ECLI:NL:OGEAC:2021:163

Bij ministeriële beschikking met datumstempel 11 maart 2021 heeft de minister voor verzoekster voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021 een begroting vastgesteld van NAf 167.600.000,- ter dekking van de kosten van de zorg die verzoekster aan verzekerden ingevolge de Landsverordening BVZ verleent (de bestreden beschikking). Verzoekster heeft op 15 maart 2021 beroep ingesteld tegen de bestreden beschikking en heeft op 17 maart 2021 een verzoek om voorlopige voorziening ingediend bij het Gerecht (het verzoek). Het verzoek is op 17 mei 2021 ter zitting behandeld. Namens verzoekster waren in de zittingszaal aanwezig mr. De Vries voornoemd en [naam 1] (secretaris raad van bestuur). Via videoverbinding waren verder namens verzoekster aanwezig mr. Blom voornoemd, [naam 2](wnd. directeur), [naam3] (directeur bedrijfsvoering) en [naam 4] (jurist). Namens de minister waren in de zittingszaal aanwezig de gemachtigde en G. Spijker (manager Cure bij de Sociale Verzekeringsbank (SVB). Via videoverbinding waren verder namens de minister aanwezig [naam 5] (beleidsmedewerker bij de SVB) en [naam 6] (financieel directeur bij het Ministerie van Gezondheid, Milieu en Natuur). De gemachtigden hebben pleitnota’s overgelegd. op het verzoek om voorlopige voorziening van: de naamloze vennootschap HNO Transitie en Exploitatie N.V. h.o.d.n. Curaçao Medical Center, gevestigd in Curaçao, verzoekster, gemachtigden: mrs. P. Blom en E.R. de Vries, beiden advocaat, tegen de minister van Gezondheid, Milieu en Natuur (de minister), verweerster, gemachtigde: mr. R.A.P.H. Pols, advocaat. Het Gerecht: wijst toe het verzoek om voorlopige voorziening; schorst artikel 1 van de bestreden beschikking met datumstempel 11 maart 2021 in die zin dat de in het tweede lid vermelde korting van 12,5%, ten bedrage van NAf 16,9 miljoen, wordt geschorst; bepaalt dat de minister het bedrag van NAf 16,9 miljoen aan verzoekster zal (doen) uitbetalen door uiterlijk 31 juli 2021 een bedrag van NAf 11,9 miljoen aan verzoekster uit te betalen en met ingang van 1 augustus 2021 maandelijks NAf 1 miljoen aan verzoekster uit te betalen totdat het bedrag volledig is afbetaald; veroordeelt de minister in de proceskosten gemaakt door verzoekster tot het bedrag van NAf 1.400,- (zegge: duizendvierhonderd Nederlands-Antilliaanse guldens). Aldus vastgesteld door mr. N.M. Martinez, rechter in het Gerecht, en in het openbaar uitgesproken op 2 juni 2021 in Curaçao, in aanwezigheid van de griffier griffier P.N.F. Pereira do Tanque. Tegen de beslissing staat geen hoger beroep open. 1. Op grond van artikel 85, eerste lid, van de Lar kan een beschikking waartegen een beroepschrift bij het Gerecht is ingediend, of waaromtrent een bestuurlijke heroverweging plaatsvindt als bedoeld in hoofdstuk 4, op verzoek van de indiener van het beroepschrift onderscheidenlijk de bezwaarde geheel of gedeeltelijk door het Gerecht worden geschorst op grond dat de uitvoering van de beschikking voor hem een onevenredig nadeel met zich mee zal brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van de beschikking te dienen belang. Ook kan op zijn verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen ter voorkoming van onevenredig nadeel als in de eerste volzin bedoeld. 1.1. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht (LMA) is ambtenaar in de zin van deze landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften degene die door het bevoegd gezag is benoemd of aangesteld in openbare dienst om ten behoeve van het Land Curaçao werkzaam te zijn. Op grond van het tweede lid behoren tot de openbare dienst alle diensten en bedrijven door het Land Curaçao beheerd, met inbegrip van het van overheidswege gegeven onderwijs. Op grond van het derde lid geldt dat niet zijn ambtenaren in de zin van deze landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften: a. degenen met wie een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht is gesloten; b. de werklieden. 1.2. Op grond van artikel 1 van de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Werknemers (de Regeling) is werknemer in de zin van deze landsverordening en de uit kracht daarvan gegeven voorschriften hij: a. die ingevolge artikel 1 van de Werkliedenverordening 1944 (P.B. 1978, 376) als werkman is aangesteld; b. die op mondelinge arbeidsovereenkomst in dienst is van de Nederlandse Antillen of van een van de eilandgebieden. 1.3. Op grond van artikel 1 van de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 wordt in de bepalingen gegeven bij of krachtens deze landsverordening verstaan onder: ambtenaar: ambtenaar in de zin van de Landsverordening Materieel Ambtenarenrecht; Staatsorganen: de Staten, de Raad van Advies, de Algemene Rekenkamer, de Ombudsman en de Sociaal Economische Raad; werknemer: de werknemer in de zin van de Regeling Vakantie en Vrijstelling van Dienst Werknemers; onderwijzend personeel: het onderwijzend personeel bij het van overheidswege gegeven openbaar onderwijs. Onder onderwijzend personeel wordt mede begrepen de amanuensis werkzaam bij het van overheidswege gegeven openbaar onderwijs. 1.4. Op grond van artikel 23, eerste lid, van het Landsbesluit Medisch Tarief Sociale Verzekeringen 2001 (LMTSV) kan de minister, gehoord de Bank, voor ten minste één jaar per zorginstelling of per zorgverlener een budget vaststellen ter dekking van de kosten van de ingevolge dit landsbesluit door die instelling of zorgverlener te verlenen zorg. Op grond van het tweede lid overlegt de Sociale Verzekeringsbank met een medewerkende of groep medewerkenden ten aanzien van een vast te stellen budget, bedoeld in het eerste lid, alvorens de minister van haar oordeel in kennis te stellen. Op grond van het derde lid kunnen bij ministeriële beschikking met algemene werking regels worden gesteld: a. met betrekking tot de termijn of termijnen waarbinnen de SVB gelden beschikbaar moet stellen aan de medewerkende; b. voor de gevallen dat de werkelijk door de medewerkende gemaakte kosten, bedoeld in het eerste lid, hoger of lager zijn dan het vastgestelde budget. 2. Aansluitend aan de sluiting van het Sint Elisabeth Hospitaal (Sehos) exploiteert verzoekster vanaf november 2019 een ziekenhuisvoorziening. Het hele personeel van het Sehos is door verzoekster overgenomen (het personeel). Bij die overgang heeft de Curaçaose regering op grond van een convenant een baangarantie gegeven aan het personeel en voorts behoud van arbeidsvoorwaarden gegarandeerd. De op grond van de bestreden beschikking voor verzoekster vastgestelde begroting voor het jaar 2021 (het Zorgbudget 2021) sterkt tot dekking van de kosten van alle verzekerden ingevolge de Landsverordening BVZ, zijnde meer dan 85% procent van alle zorgafnemers van verzoekster. Spoedeisend belang 3. Verzoekster stelt het volgende. Het Zorgbudget 2021 is niet kostendekkend. Daarnaast heeft verzoekster een openstaande schuld van ongeveer NAf 71,5 miljoen (NAf 17 miljoen aan laboratoriumkosten, NAf 47,6 miljoen in verband met huisvesting en NAf 6,8 miljoen in verband met openstaande rekeningen bij leveranciers). Door haar huidige financiële situatie kan verzoekster haar schulden niet