ECLI:NL:OGEABES:2024:35

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA zittingsplaats Bonaire Registratienummer : BON202300595 Datum beslissing : 11 maart 2024 VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van de besloten vennootschap DELTA SECURITY & HOSPITALITY B.V., gevestigd te Bonaire, eiseres, gemachtigden: mrs. M.H.M. Janssen en L.F.F.M. Drissen, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Binnenlandse Zaken), (mede) zetelend te Bonaire, gedaagde, gemachtigde: mr. T.L.H. Peeters. Partijen zullen hierna Delta en de Staat genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van Delta met producties de aanvullende producties 9 en 10 van Delta de producties 1 – 3 van de Staat de mondelinge behandeling van 14 februari 2024, waar partijen deugdelijk vertegenwoordigd zijn verschenen en door hun voornoemde gemachtigden werden bijgestaan de op de mondelinge behandeling voorgedragen en overgelegde spreekaantekeningen van partijen. 1.2. Vonnis is bepaald op heden.

2.1. De Staat heeft een aanbesteding uitgeschreven voor de inkoop van fysieke beveiligingsdiensten voor diverse overheidsgebouwen op Bonaire. De vereisten voor deze opdracht zijn omschreven in een offerteaanvraag van 30 oktober 2023 en een daarbij gevoegd programma van eisen. Het gaat om een met de Staat te sluiten raamovereenkomst van twee jaar met twee keer de mogelijkheid van een verlenging met een jaar. 2.2. De diensten omvatten onder meer alarmopvolging, surveillance en receptietaken. In het programma van eisen zijn de diverse locaties waar de diensten moeten worden uitgevoerd vermeld. In het programma van eisen zijn ook de opleidingseisen vermeld waaraan een beveiliger moet voldoen, namelijk een diploma MBO niveau 2 fysieke beveiliging of ingeschreven voor een opleiding daarvoor. 2.3. Delta heeft ingeschreven op de aanbesteding. Zij heeft ervaring met de te leveren diensten omdat zij deze al enige jaren uitvoert op de betreffende locaties. De daarvoor gesloten overeenkomst met de Staat duurt tot aan de definitieve gunning in deze aanbesteding. 2.4. In de inmiddels afgeronde procedure was er een mogelijkheid voor kandidaten om in twee rondes, waarvan de laatste eindigend op 3 november 2023, vragen te stellen en tegenstrijdigheden in de offerteaanvraag aan te kaarten. De rondes werden elk afgerond door publicatie van een nota van inlichtingen waarin de gestelde vragen en de antwoorden daarop zijn vermeld. 2.5. De laatste dag voor inschrijving voor de aanbesteding was 17 november 2023. 2.6. Op 8 november 2023 is Delta door haar vaste contactpersoon bij de Staat voor haar bestaande dienstverlening gevraagd om een presentatie te geven over de beveiliging van een toekomstige locatie op Bonaire voor het Galileo-project van het European Space Agency (hierna: ESA). Delta heeft de presentatie gegeven op 15 november 2023. Bij die gelegenheid werd het Delta duidelijk dat ESA veel hogere opleidingseisen aan beveiligers stelt dan gebruikelijk op Bonaire, met hogere opleidings- en loonkosten als gevolg. 2.7. Delta stelt dat zij deze hogere kosten in haar inschrijving voor de aanbesteding heeft betrokken en daardoor voor een hogere prijs dan gebruikelijk heeft moeten inschrijven. Delta heeft de aanbesteding daarom niet gewonnen. Delta is als derde uit de bus gekomen. Dat zij de aanbesteding niet heeft gewonnen is volledig toe te schrijven aan haar hogere prijs. 2.8. In een brief van de Staat van 30 november 2023 is Delta over de voorlopige gunningsbeslissing geïnformeerd. In de brief is vermeld dat eventuele bezwaren tegen deze beslissing binnen zeven dagen moeten worden voorgelegd aan de civiele rechter in kort geding. 