ECLI:NL:OGEAC:2016:161

Uitspraak van 22 november 2016 BBZ nr. CUR201400396, voorheen 70601 van 2014 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN CURAÇAO UITSPRAAK op het beroep in de zin van de Landsverordening op het beroep in belastingzaken van: X LTD, gevestigd in Curaçao, belanghebbende gericht tegen: DE MINISTER VAN FINANCIËN, zetelend in Curaçao, de Minister, 1.1 Bij brief van 4 februari 2014, gericht aan het Ministerie van Financiën – Directie Fiscale Zaken van Curaçao (de Minister), is namens de Staatssecretaris van Financiën van Nederland een verzoek gedaan om inlichtingen onder verwijzing naar artikel 37 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (BRK). 1.2 De Minister is, door tussenkomst van de Sectordirecteur Fiscale Zaken, op 24 april 2014 overgegaan tot de uitwisseling van inlichtingen aan de Nederlandse Belastingdienst. 1.3 Op 23 augustus 2014 heeft de Minister van Financiën aan belanghebbende een kennisgeving doen toekomen van de reeds plaatsgevonden uitwisseling van inlichtingen. 1.4 Op 14 oktober 2014 heeft belanghebbende beroep ingesteld tegen het besluit tot inwilliging van het verzoek. 1.5 De Minister heeft op 26 februari 2016 een verweerschrift ingediend. 1.6 Belanghebbende heeft op 4 april 2016 het beroep aangevuld en nadere stukken overgelegd. 1.7 Partijen zijn abusievelijk opgeroepen tot het bijwonen van een reguliere zitting op 13 april 2016. De oproeping moet gelezen worden als een uitnodiging tot het verstrekken van inlichtingen overeenkomstig artikel 10 Landsverordening op het beroep in belastingzaken (hierna: LBB). Op die datum zijn te Willemstad verschenen namens belanghebbende de gemachtigde mr. A, verbonden aan Z en namens de Minister mr. B en mr. C. Tijdens de comparitie is afgesproken dat de Minister uiterlijk 20 april 2016 het verzoek tot inlichtingeninwisseling (in geanonimiseerde vorm) zou indienen en een onderbouwing zou geven van de dringende reden die ten grondslag lag aan voldoening aan het verzoek. 1.8 De Minister heeft op 20 april 2016 een deels geanonimiseerd kopie van het inlichtingenverzoek van 4 februari 2014 overgelegd aan het Gerecht. Belanghebbende heeft hierop op 18 mei 2016 gereageerd. 1.9 Op 6 juni 2016 heeft belanghebbende een nader stuk overgelegd. 1.10 De Minister heeft op 14 juni 2016 een aanvulling op het verweerschrift ingediend. 1.11 Partijen zijn overeenkomstig artikel 10 Landsverordening op het beroep in belastingzaken (hierna: LBB) uitgenodigd tot het verstrekken van inlichtingen op 16 juni 2016 te Willemstad. Aldaar zijn dezelfde personen verschenen als bij de eerste comparitie. Belanghebbende heeft ter plaatse een pleitnota overgelegd. Partijen hebben overeenkomstig artikel 8b van de LBB schriftelijk toestemming gegeven om uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling van de zaak. 2.1 Het volgende is op grond van de schriftelijke stukken en hetgeen ter zitting is gezegd, komen vast te staan. Het is tussen partijen niet in geschil of door één van de partijen gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende tegengesproken. 2.2 Het inlichtingenverzoek van 4 februari 2014 luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “Betreft: Inlichtingenuitwisseling inzake H (NL) X Ltd NV (Curaçao) Geachte Onder verwijzing naar artikel 37 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk zend ik u een verzoek om inlichtingen toe. Ik zou het op prijs stellen indien u mij de gevraagde inlichtingen zo spoedig mogelijk wilt verstrekken. Ik bevestig dat Ik bereid en in staat ben om in vergelijkbare gevallen dergelijke inlichtingen te verkrijgen en u te doen toekomen. Alle gebruikelijke onderzoeksmogelijkheden uitgeput zijn en de door u te verstrekken inlichtingen geheim zullen worden gehouden overeenkomstig artikel 37 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk en slechts