meer betalen en kan zij geen onderhoud plegen aan het gebouw waarin zij gehuisvest is. Al in 2018 was het voor de Curaçaose regering, en dus voor de minister, bekend dat de exploitatiekosten van verzoekster ongeveer NAf 60 miljoen hoger zouden zijn dan die van het Sehos. Vanaf de opening van verzoekster tot heden heeft de regering noch de minister dat bedrag aan haar ter beschikking gesteld. Mede om die reden verkeert verzoekster thans in financiële nood. Als zij niet op korte termijn extra geld ontvangt, zal zij de zorgverlening moeten staken. Daarom heeft zij een spoedeisend belang bij beoordeling van het verzoek, aldus nog steeds verzoekster. 3.1. De minister heeft het voorgaande niet, althans onvoldoende weersproken zodat het Gerecht van de juistheid daarvan dient uit te gaan. Daarmee staat vooralsnog vast dat verzoekster dermate noodlijdend is dat de continuïteit van de door haar verleende zorg in gevaar is. Onder deze omstandigheden heeft verzoekster een spoedeisend belang bij beoordeling van dit verzoek. Systeem van budgetfinanciering 4. Artikel 1 van de bestreden beschikking luidt: 1. Voor het CMC wordt ter dekking van door die instelling te verlenen zorg aan verzekerden ingevolge de Lv. BVZ, een budget vastgesteld van NAf 167.600.000,00 (zegge: eenhonderd zevenenzestig miljoen zeshonderdduizend 00/00 ct Nederlands Antilliaanse guldens) voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 december 2021, dat naar tijdevenredigheid in maandelijkse termijnen aan het CMC wordt uitgekeerd. 2. In het budget als genoemd in het eerste lid, is rekening gehouden met de taakstelling dat het CMC 12,5% dient in te korten op de arbeidsvoorwaarden (personeelskosten werkgever) van de bij haar in dienst zijnde werknemers (inclusief specialisten in loondienst) over het kalenderjaar 2021, in overeenstemming met de door de regering aangekondigde (algemene) maatregelen ter besparing op arbeidsvoorwaarden van overheidsdienaren en hieraan gelijkgestelden. 4.1. Voor zover het geschil zich toespitst op de vraag of het door de minister gehanteerde systeem van budgetfinanciering al dan niet in strijd is met artikel 23 van het LMTSV, is het Gerecht van oordeel dat deze procedure zich niet leent voor de beoordeling van een complex vraagpunt als deze. Dit dient in de bodemprocedure te worden beoordeeld. In deze procedure zal het Gerecht de standpunten van partijen met betrekking tot dit geschilpunt daarom onbesproken laten. Werkgroep (tijdelijk) Geïntensiveerd Budgetteringscyclus 5. Artikel 2 van de bestreden beschikking luidt: 1. Er is een Werkgroep (tijdelijk) Geïntensiveerd Budgetteringscyclus. 2. De Werkgroep heeft als taak: a. toetsing van de uitputting van het budget, bedoeld in artikel 1, eerste lid, waarbij de exploitatiekosten worden getoetst op doelmatigheid alsmede geanalyseerd in relatie tot de geregistreerde productie; b. toetsing van de geregistreerde goedgekeurde productie; c. naar aanleiding van bevindingen op grond van de in sub a. en b. genoemde toetsingen en analyses, zo nodig taakstellende aanpassing in de bedrijfsvoering voor de volgende periode aan de Minister van Gezondheid, Milieu en Natuur te adviseren. 