC bij pleidooi is overgelegd: “ 4.1. APC vordert in deze procedure betaling door Selikor van – vanaf 2009 (inleidend verzoekschrift, onder 8) – achterstallige duurtetoeslagen. Selikor stelt niets verschuldigd te zijn aan duurtetoeslagen. Het Gerecht heeft de vordering in beginsel toegewezen. Hiertegen richt zich het appel van Selikor. 4.2. De duurtetoeslag is geïntroduceerd bij beschikking van de Gouverneur van 30 juli 1942 no. 4343, tot vaststelling van een “Duurtetoeslagregeling gepensioneerden” (P.B. 1942, no. 146). De considerans luidde: ‘Overwegende, dat het in verband met de gestegen kosten van levensonderhoud billijk geacht moet worden aan de in Curaçao vertoevende gepensioneerden, wier pensioen komt ten laste van het Algemeen Curaçaosch Pensioenfonds, een tijdelijke duurtetoeslag toe te kennen. 4.3. Deze beschikking van 1942 is bijna een jaar later vervangen door Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 (P.B. 1943, no. 77). Blijkens de considerans geschiedde dit ‘in verband met de verdere stijging van de kosten van levensonderhoud’. Per 1 januari 2016 is de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 ingetrokken: zie hierna rov. 4.5. 4.4. Per 1 januari 1998 is – ter vervanging van de Pensioenverordening burgerlijke landsdienaren 1938 – in werking getreden de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (P.B. 1997, no. 312). Het overgangsrechtelijke artikel 103 Pensioenlandsverordening overheidsdienaren luidt: 1. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 (P.B. 1943, 77), zoals deze luidde op de dag vóór die waarop deze landsverordening in werking treedt, blijft van toepassing op de in de artikelen 99, 100 en 101, eerste lid, bedoelde personen en op de in artikel 102 bedoelde nabestaanden en wezen. Artikel 30 is ten aanzien van de pensioenen van deze personen niet van toepassing. 2. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 is niet van toepassing op personen die op of na de in het eerste lid bedoelde dag de hoedanigheid van overheidsdienaar hebben verkregen en op hun nabestaanden en wezen. Bij Landsverordening van 28 december 2015, P.B. 2015, no. 78 is in artikel III leden 1-2 bepaald: 1. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 wordt ingetrokken. 2. De Duurtetoeslagregeling gepensioneerden, zoals die luidde op dag onmiddellijk voorafgaande aan de dag van inwerkingtreding van artikel 30a van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren, blijft van toepassing voor wat betreft de in de artikelen 99, eerste lid, 100, en 101, eerste lid, van die landsverordening bedoelde personen en de in artikel 102 van die landsverordening bedoelde nabestaanden en wezen. 4.6. Volgens Selikor was de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943, in elk geval sedert haar wijziging bij landsbesluit van 12 juli 1995 (P.B. 1995, no. 117), in strijd met artikel 15 lid 2 van de tot 10 oktober 2010 gegolden hebbende Staatsregeling van de Nederlandse Antillen. Artikel 15 van deze Staatsregeling luidt: 1. De Gouverneur stelt de bezoldigingen der landsdienaren vast, tenzij in deze Staatsregeling anders is bepaald. 2. De aanspraken op verloven en verlofsbezoldigingen, wachtgelden en pensioenen worden bij landsverordening geregeld. 4.7. Het Gerecht heeft deze stelling verworpen. Het overwoog (deelvonnis in de hoofdzaak van 12 juni 2017): 6.3. Selikor stelt dat de Duurtetoeslagregeling 1943 onrechtmatig is omdat die regeling bij Landsbesluit tot stand kwam terwijl dat bij Landsverordening had moeten gebeuren.