worden gebruikt voor het doel waarvoor zij worden verstrekt. In verband met een lopende Rechterlijke procedure zouden we graag de informatie indien mogelijk vóór 01-04-2014 willen ontvangen. (…) Betrokken (rechts)persoon in Nederland Naam: H (…) De informatie wordt verzocht met het oog op de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 2006 tot en met 2011. Het fiscale belang ligt in het mogelijk aanwezig zijn van inkomsten/dividenden, die door de heer en mevrouw H aangegeven moeten worden voor de periode dat zij in Nederland woonden.” Vervolgens worden veertien vragen gesteld over de activiteiten van belanghebbende, haar aandeelhouders, haar belastinggedrag etc. 2.3 De Minister is na ontvangst van het verzoek overgegaan tot het inwinnen van de opgevraagde gegevens. 2.4 Belanghebbende heeft tot 9 april 2014 geen aangiften winstbelasting gedaan en was niet bekend bij de Inspectie der Belastingen te Curaçao. Op of rond die datum heeft de bestuurder van belanghebbende alsnog aangiften winstbelasting ingediend over de jaren 2006 tot en met 2011. 2.5 De Minister heeft op 24 april 2014 het verzoek ingewilligd en inlichtingen met de Nederlandse Belastingdienst uitgewisseld. Het besluit om over te gaan tot inwilliging van het verzoek behoort niet tot de stukken van het geding. 2.6 Op verzoek van de Inspecteur der Belastingen, is door de Stichting Belastingaccountantsbureau (SBAB) een deelonderzoek bij belanghebbende ingesteld over de periode 2006 tot en met 2011. Dit deelonderzoek is aangekondigd op 10 april 2014 en betrof de volgende onderdelen: vastleggen van de bedrijfsactiviteiten, aandeelhoudersregister, grootboekkaarten 2006 tot en met 2011, bankgegevens 2006 tot en met 2011, vervreemdingsvoordelen bij verkoop van aandelen, jaarcijfers 2006 tot en met 2011, ontvangst en uitkeringen van dividenden in de jaren 2006 tot en met 2011. De bevindingen zijn neergelegd in een rapport van 22 juli 2014, dat op 25 augustus 2014 is aangeboden aan belanghebbende. In punt 2.4 van het controlerapport is opgenomen dat de heer H in het bezit is van de certificaten van aandelen van belanghebbende en dat hij tevens de “Ultimate Beneficial Owner” is van belanghebbende. De bijgevoegde bijlage bevat een verklaring van H dat hij in het bezit is van alle certificaten, vertegenwoordigende het gehele nominale kapitaal van belanghebbende. 2.7 Op 23 augustus 2014 heeft de Minister van Financiën, door tussenkomst van sector Fiscale Zaken, belanghebbende via een schriftelijke kennisgeving meegedeeld dat het verzoek tot inlichtingenuitwisseling is ingewilligd en dat de door belanghebbende verstrekte inlichtingen voorafgaand aan de kennisgeving zijn verstuurd. De tekst van de kennisgeving luidt voor zover van belang, als volgt. “(….) Na bestudering van de door mij ontvangen inlichtingen, heb ik besloten om het verzoek tot inlichtingenuitwisseling in te willigen en de door X Ltd NV verstrekte inlichtingen aan de Nederlandse autoriteiten te verstrekken. (….). Gelet op het bepaalde in artikel 62, vijfde lid, van de Algemene landsverordening Landsbelastingen, heb ik de inlichtingen voorafgaand aan dit besluit verstuurd. Dringende redenen hebben hiertoe aanleiding gegeven. In casu betreft dit het dreigende verstrijken van heffings- of andere termijnen in het land waarvoor de inlichtingen bestemd zijn zoals opgenomen in artikel 11.1, onder letter c, van de Ministeriële regeling formeel belastingrecht. (…). Bijlage Verzoekende staat: Nederland Bevoegde autoriteit: Belastingdienst/Oost Central Liaison Office Almelo Wettelijke basis: artikel 37 van de Belastingregeling voor het Koninkrijk (Stb. 1964, 425) Belastingplichtige(n): dhr. H Omschrijving te verstrekken inlichtingen: Structuurschema d.d. 31 maart 2014; Kopie ingediende aangifte winstbelasting over de jaren 2006, 2007, 2009 en 2010.” In geschil is de vraag of de Minister onrechtmatig gehandeld heeft en daardoor een schadevergoeding verschuldigd is. Belanghebbende vindt van wel. Volgens haar was er geen heffingsbelang in Nederland zodat de Minister geen inlichtingen had behoren te verstrekken. Bovendien waren er in de ogen van belanghebbende geen dringende redenen om aan haar pas een kennisgeving te versturen na het verstrekken van de informatie. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat de informatie-uitwisseling heeft plaatsgevonden zonder dat daarbij de belangen van belanghebbende zijn afgewogen. Hierdoor heeft de Minister gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, met name het zorgvuldigheidsbeginsel. Er is alleen op 24 april 2014 informatie uitgewisseld. Een normale belangenafweging had er toe moeten leiden dat het onderzoek na 24 april 2014 stopgezet had moeten worden. Volgens belanghebbende heeft belanghebbende hierdoor onrechtmatig gehandeld. Belanghebbende stelt voorts dat zij als gevolg van het onrechtmatig handelen van de Minister schade heeft geleden en ze verzoekt om een schadevergoeding van Naf.100.000. De Minister is van mening dat hij er van uit mocht gaan dat er wel een heffingsbelang was en ook dat sprake was van een dringende reden tot snelle informatieverschaffing nu de Nederlandse autoriteiten dat gesteld hebben. Van onrechtmatig handelen is dan ook geen sprake in de ogen van de Minister. In de aanvulling op het beroepschrift op 4 april 2016 heeft belanghebbende het standpunt ingenomen dat de Minister geen informatie mocht verschaffen omdat belanghebbende onder het oude offshore regime valt. Volgens de Minister leidt die omstandigheid er niet toe dat hij geen informatie mocht verschaffen aan Nederland. Het Gerecht verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. drs. M.M. de Werd, voorzitter, mr. D.J. Jansen en mr. W.C.E. Winfield, leden van het Gerecht en werd uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 november 2016, in tegenwoordigheid van de griffier, M.M.M. Faro MSc. De griffier, De voorzitter, Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij het Hof (art. 17a, eerste lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken). Het hoger beroep wordt ingesteld binnen twee maanden na de dag van de toezending van de uitspraak van het Gerecht overeenkomstig artikel 14, derde lid. De instelling van het hoger beroep geschiedt door persoonlijke indiening bij dan wel toezending aan de griffier van een aan het Hof gericht beroepschrift (art. 17b, tweede lid Landsverordening op het beroep in belastingzaken). 4.1 Formeel 4.1.1 De Minister heeft gesteld dat het beroep niet ontvankelijk moet worden verklaard omdat het niet gemotiveerd is. Het Gerecht verwerpt deze stelling omdat belanghebbende in zijn beroepschrift weliswaar spreekt over een pro forma beroep, maar dit beroep wel degelijk een motivering bevat. Het Gerecht acht het beroep ontvankelijk. 4.1.2 Belanghebbende heeft betoogd dat aan haar geen inlichtingen ten behoeve van de belastingheffing van derden gevraagd mogen worden nu op haar de oude offshore bepalingen van artikel 45A tot en met 45E Landsverordening op de winstbelasting 1940 (LWB) van toepassing zijn. Het Gerecht oordeelt hierover als volgt. De Minister heeft niet weersproken dat belanghebbende valt onder het “oude offshoreregime”. Het Gerecht zal dit volgen. In dat geval is voor belanghebbende een overgangsregeling van toepassing die er uit bestaat dat de vanaf 2001 vervallen bepalingen van artikel 45A tot en met 45E LWB nog steeds op haar van toepassing zijn. In artikel 45E, lid 4 (oud) LWB is kort gezegd bepaald dat de in artikel 45E, lid 1 (oud) LWB neergelegde verplichting om gegevens aan derden te verstrekken niet geldt voor offshorelichamen. Naar het oordeel van het Gerecht geldt deze uitzonderingsbepaling niet voor de verplichtingen in het kader