ECLI:NL:OGEABES:2022:5

GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA zittingsplaats Bonaire Uitspraak in de zaak tussen: de besloten vennootschap [BB] B.V., gevestigd te Bonaire, eiseres, gemachtigde: mr. M.G. van Dijk, advocaat, en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder, gemachtigde: mr. E. Brakke, werkzaam bij de Rijksdienst Caribisch Nederland. Bij beschikking van 12 november 2020 (de primaire beschikking) heeft verweerder de aanvraag van eiseres om een subsidie loonkosten werkgever op grond van de Tijdelijke subsidieregeling loonkosten en inkomensverlies CN (de Regeling) afgewezen. Bij ongedateerde beschikking, door eiseres ontvangen op 7 april 2021, heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire beschikking ongegrond verklaard (de bestreden beschikking). Eiseres heeft daartegen beroep ingesteld en dit vervolgens aangevuld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft producties ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft gezamenlijk met het beroep met nummer BON202100391 via een directe beeld- en geluidsverbinding met het gerechtsgebouw van Bonaire plaatsgevonden op 31 januari 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. 3. Eiseres heeft het beroep gebaseerd op de hierna te bespreken gronden. Peildatum 4. Eiseres voert ten eerste aan dat verweerder in strijd handelt met het rechtszekerheid- en het motiveringsbeginsel door een peildatum te hanteren. In de Regeling staat namelijk geen peildatum. Dit volgt ook niet uit het doel van de Regeling. Weliswaar zijn de werknemers na 13 maart 2020 in dienst getreden bij eiseres, maar de voorbereidingen voor de exploitatie van haar onderneming waren aangevangen sinds december 2019. 4.1 Artikel 3 van de Regeling bepaalt dat het doel van deze regeling is het voorkomen van werkloosheid en het opvangen van inkomensverlies als gevolg van acute vraaguitval die optreedt ten gevolge van buitengewone omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico behoren en samenhangen met het coronavirus in Caribisch Nederland. 4.2 Artikel 4, eerste lid, van de Regeling bepaalt dat de minister aan een werkgever op diens verzoek een subsidie voor de loonkosten van zijn werknemers kan verstrekken indien: a. de werkgever wordt geconfronteerd met een acute en zware terugval in de omzet van ten minste 20 procentpunt in de periode van 13 maart 2020 tot en met 12 juni 2020; b. de in onderdeel a genoemde terugval in de omzet een gevolg is van het coronavirus of maatregelen die daarmee samenhangen; en c. er sprake is van met de terugval in omzet samenhangende noodzakelijke werktijdvermindering. 4.3 Het Gerecht stelt vast dat in de Regeling geen peildatum wordt genoemd. Zoals erkend door verweerder ter zitting, was het wenselijk geweest als verweerder in de Regeling deze datum expliciet had opgenomen. 4.4 De tekst van artikel 4 van de Regeling is zo geformuleerd, dat ook als een werkgever voldoet aan de voorwaarden onder a, b en c, verweerder een afweging kan maken of hij een subsidie verstrekt. Daarbij mag verweerder het doel van de Regeling zoals geformuleerd in artikel 3 betrekken. Gelet op de toelichting van verweerder ter zitting is het Gerecht van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot de hier voorliggende afwijzing, om geen subsidie aan eiseres toe te kennen, kon komen. Op het moment waarop eiseres de vier werknemers in dienst nam, was zij namelijk al bekend met de onzekere situatie als gevolg van COVID en mogelijke lockdowns. Eiseres had haar ondernemersrisico kunnen beperken door een andere keuze te maken ten aanzien van het in dienst nemen van personeel. Eiseres kon dit doen door bijvoorbeeld aan haar werknemers een 0-urencontract te geven. Deze beroepsgrond slaagt dus niet. Hardheidsclausule 5. Eiseres heeft ten tweede een beroep gedaan op artikel 18 van de Regeling, de hardheidsclausule, omdat de toepassing van de peildatum tot onbillijkheid van overwegende aard voor haar leidt, gezien het doel dat de Regeling nastreeft. Eiseres had gezien de gedane investeringen en aangegane verplichtingen ten aanzien van haar onderneming geen andere keus dan de werknemers in dienst te nemen, zodat zij open kon gaan. 5.1. Toepassing van de hardheidsclausule betreft een discretionaire bevoegdheid van verweerder, die door de War-rechter terughoudend moet worden getoetst. Dit houdt in dat de War-rechter niet zijn eigen oordeel in de plaats kan stellen van dat van verweerder, maar zich moet beperken tot de vraag of verweerder redelijkerwijs het beroep op de hardheidsclausule heeft kunnen afwijzen. 