Het Gerecht: in de hoofdzaak 5.1. veroordeelt Aqualectra om: a) aan APC te betalen uit hoofde van verschuldigde pensioenbedragen tot en met 30 april 2019 een bedrag van NAf 54.642,04, b) aan APC te betalen uit hoofde van verschuldigde duurtetoeslagen tot en met 30 april 2019 een bedrag van NAf 3.506.330,08, c) aan APC te betalen uit hoofde van verschuldigde VUT-verplichtingen tot en met 30 april 2019 een bedrag van NAf 723.410,75, alle bedragen te vermeerderen met (a) de wettelijke rente, te berekenen op de voet van art. 60 lid 3 jo 1 Pensioenlandsverordening, d) aan APC te betalen terzake incassokosten een bedrag van NAf 9.000, e) aan APC te betalen en te blijven betalen alle vanaf 1 mei 2019 aan APC verschuldigde pensioenbijdragen, VUT-verplichtingen en duurtetoeslagen, voor zover van toepassing vermeerderd met de wettelijke rente te berekenen op de voet van art. 60 lid 3 jo 1 Pensioenlandsverordening; 5.2. veroordeelt Aqualectra in de proceskosten, aan de zijde van APC tot op heden begroot op NAf 7.500 aan griffierecht, NAf 289,50 aan oproepingskosten en NAf 18.000 voor gemachtigdensalaris; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde; in de vrijwaringszaak 5.5. verklaart het bezwaar tegen de wijziging van eis bij pleidooi gegrond; 5.6. wijst af het (oorspronkelijk) gevorderde; 5.7. veroordeelt Aqualectra in de proceskosten, aan de zijde van het Land tot op heden begroot op NAf 18.000 voor gemachtigdensalaris, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na de uitspraak van dit vonnis. Dit vonnis is gewezen door mr. P.E. de Kort, rechter, en op 25 januari 2021 uitgesproken ter openbare terechtzitting in aanwezigheid van de griffier.

De juistheid van dit verweer kan in het midden worden gelaten. Al aangenomen immers dat de Gouverneur indertijd terzake niet bevoegd was, dan is dit gebrek geheeld door de bepaling van artikel 103 lid 1 van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren inhoudende dat de Duurtetoeslagregeling “van toepassing blijft”. Deze bepaling kan bezwaarlijk anders worden begrepen dan dat de bevoegde regelgever de (verondersteld) onbevoegdelijk gegeven regeling heeft overgenomen (…). Er is dan ook geen sprake van onrechtmatige wetgeving op de hier besproken grond. (…) 4.9. De aanvulling van de overheidspensioenen is in artikel 103 Pensioenlandsverordening overheidsdienaren geregeld, dus bij landsverordening. Regeling vond plaats door middel van een incorporatie van de inhoud van de Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 in die landsverordening. 4.10. Al aangenomen dat de aanvulling der overheidspensioenen met de duurtetoeslag mede valt onder de ‘aanspraken op pensioenen’ in de zin van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen, dan is derhalve van strijd met die staatsregeling geen sprake. 4.11. Aangezien de vordering van APC geen betrekking heeft op de tijd vóór de inwerkingtreding van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren (1 januari 1998), kan in het midden blijven wat voordien gold. Overigens was de regeling een ‘zelfstandig landsbesluit’, houdende algemene maatregelen. Zo nodig kan beroep worden gedaan op het overgangsrechtelijke artikel 56 van het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden: Op het tijdstip van inwerkingtreding van het Statuut bestaande autoriteiten, verbindende wetten, verordeningen en besluiten blijven gehandhaafd totdat zij door andere, met inachtneming van dit Statuut, zijn vervangen. Voor zover het Statuut zelf in enig onderwerp anders voorziet, geldt de regeling van het Statuut. En op de overgangsregeling aan het slot van de Staatsregeling van de Nederlandse Antillen: Overgangsbepalingen 1. Alle op het tijdstip van inwerkingtreding van het Statuut bestaande autoriteiten van de Nederlandse Antillen en de aldaar verbindende wettelijke regelingen blijven gehandhaafd totdat zij door andere met inachtneming van het Statuut en van deze Staatsregeling zijn vervangen. (…). 