van de internationale bijstandsverlening. Daarvoor is in de ALL een aparte afdeling (Afdeling 2 van Hoofdstuk VIII) opgenomen en die staat los van de artikelen 45A (oud) tot en met 45E (oud) LWB. Het Gerecht is dan ook van oordeel dat de bepalingen van artikel 61 en verder ALL integraal op belanghebbende van toepassing zijn. 4.1.3 Belanghebbende heeft verzocht om inzage in het gehele dossier van de Minister, hetgeen de Minister heeft geweigerd. Naar het oordeel van het Gerecht bestaat er in het belastingrecht geen wettelijke regel die de Minister verplicht tot inzage in het gehele dossier. De Minister dient wel de stukken over te leggen die van belang kunnen zijn voor de procedure. Naar het oordeel van het Gerecht heeft de Minister aan die verplichting voldaan. Tot de stukken van het geding behoren het (geanonimiseerde) verzoek en de stukken waaruit blijkt dat er op 24 april 2014 inlichtingen zijn verstrekt aan Nederland. Hij is niet gehouden de aan Nederland verstrekte informatie over te leggen. De Minister heeft daarnaast geloofwaardig verklaard dat er na 24 april 2014 geen informatie meer is uitgewisseld en dat er voor het overige geen bescheiden zijn. Het Gerecht verwerpt het verzoek van belanghebbende. 4.2. Wettelijk kader 4.2.1 Artikel 37, lid 1 BRK De landen van het Koninkrijk wisselen zodanige inlichtingen uit als nodig zijn om uitvoering te geven aan deze Rijkswet of aan de wetgeving van elk van de landen met betrekking tot de belastingen waarop deze Rijkswet van toepassing is, voor zover de heffing van die belastingen niet in strijd is met deze Rijkswet. 4.2.2 Artikel 62, lid 1 tot en met 6 ALL. 1. Op verzoek van een bevoegde autoriteit kan de Minister de inlichtingen verstrekken waarom zij vraagt en die voor haar van belang kunnen zijn bij de heffing en invordering van belastingen, bedoeld in artikel 1, eerst lid, of daarmee overeenkomende belastingen. 2. De Minister stelt degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn en die in Curaçao woont of is gevestigd, schriftelijk in kennis van zijn voornemen om tot inwilliging van het verzoek om inlichtingen over te gaan. Bij de kennisgeving geeft de Minister een omschrijving van de te verstrekken inlichtingen en vermeldt hij de bevoegde autoriteit van wie het verzoek afkomstig is. 3. Degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn en die in Curaçao woont of is gevestigd, kan binnen tien dagen na de dagtekening van de kennisgeving, bedoeld in het tweede lid, de Minister gemotiveerd verzoeken om tot een heroverweging te komen van zijn voornemen om tot inwilliging van het verzoek om inlichtingen over te gaan. 4. De Minister beslist, tenzij dringende redenen zich daartegen verzetten, niet eerder dan na 15 dagen na de dagtekening van de kennisgeving, bedoeld in het tweede lid, om tot inwilliging van het verzoek over te gaan. Bij zijn besluit houdt de Minister rekening met een eventueel ingediend verzoek tot heroverweging, als bedoeld in het derde lid. Het besluit om tot inwilliging van het verzoek om inlichtingen te verstrekken over te gaan, wordt schriftelijk kenbaar gemaakt aan degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn en die in Curaçao woont of is gevestigd. 5. Indien dringende redenen daartoe aanleiding geven, kan de Minister aan de inwilliging van het verzoek om inlichtingen uitvoering geven, voordat degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn daarvan in kennis is gesteld. Alsdan blijft een kennisgeving, als bedoeld in het tweede lid, achterwege en wordt het besluit, als bedoeld in het vierde lid, zo spoedig mogelijk, doch niet later dan vier maanden na het begin van de uitvoering, kenbaar gemaakt. Bij ministeriële regeling met algemene werking kan worden bepaald wanneer sprake van dringende redenen is. 6. Tegen een besluit als bedoeld in het vierde lid kan degene van wie de inlichtingen afkomstig zijn en die in Curaçao woont of is gevestigd, binnen twee maanden na de dagtekening van het besluit in beroep komen bij de Raad. Een ingesteld beroep leidt niet tot opschorting van de verstrekking van inlichtingen. 