2.9. Op de genoemde brief heeft Delta in een e-mail van 7 december 2023 geantwoord dat zij tegen de gunningsbeslissing bezwaar heeft en zij later een toelichting daarop zal geven. In haar e-mail wijst zij erop dat ingevolge paragraaf 5.7 van de offerteaanvraag een bezwaartermijn geldt van tien dagen en daarin voor het maken van bezwaar geen vorm is voorgeschreven. De genoemde termijn van tien dagen staat echter in een eerdere versie van de offerteaanvraag. In een laatste versie staat een termijn van zeven dagen. 2.10. Vervolgens heeft de Staat op 13 december 2023 geantwoord dat hij nog geen ‘dagvaarding’ had ontvangen en dat door het verstrijken van de termijn van zeven dagen tot een definitieve gunning zou worden overgegaan. 2.11. Het verzoekschrift in dit kort geding is op 15 december 2023 door Delta ingediend. 2.12. In afwachting van de uitkomst van dit kort geding is de Staat nog niet tot definitieve gunning overgegaan. 3De vordering 3.1. Delta vordert - kort gezegd - om de Staat te bevelen de aanbesteding in te trekken en de opdracht opnieuw aan te besteden en daarbij een dwangsom op te leggen van USD 25.000,00 voor iedere dag dat dit bevel en/of dit verbod wordt overtreden, alsmede te bepalen dat de bestaande overeenkomst tussen de Staat en Delta voor het leveren van beveiligingsdiensten in de tussentijd wordt voortgezet. 3.2. Aan haar vorderingen legt Delta ten grondslag dat de Staat in deze aanbesteding niet heeft gehandeld overeenkomstig de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht, waaronder het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Twee dagen voorafgaand aan de laatste dag voor inschrijving kreeg zij van haar vaste contactpersoon voor haar bestaande dienstverlening bij de Staat te horen dat de winnaar van de aanbesteding ook de beveiliging van de locatie van het Galileo-project zou doen. Daardoor moest Delta kiezen tussen of een inschrijving op basis van (alleen) de met alle kandidaten gedeelde informatie, of een inschrijving op basis van de informatie die zij als enige kandidaat over het Galileo-project had gekregen. Zij heeft gekozen voor het laatste. Er was volgens haar geen mogelijkheid meer om over deze onzekerheid een vraag te stellen in de aanbestedingsprocedure. Door haar keuze voor het laatste is zij tot een hogere prijs gekomen, waardoor zij de aanbesteding niet heeft gewonnen. De conclusie van Delta is dat met deze gang van zaken de aanbesteding niet transparant en niet voor alle inschrijvers gelijk is verlopen en dat de Staat daarmee onrechtmatig jegens haar, alsook jegens de andere inschrijvers, heeft gehandeld. De aanbesteding moet daarom volgens haar opnieuw. 3.3. De Staat voert verweer. Het eerste verweer is dat Delta dit kort geding te laat aanhangig heeft gemaakt waardoor zij niet ontvankelijk is in haar vorderingen. Volgens de offerteaanvraag moet er binnen zeven dagen na gunning bezwaar worden gemaakt hetgeen betekent dat er binnen die termijn van zeven dagen een kort geding moet komen. Dat laatste is nog eens bevestigd in haar brief van 30 november 2023 waarin zij Delta informeerde over de voorlopige gunningsbeslissing, echter Delta heeft deze termijn laten verlopen. De Staat heeft in dit verband, in deze procedure, erop gewezen dat de Nederlandse Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing is op Bonaire, waardoor de daarin bepaalde minimale termijn van twintig dagen voor het aanhangig maken van een kort geding niet op Bonaire geldt. Verder inhoudelijk is het verweer van de Staat dat de locatie van het Galileo-project geen onderdeel is van de aanbesteding. Delta heeft daar ook niet van kunnen uitgaan. De locaties waarvoor de beveiliging wordt aanbesteed zijn in de offerteaanvraag vermeld. Van de zijde van de Staat is nooit gezegd dat deze locatie onder de aanbesteding viel. 3.4. Op de stellingen en verweren van partijen zal hierna nader worden ingegaan.