4.20. (…) De duurtetoeslag is wettelijk geregeld; op de kwaliteit van de regeling in de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren is niets aan te merken. De toeslag dient een redelijk doel: het tegemoetkomen aan de kosten van levensonderhoud van gepensioneerde ambtenaren en semi-ambtenaren (zie hiervóór rov. 4.2-4.3). Geen sprake is van disproportionaliteit tussen middelen en doel. Voor Selikor is geen sprake van een ‘excessive burden’, en ook is deze last niet slechts ‘individual’ voor Selikor. Selikor is een zgn. ‘overheids-NV’; de aandelen zijn in eigendom van het Land. De kosten van de regeling worden gedragen door de gehele overheid en semi-overheid. (…) 4.22. (…) APC is belast met de uitvoering van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren waarin de duurtetoeslag is geïncorporeerd. Er is geen twijfel aan dat in het wettelijk systeem APC belast is met de inning bij Selikor van de kosten verbonden aan de duurtetoeslag. Zie ook artikel 3 lid 2 Duurtetoeslagregeling gepensioneerden 1943 (tekst van vóór 10 oktober 2010): De jaarlijks aan de gepensioneerden uitgekeerde duurtetoeslagen en kindertoelagen komen ten behoeve van het Algemeen Pensioenfonds van de Nederlandse Antillen [thans: APC] ten laste van de geldmiddelen van de Nederlandse Antillen, de eilandgebieden [thans: het land Curaçao] en de krachtens artikel 2, derde lid, van de Pensioenverordening Burgerlijke Landsdienaren 1938 [thans: artikel 5 van de Pensioenlandsverordening overheidsdienaren] aangewezen rechtspersonen. (…) “ 4.7. In de vordering met betrekking tot de duurtetoeslag is een bedrag van NAf 11.864,17 opgenomen aan door APC toegepaste indexering. De hoogte van dat bedrag aan indexering heeft APC afdoende uiteengezet, maar een grondslag voor het aannemen van een betalingsverplichting van Aqualectra niet. Een wettelijke grondslag daarvoor ontbreekt. De door APC gestelde omstandigheid dat Aqualectra in het verleden zonder protest indexering-bedragen heeft voldaan, is onvoldoende om een (contractuele) verplichting van Aqualectra aan te nemen dit te blijven doen. In zoverre slaagt het verweer van Aqualectra. Op het gevorderde bedrag van NAf 3.518.194,25 zal NAf 11.864,17 in mindering worden gebracht, hetgeen resulteert in een toewijsbaar bedrag in hoofdsom van NAf 3.506.330,08. 4.8. Ten aanzien van de gevorderde rente geldt hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen. periode vanaf 1 mei 2019 4.9. De vorderingen van APC die betrekking hebben op de periode vanaf 1 mei 2019 en zich uitstrekken over de toekomst zullen worden toegewezen als hierna in het dictum omschreven. APC heeft daarbij voldoende belang, terwijl Aqualectra daarmee niet in enig belang wordt geschaad. Dat deze vorderingen deels nog niet opeisbaar zijn en dat de hoogte van de verschuldigde bedragen nog niet is vastgesteld, staat daaraan niet in de weg. kosten 4.10. De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden toegewezen met inachtneming van artikel 136 sub III Procesreglement 2018. Aqualectra zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. in de vrijwaringszaak 4.11. In haar conclusie van eis in vrijwaring heeft Aqualectra gevorderd, samengevat, dat Het Land wordt veroordeeld in haar plaats aan APC te betalen hetgeen Aqualectra in de hoofdzaak terzake duurtetoeslag aan APC verschuldigd mocht blijken. Aqualectra beroept zich daarbij op de brief van het Eilandgebied Curaçao van 19 januari 1989. Het Land heeft zich bij conclusie van antwoord tegen deze vordering verweerd met onder meer de stelling dat de verplichting tot betaling aan APC van duurtetoeslagen ingevolge de wettelijke bepalingen op Aqualectra rust en dat het Land noch jegens Aqualectra, noch jegens APC gehouden is tot betaling aan APC. Bij conclusie van repliek heeft Aqualectra haar vordering gehandhaafd. Bij conclusie van dupliek heeft het Land volhard in het gevoerde verweer. 4.12. Het verweer van het Land slaagt, zoals ook volgt uit de beoordeling in de hoofdzaak. Van een verplichting van het Land om rechtstreeks aan APC te betalen is niet gebleken. De brief van 19 januari 1989 waarop Aqualectra zich beroept wijst er integendeel op dat het de bedoeling was dat Aqualectra aan APC zou blijven betalen en de meerkosten aan duurtetoeslag aan het Eilandgebied zou kunnen doorberekenen. Voor de vordering van Aqualectra het Land te veroordelen in haar plaats aan APC te betalen bestaat dan ook geen grond. 4.13. Overigens valt niet in te zien dat het aan het Land kan worden toegerekend dat Aqualectra niet aan haar wettelijke verplichtingen jegens APC heeft voldaan (de hoedanigheid van het Land van aandeelhouder van Aqualectra even buiten beschouwing gelaten). Het Land verzet zich dan ook op goede grond tegen de gedachte dat het Land zou moeten opdraaien voor de gevolgen - rente en kosten - van het verzuim van Aqualectra om APC tijdig te betalen.