4.2.3 Artikel 63, lid 1 ALL 1. De Minister kan door de Inspecteur zo nodig een onderzoek laten instellen ter voldoening aan een door de bevoegde autoriteit gedaan verzoek om inlichtingen. 4.2.4 Artikel 64 ALL 1. De Minister verstrekt geen inlichtingen indien de verstrekking daarvan niet strekt tot uitvoering van regelingen van internationaal en interregionaal recht tot het verlenen van wederzijdse bijstand bij de heffing van belastingen, alsmede renten daarover en bestuursrechtelijke sancties en boeten die daarmee verband houden. 2. De Minister behoeft geen inlichtingen te verstrekken indien: (…) c. aannemelijk is dat de bevoegde autoriteit in de eigen staat niet eerst de gebruikelijke mogelijkheden voor het verkrijgen van de door haar gevraagde inlichtingen heeft benut, die zij in de gegeven situatie had kunnen benutten zonder het beoogde resultaat in gevaar te brengen; (….)” 4.2.5 Artikel 11.1 Ministeriële regeling formeel belastingrecht Onder dringende redenen, bedoeld in artikel 62, vijfde lid, van de Algemene landsverordening Landsbelastingen, wordt verstaan: a. een vermoeden van (internationale) belastingfraude; b. het risico dat als gevolg van de kennisgeving bewijsmateriaal verloren zou kunnen gaan; c. het dreigende verstrijken van heffingstermijnen of andere termijnen in het (verzoekende) land waarvoor de inlichtingen zijn bestemd; en d. door betrokkene veroorzaakte onduidelijkheid met betrekking tot de vraag waar de te onderzoeken boekhouding of administratie zich bevindt. 4.3 Materieel 4.3.1 Het Gerecht stelt voorop dat ten tijde van de kennisgeving van 23 augustus 2014 de informatie al aan Nederland was verstrekt zodat belanghebbende in zoverre geen belang heeft bij haar beroep tegen het besluit. Een belang is wel aanwezig voor zover de Minister onrechtmatig gehandeld heeft en belanghebbende daardoor schade heeft geleden, hetgeen belanghebbende heeft gesteld. Indien die situatie zich voordoet zal uiteindelijk de civiele rechter over de schade dienen te beslissen. Immers, noch de ALL noch enige andere fiscale bepaling voorziet in de mogelijkheid tot het verstrekken van een schadevergoeding door de belastingrechter. Het Gerecht zal hierna eerst de vraag beantwoorden of de Minister onrechtmatig heeft gehandeld. 4.3.2 Belanghebbende heeft gesteld dat de Minister onrechtmatig heeft gehandeld nu deze niet aannemelijk gemaakt heeft dat er een concreet heffingsbelang is in Nederland en dat om die reden de Minister de inlichtingen niet had mogen verstrekken. De Minister heeft daartegenover gesteld dat hij geen verplichting tot motivering van het heffingsbelang in Nederland heeft. De aanduiding dat sprake is van een heffingsbelang is volgens de Minister voldoende. Het Gerecht overweegt hierover als volgt. Het heffingsbelang is geformuleerd in artikel 62, lid 1 ALL, waarin staat dat de Minister de inlichtingen kan verstrekken waarom de andere autoriteit vraagt en die voor die andere autoriteit van belang kunnen zijn bij de heffing en invordering van belastingen. In het verzoek is opgenomen dat de informatie wordt verzocht met het oog op de heffing van inkomstenbelasting over de jaren 2006 tot en met 2011 en dat het fiscale belang ligt in het mogelijk aanwezig zijn van inkomsten/dividenden, die door de heer en mevrouw H aangegeven moeten worden voor de periode dat zij in Nederland woonden. Naar het oordeel van het Gerecht mag de Minister normaal gesproken uitgaan van de juistheid van de mededeling van de verzoekende staat dat er een heffingsbelang is en waaruit dit heffingsbelang bestaat (vergelijk Raad van State 20 april 