4.1. Het spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen volgt reeds uit de aard daarvan, zodat het gerecht daar ook van uitgaat. 4.2. Delta wil met dit kort geding bereiken dat de aanbesteding wordt ingetrokken omdat deze niet transparant en niet gelijk voor alle inschrijvers is verlopen. Het eerste verweer van de Staat daartegen is dat Delta met dit kort geding te laat is. Gelet op artikel 5.7 van de offerteaanvraag moest dit kort geding uiterlijk op 7 december 2023 worden ingediend. Zij heeft Delta op die termijn gewezen in haar brief van 30 november 2023 waarin zij Delta over de voorlopige gunning informeerde. Delta is echter pas op 15 december 2023 met dit kort geding gekomen waardoor zij, volgens de Staat, in haar vorderingen niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 4.3. Het weerwoord van Delta is dat uit artikel 5.7 de offerteaanvraag niet blijkt dat een kort geding binnen zeven dagen na de voorlopige gunningsbeslissing aanhangig moet worden gemaakt. In de offerteaanvraag staat alleen dat binnen zeven dagen bezwaar moet worden gemaakt, zonder dat daarvoor een vorm is voorgeschreven. Zij heeft in een e-mail van 7 december 2023 laten weten het niet eens te zijn met de gunningsbeslissing en daarmee is zij, naar zij stelt, dus nog op tijd. 4.4. Het voorgaande wordt als volgt beoordeeld. Op de BES-eilanden is er geen aanbestedingswet en ook geen andere specifieke regelgeving voor aanbestedingen, maar tussen partijen is niet in geschil dat voor een aanbesteding op deze eilanden de in Nederland en elders in Europa geldende algemene aanbestedingsbeginselen van gelijkheid en transparantie gelden. De onderhavige aanbesteding is in de offerteaanvraag ook volgens deze regels ingericht. Iedere partij kan, mits aan de daarvoor geldende vereisten en voorwaarden is voldaan, inschrijven. Iedere partij krijgt dezelfde informatie en de inschrijvingen worden volgens een vooraf vastgesteld systeem beoordeeld. De regels van transparantie en gelijkheid zijn echter slechts algemene regels. Anders dan in Nederland en elders in Europa is er op de BES-eilanden geen wettelijk kader van termijnen, waaronder een termijn waarbinnen een teleurgestelde inschrijver in kort geding kan opkomen tegen een voorlopige gunningsbeslissing. Een aanbestedende dienst op de BES-eilanden kan daarom zelf een termijn hiervoor bepalen, mits deze in de gegeven situatie redelijk is en deze vooraf is bekend gemaakt aan alle inschrijvers. 4.5. Delta stelt niet dat een termijn van zeven dagen voor het aanhangig maken van een kort geding onredelijk kort is, maar zij stelt wel dat deze termijn niet uit de offerteaanvraag blijkt, althans niet als een termijn waarbinnen een kort geding aanhangig moet zijn gemaakt. Het gerecht volgt Delta in dat laatste. In paragraaf 5.7 van de offerteaanvraag staat dat er binnen een termijn van zeven dagen na voorlopige gunning de mogelijkheid bestaat om bezwaar te maken. Daar staat niet dat dat moet gebeuren door het aanhangig maken van een kort geding. Weliswaar wijst een daaropvolgende zin, waarin staat dat de Staat na die termijn vrij is om een overeenkomst te sluiten, wel in die richting maar heel duidelijk is het allemaal niet. Als de Staat een vervaltermijn wilde stellen voor het aanhangig maken van een procedure dan had zij dat, zeker gelet op het belang daarvan voor een teleurgestelde inschrijver, wel vooraf duidelijk moeten bepalen. In plaats van een algemene verwijzing naar het maken van bezwaar had dan in artikel 5.7 uitdrukkelijk moeten worden opgenomen dat het gaat om een kort geding. Deze onduidelijkheid kan Delta niet worden tegengeworpen, ook niet na de duidelijke aanwijzing in de brief aan Delta van 30 november 2023 dat het om een kort geding moest gaan. De beginselen van transparantie en gelijkheid die voor een aanbesteding gelden, verzetten zich ertegen dat een onduidelijkheid in de offerteaanvraag door de aanbestedende dienst na inschrijving naar believen wordt gecorrigeerd en aangevuld. De conclusie uit het voorgaande is dat Delta geen termijnen voor het instellen van een kort geding heeft overschreden. Het daarop gerichte verweer van de Staat wordt dan ook verworpen. 