3. De Werkgroep bestaat uit: a. een door de Directeur van Bureau Telecommunicatie en Post/Curaçaose Zorgautoriteit i.o. aan te wijzen lid, tevens voorzitter; b. een door de Directeur van de Sociale Verzekeringsbank aan te wijzen lid; c. een door de Secretaris Generaal van het Ministerie Gezondheid, Milieu en Natuur aan te wijzen lid. 5.1. Verzoekster stelt dat een wettelijke basis voor het instellen van de Werkgroep (tijdelijk) Geïntensiveerd Budgetteringscyclus (hierna: de Werkgroep) of een machtiging aan de Werkgroep om namens de minister te handelen ontbreekt en dat de werkwijze van de Werkgroep maakt dat het voor haar in de praktijk nogal lastig is om aan de opdrachten te voldoen. Volgens haar komt het veelvuldig voor dat ze te weinig tijd krijgt voor het uitvoeren van opdrachten van de Werkgroep en neemt het voldoen aan die opdrachten zoveel tijd in beslag dat zij niet toekomt aan (tijdige) uitvoering van andere belangrijke taken. Zij ontkomt er niet aan om steeds prioriteit te geven aan de taakstellende opdrachten en verzoeken om informatie van de Werkgroep omdat het niet (tijdig) voldoen daaraan kan leiden tot verdere kortingen op het Zorgbudget 2021. Het is voor haar verder niet duidelijk of de Werkgroep bij het geven van de taakstellende opdrachten rekening houdt met voor haar (bestuur) geldende publiekrechtelijke en vennootschapsrechtelijke verplichtingen, zoals de uit de Landsverordening zorginstellingen voor haar voortvloeiende verplichting om verantwoorde zorg aan te bieden, aldus nog steeds verzoekster. 5.2. De minister betwist dat geen wettelijke grondslag bestaat voor het instellen van de Werkgroep, althans dat de Werkgroep niet bevoegd is om taakstellende opdrachten te geven aan verzoekster. 5.3. Ook de vraag of de minister bevoegd was om de Werkgroep in te stellen en haar de in artikel 2, tweede lid, van de bestreden beschikking genoemde taken te geven is een complex geschilpunt dat zich leent voor beoordeling in de bodemprocedure. Het Gerecht zal daarom ook de standpunten van partijen met betrekking daartoe onbesproken laten. Korting van 12,5% op arbeidsvoorwaarden personeel 6. Aan de orde is de vraag of de minister in redelijkheid de in artikel 1, tweede lid, van de bestreden beschikking vermelde korting van 12,5%, zijnde een bedrag van NAf 16,9 miljoen, kon toepassen bij het vaststellen van het Zorgbudget 2021. Ten aanzien daarvan overweegt het Gerecht vooralsnog het volgende. 6.1. Uit het bepaalde in artikel 1 van de LMA, artikel 1 van de Regeling en artikel 1 van de Landsverordening inkorting arbeidsvoorwaarden 2020 volgt dat het personeel van verzoekster niet onder de werking van laatstgenoemde landsverordening valt. Dat, zoals de minister heeft aangevoerd, uit de Memorie van Toelichting op de “Landsverordening eerste tranche optimalisering overheidsgelieerde entiteiten” van 4 mei 2021 zou blijken dat verzoekster middels de Nota van Wijzigingen op de bijlage is geplaatst van entiteiten die 12,5% dienen in te korten op personeelskosten is in dit verband irrelevant. Bedoelde Nota van Wijzigingen is immers geen wet. Daargelaten de vraag hoe realistisch het is om te verwachten dat een noodlijdende ziekenhuisvoorziening gedurende het lopende jaar een dergelijke besparing kan realiseren, bestaat voor verzoekster thans aldus geen publiekrechtelijke grondslag op grond waarvan zij eenzijdig kan inkorten op de arbeidsvoorwaarden van haar personeel om de door de minister gewenste besparing te realiseren. De stelling van de minister dat verzoekster al sinds een aanschrijving met taakstellende aanpassing van 16 juli 2020 op de hoogte was dat de hier bedoelde korting “in de lucht zat” treft dan ook geen doel. 6.2. Doordat thans geen publiekrechtelijke grondslag bestaat voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden zal verzoekster met het personeel moeten onderhandelen daarover. In het kader van deze procedure staat vast dat de Curaçaose regering aan het personeel bij de overgang naar verzoekster een baangarantie