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1076). Het is aan belanghebbende om aannemelijk te maken dat er geen heffingsbelang kon zijn. De omstandigheid dat er na de informatieuitwisseling geen navorderingsaanslagen zijn opgelegd aan de heer H is daarvoor onvoldoende. Het Gerecht merkt daarbij op dat uit de stukken is gebleken dat de heer H alle certificaten bezat van de aandelen van belanghebbende en tevens “Ultimate Beneficial Owner” was, zodat de beslissing om een mogelijk heffingsbelang aan te nemen niet onredelijk is geweest. Hieruit volgt tevens dat van de zijde van Nederland geen sprake is geweest van een zogenaamde “fishing expedition”, maar dat zij is uitgegaan van concrete aanwijzingen dat de heer H financiële belangen had in Curaçao met mogelijke gevolgen voor de belastingheffing in Nederland. Belanghebbendes grief wordt verworpen. 4.3.3 Belanghebbende heeft tevens aangevoerd dat de Minister onrechtmatig gehandeld heeft nu niet gebleken is van een dringende reden om de informatie te verschaffen vóór de kennisgeving. Van een aan de versnelde informatieverstrekking ten grondslag liggende belangenafweging is volgens belanghebbende geen sprake. De Minister heeft hier tegenover gesteld dat hij de dringende reden niet hoeft te motiveren en dat hij die dringende reden (dreigende verstrijken van heffings- of andere termijnen in Nederland) bovendien in de kennisgeving van 23 augustus 2014 heeft genoemd. Het Gerecht stelt vast dat in het verzoek van 4 februari 2014 aan de Minister wordt verzocht om de gevraagde informatie indien mogelijk vóór 1 april 2014 te verstrekken in verband met een lopende rechterlijke procedure. Naar het oordeel van het Gerecht is hier sprake van het dreigende verstrijken van een termijn in de zin van artikel 11.1, letter c van de Ministeriële regeling formeel belastingrecht. De Minister heeft hieruit in redelijkheid het spoedeisende belang af kunnen en mogen leiden en daarbij heeft hij kunnen volstaan met deze marginale toets. Van onrechtmatig handelen is in dit opzicht dan ook geen sprake. 4.3.4 Belanghebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat het boekenonderzoek stopgezet had moeten worden op het moment dat de inlichtingen waren verstrekt. Het toch doorgaan met de controle was in de ogen van belanghebbende onnodig belastend en dus onrechtmatig. Het Gerecht verwerpt het standpunt van belanghebbende. Uit het tot de gedingstukken behorende rapport van het boekenonderzoek blijkt dat het rapport gericht is aan de Inspecteur en dat onderdeel van het onderzoek de jaarcijfers van 2006 tot en met 2011 zijn. Het Gerecht leidt hieruit, en uit de omstandigheid dat belanghebbende niet bekend was bij de Inspecteur in Curaçao, af dat het onderzoek is ingesteld ter voldoening aan het verzoek om inlichtingen van Nederland én in het kader van het vaststellen van de juistheid van de heffingsgrondslag voor de belastingheffing te Curaçao. Dat houdt in dat het boekenonderzoek ook ná het verstrekken van de inlichtingen aan Nederland van betekenis bleef namelijk voor de eventuele belastingheffing in Curaçao. Voortzetting van het onderzoek was aldus niet onrechtmatig. Belanghebbende heeft ook verdedigd dat de Minister onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld door reeds informatie te verstrekken aan Nederland terwijl het boekenonderzoek pas maanden later werd afgerond. Het Gerecht verwerpt de stelling van belanghebbende. Het staat de Minister vrij om, binnen de kaders van de wet, in ieder stadium de gegevens aan het verzoekende land te verstrekken die hij op dat moment heeft. 4.3.5 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen is het oordeel van het Gerecht dat de Minister niet onrechtmatig heeft gehandeld. De vraag of belanghebbende door het optreden van de Minister schade heeft geleden, hoeft dan niet meer te worden beantwoord. Het beroep is ongegrond.