4.6. Met het voorgaande wordt toegekomen aan de vraag of Delta mocht menen dat de aanbesteding ook de locatie van het Galileo-project zou omvatten. Die vraag wordt ontkennend beantwoord. Delta is uitgenodigd om een presentatie voor dit project te geven daags voor het sluiten van de inschrijftermijn voor de aanbesteding. De uitnodiging hiervoor kwam van haar vaste contactpersoon die zij had voor haar bestaande dienstverlening voor de Staat. Delta stelt dat deze persoon haar tijdens de presentatie zou hebben gezegd dat de winnaar van de aanbesteding ook de beveiliging van de locatie van het Galileo-project zou doen. Dat dit is gezegd wordt door de Staat bestreden, maar ook als daarvan wordt uitgegaan dan had Delta daaruit niet kunnen en niet mogen afleiden dat deze locatie onder de aanbesteding zou vallen. De bedoelde contactpersoon was niet de contactpersoon die voor de communicatie in deze aanbesteding in de offerteaanvraag is vermeld. In de offerteaanvraag staat dat over deze aanbesteding alleen met de daarin genoemde contactpersoon, via een daarvoor aangewezen e-mailadres, gecommuniceerd kan worden. Hieruit volgt dat Delta niet op informatie van anderen dan deze persoon heeft mogen afgaan. De locaties waarvoor de beveiligingsdiensten moeten worden aangeboden zijn duidelijk omschreven in de offerteaanvraag. De locatie van het Galileo-project staat daar niet bij en dat kan ook niet omdat de locatie nog niet is afgebouwd. Als de beveiliging van deze locatie op termijn al onder de te sluiten overeenkomst wordt geschoven, wat volgens de Staat niet zeker is, dan zal de Staat daarvoor aanvullend moeten betalen. In de op de overeenkomst van toepassing te verklaren ARVODI voorwaarden is daarin voorzien. In artikel 16 van die voorwaarden is bepaald dat onder meer indien door aanvullende wensen of gewijzigde inzichten de door opdrachtnemer te verrichten prestaties aantoonbaar worden verzwaard dan wel uitgebreid er sprake is van meerwerk dat voor vergoeding in aanmerking komt. Voor een situatie als deze - hogere kosten door hogere opleidingseisen dan MBO niveau 2 fysieke beveiliging - is hiermee dus voorzien in de mogelijkheid van het bedingen van een hogere vergoeding. Delta heeft echter bij haar inschrijving al rekening gehouden met hogere kosten in verband met dit project. Daarmee is zij veel te vroeg, immers is de locatie van dit project niet klaar en is het de vraag of deze ooit onder de te sluiten raamovereenkomst gaan vallen. 4.7. Daarbij komt dat Delta de door haar gestelde onzekerheid over of en hoe zij de door haar verkregen informatie over het Galileo-project in haar inschrijving moest verwerken, eenvoudig als een vraag had kunnen voorleggen aan de in de offerteaanvraag aangewezen contactpersoon. Dat heeft zij niet gedaan. Door anders dan de andere inschrijvers al rekening te houden met de extra kosten voor deze locatie die zelfs nog niet is opgeleverd, heeft Delta bewust haar kansen op het winnen van deze aanbesteding verkleind, hetgeen voor haar rekening dient te blijven. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat de vorderingen worden afgewezen. Delta zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Deze worden aan de zijde van de Staat begroot op USD 838,00 in verband met het salaris van de gemachtigde, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente als hierna te bepalen.

Het gerecht, rechtdoende in kort geding, 5.1. wijst het gevorderde af, 5.2. veroordeelt Delta in de kosten van de procedure, aan de zijde van de Staat begroot op USD 838,00, te vermeerderen met de nakosten die worden begroot op USD 140,00 en te verhogen met USD 84,00 in geval van betekening indien Delta niet binnen 14 dagen na daartoe te zijn aangeschreven aan de veroordeling voldoet, met bepaling dat over al deze bedragen de wettelijke rente is verschuldigd vanaf de datum van dit vonnis indien deze niet binnen 14 dagen na dit vonnis zijn betaald, 5.3. verklaart het onder 5.2. bepaalde uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. J.R. Veerman, rechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 11 maart 2024 in tegenwoordigheid van de griffier. Naar Rv BES verzoekschrift Artikel 2:127 lid 3 Aanbestedingswet 2012