5.2. Op grond van artikel 18 van de Regeling kan de minister een of meer bepalingen van de Regeling buiten toepassing laten of daarvan afwijken voor zover toepassing gelet op het belang dat de desbetreffende bepaling beoogt te beschermen, zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard, of gelet op het doel van de Regeling. 5.3 Het doel van de Regeling – voor zover hier relevant – voor werkgevers is het voorkomen van werkloosheid en het opvangen van inkomensverlies als gevolg van de acute vraagtuitval die optreedt ten gevolge van bijzondere omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico behoren. 5.4 Gelet op de geschetste omstandigheden in overweging 1 heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat in dit geval geen grond is voor het toepassen van de hardheidsclausule. Dat eiseres voor de peildatum investeringen had gedaan, verplichtingen was aangegaan en op een gegeven moment open moest, is begrijpelijk en wordt door verweerder ook niet betwist. Op het moment waarop eiseres de werknemers in dienst nam, was echter nog steeds sprake van een pandemie. Het had op de weg van eiseres gelegen om haar ondernemersrisico te beperken bijvoorbeeld door, zoals onder 4.2 overwogen, een 0-urencontract aan de werknemers te bieden. Eiseres heeft niet onderbouwd waarom zij haar ondernemersrisico niet kon beperken door een andere keuze te maken bij het in dienst nemen van haar werknemers. Ook deze beroepsgrond slaagt dus niet. 6. Beide beroepsgronden van eiseres slagen niet. Het beroep is ongegrond. 7. Voor een proceskostenveroordeling ziet het Gerecht geen aanleiding. Het Gerecht verklaart het beroep ongegrond. Aldus vastgesteld door mr. drs. S. Lanshage, rechter, en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2022 te Curaçao, in tegenwoordigheid van mr. S.N. Aswani, griffier. Tegen deze beslissing staat hoger beroep open binnen zes weken na de dag van bekendmaking van de uitspraak. Zie hoofdstuk 5 War BES. Waar gaat de zaak over? 1. Eiseres is op 24 april 2020 opgericht en exploiteert een sportschool. Op 10 juni 2020 heeft eiseres een vestigingsvergunning gekregen. Eiseres heeft vier werknemers in dienst, die zij op 1 mei 2020, 1 juli 2020, 15 juli 2020 en 1 augustus 2020 in dienst heeft genomen. Twee van haar werknemers hebben een aanstelling voor bepaalde tijd en twee werknemers hebben een aanstelling voor onbepaalde tijd. Op 21 september 2020 moest eiseres haar onderneming sluiten in verband met de op die dag genomen overheidsmaatregelen rond COVID-19. Op 24 september 2020 heeft eiseres een aanvraag ingediend op grond van artikel 4 van de Regeling ten behoeve van haar werknemers. Die aanvraag heeft geleid tot de onder “Procesverloop” vermelde beschikkingen. De bestreden beschikking 2. Verweerder heeft de afwijzing in de bestreden beschikking gebaseerd op artikel 3 van de Regeling en heeft daaraan het volgende ten grondslag gelegd. Volgens verweerder moet sprake zijn van acute vraaguitval en van omstandigheden die niet tot het normale ondernemersrisico behoren. De subsidie is bedoeld voor werknemers die voor 13 maart 2020 al in dienst waren bij een werkgever, die met een groot omzetverlies te maken heeft in samenhang met noodzakelijke werktijdvermindering vanwege de van overheidswege aangekondigde COVID-maatregelen. Verweerder heeft bij het opstellen van de Regeling 13 maart 2020 als peildatum gehanteerd, omdat het luchtruim van Bonaire vanwege COVID op deze dag gesloten is. Vanaf die datum was sprake van acute vraaguitval als bedoeld in artikel 2 van de Regeling. Beslissingen die een ondernemer ten aanzien van zijn personeel na 13 maart 2020 neemt, vallen onder het normale ondernemersrisico. De werknemers voor wie eiseres subsidie aanvraagt, zijn na 13 maart 2020 bij haar in dienst getreden. De gevolgen hiervan behoren dus tot het normale ondernemersrisico van eiseres. Ter zitting heeft verweerder verder toegelicht dat uit de woorden ‘als gevolg van de acute vraaguitval’ in artikel 3 van de Regeling afgeleid kan worden dat verweerder 13 maart 2020 als peildatum hanteert.