en garantie van behoud van arbeidsvoorwaarden heeft gegeven. Indien verzoekster onder deze omstandigheden eenzijdig de arbeidsvoorwaarden wijzigt, is het onwaarschijnlijk dat het personeel zich daarbij zal neerleggen. Eventuele juridische procedures zullen waarschijnlijk leiden tot extra uitgaven voor verzoekster. Verder is te verwachten dat juist door bedoelde toezegging de bereidheid van het personeel om vrijwillig akkoord te gaan met inkorting van arbeidsvoorwaarden waarschijnlijk niet heel groot zal zijn. 6.3. Ten aanzien van de stelling van de minister dat bedoelde korting een doelmatigheidscorrectie betreft die noodzakelijk is om het BVZ-fonds overeind te houden en de Landsfinanciën zeker te stellen zodat verzoekster maandelijks ook daadwerkelijk de noodzakelijke gelden kan ontvangen, overweegt het Gerecht het volgende. 6.4. Niet in geschil is dat de minister bevoegd is om bij het geven van een beschikking als de onderhavige een doelmatigheidscorrectie toe te passen. Het Gerecht kan een dergelijke doelmatigheidscorrectie slechts marginaal toetsen. Een doelmatigheidstoets van de minister zou er in dit geval op neerkomen dat de minister bij het beoordelen van de door verzoekster gewenste begroting toetst of de middelen die verzoekster wenst in te zetten om verantwoorde zorg aan te bieden aan de BVZ-verzekerden in een redelijke verhouding staan tot dat doel. Van de minister had in dit verband mogen worden verwacht dat zij zou motiveren welke op de gewenste begroting vermelde kosten zij niet noodzakelijk acht omdat verzoekster daarmee middelen op een niet-doelmatige manier zou gebruiken. Zij heeft dat echter nagelaten en geeft als reden voor de zogenaamde doelmatigheidskorting het overeind houden van het BVZ-fonds en het veilig stellen van de Landsfinanciën. Daarmee past de minister niet een doelmatigheidstoets toe, maar lijkt zij door toepassing van een willekeurige korting de financiële problemen van het Land Curaçao, althans het BVZ-fonds op verzoekster te willen afwentelen. Dat, terwijl verzoekster in deze procedure onbetwist heeft gesteld dat bijna 80% van haar uitgaven, mede vanwege haar beschikbaarheidsfunctie, vaste uitgaven zijn. Deze zijn aldus niet afhankelijk van het aantal BVZ-verzekerden dat gedurende een bepaald jaar gebruik maakt van de door verzoekster aangeboden zorg. Deze uitgaven kunnen dan ook niet halverwege het lopende jaar met een efficiëntieslag (aanzienlijk) worden verminderd, zoals de minister kennelijk verwacht. Dat verzoekster alleen al door een doelmatiger inzet van middelen een bezuiniging van NAf 16,9 miljoen kan realiseren gedurende het lopende is niet aannemelijk geworden. 6.5. Het Gerecht is op grond van het voorgaande vooralsnog van oordeel dat de minister bij het geven van de bestreden beschikking in strijd heeft gehandeld met het verbod van détournement de pouvoir, het motiveringsbeginsel en het formele en materiële zorgvuldigheidsbeginsel en bedoelde doelmatigheidskorting van 12,5% in redelijkheid niet mocht toepassen. In zoverre doorstaat de bestreden beschikking de rechtmatigheidstoets niet. Het Gerecht zal het verzoek om voorlopige voorziening toewijzen en de door de minister toegepaste korting van 12,5% schorsen op de wijze zoals hierna in het dictum zal worden vermeld. 7. Vooral gelet op het algemeen belang van continuïteit van verantwoorde zorg en het feit dat de financiële situatie van verzoekster thans zo slecht is dat de continuïteit van de door haar aangeboden zorg niet gegarandeerd is, valt ook een afweging van de betrokken belangen in het voordeel van verzoekster uit. 8.