ECLI:NL:OGEABES:2022:13

Uitspraak van 11 augustus 2022 BBZ nrs. BON202100451, BON202100457, BON202100458, BON202100460 en BON202100461 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA Zittingsplaats Bonaire Uitspraak Op het beroep in de zin van hoofdstuk VIII, titel acht, afdeling drie van de Belastingwet BES van: [Belanghebbende] B.V., gevestigd te Bonaire, belanghebbende, gericht tegen: DE INSPECTEUR DER BELASTINGEN, zetelend in Bonaire, de Inspecteur.

1.1 Aan belanghebbende zijn met dagtekening 27 november 2020 naheffingsaanslagen in de Algemene Bestedingsbelasting (ABB) over de tijdvakken april tot en met juni (tweede kwartaal), juli tot en met september (derde kwartaal) en oktober tot en met december (vierde kwartaal) 2019 opgelegd van respectievelijk USD 385 (april-juni), USD 947 (juli-september) en USD 336 (oktober-december). Tegelijkertijd met deze naheffingsaanslagen zijn verzuimboetes opgelegd van telkens USD 100 per tijdvak. 1.2 Aan belanghebbende zijn met dagtekening 16 december 2020 naheffingsaanslagen ABB over de tijdvakken januari tot en met maart (eerste kwartaal) en april tot en met juni (tweede kwartaal) 2020 opgelegd van respectievelijk USD 907 (januari- maart) en USD 160 (april-juni). Tegelijkertijd met deze naheffingsaanslagen zijn verzuimboetes opgelegd van telkens USD 100 per tijdvak. 1.3 Belanghebbende heeft op 3 november 2020 bezwaar gemaakt tegen de naheffingsaanslagen en de boetebeschikkingen. 1.4 De Inspecteur heeft bij uitspraken op bezwaar van 28 juli 2021 (tweede en derde kwartaal 2019) en 30 juli 2021 (vierde kwartaal 2019 en eerste kwartaal 2020) de verzuimboetes van telkens USD 100 verminderd naar nihil en daarbij de naheffingsaanslagen gehandhaafd. Voor wat het tweede kwartaal 2020 betreft, heeft de Inspecteur op 18 december 2020 de verzuimboete ambtshalve verminderd naar nihil. 1.5 Belanghebbende heeft op 24 september 2021 tegen de uitspraken van de Inspecteur beroep ingesteld bij het Gerecht. Belanghebbende heeft daarvoor een bedrag aan griffierecht betaald van USD 30. 1.6 De Inspecteur heeft op 29 november 2021 een verweerschrift ingediend. 1.7 De zitting heeft plaatsgevonden op 8 maart 2022 te Kralendijk. Namens belanghebbende zijn verschenen [A] (bestuurder belanghebbende), [B] (bestuurder [BB] B.V.), [C] (bestuurder [BB] B.V.) en [D] (office manager [PH]). Namens de Inspecteur zijn verschenen [E], [F], [G], [H] en op de achtergrond [I].

2.1 Belanghebbende is opgericht op 21 februari 2019. Belanghebbende bemiddelt bij de handel, huur of verhuur van onroerend goed. 2.2 Belanghebbende is als agent aangesloten bij de franchisenemer [PH] te Bonaire (hierna: [PH]). 2.3 Belanghebbende heeft een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [BBB] B.V. (hierna: BBB). BBB is opgericht op 16 augustus 2017. BBB is net als belanghebbende aangesloten bij [PH]. De hoofdactiviteiten van BBB bestaan eveneens uit het bemiddelen bij de handel, huur en verhuur van onroerend goed. De nevenactiviteiten van BBB behelzen onder andere het beheer van onroerend goed, winkels in computers, randapparatuur en software, gegevensverwerking, webhosting en aanverwante activiteiten. 2.4 Het samenwerkingsverband tussen BBB en belanghebbende is per 1 april 2019 aangegaan en ziet op de bemiddelingsactiviteiten bij onroerend goed waarvoor beide partijen zijn aangesloten als agent bij [PH]. 2.5 In de samenwerkingsovereenkomst is het volgende opgenomen. (…)’ Both companies sell real estate and [BBB] B.V. submits 1 commission invoice in the name of [BBB] B.V. to the seller including the ABB tax. The Invoice for the services of both [BBB] B.V. and [Belanghebbende] B.V. is paid in full directly to [BBB] B.V. [BBB] B.V. splits the commission earned 50/50 with [Belanghebbende] B.V. via bank transfer. The ABB tax is filled and paid quarterly by [BBB] B.V. therefore [Belanghebbende] B.V. is not obligated to pay the ABB over the received turnover and will fill turnover quarterly without ABB.’ (…). 2.6 BBB factureert haar diensten en die van belanghebbende met 6 % ABB aan de client en boekt de helft van de omzet over op de bankrekening van belanghebbende. BBB draagt per kwartaal de verschuldigde ABB over de gehele omzet af aan de belastingdienst. 2.7 Belanghebbende diende over de periode van 1 april 2019 tot en met 30 juni 2020 ieder kwartaal een aangifte ABB in en vulde haar via BBB verkregen omzet in bij de categorie ‘Omzet vrijgestelde prestaties’. 2.8 In het verslag van 23 juli 2020 over een startersgesprek dat op 4 juni 2020 heeft plaatsgevonden tussen belanghebbende en de belastingdienst is, voor zoverre relevant, het volgende opgenomen. ‘2. Bedrijfsactiviteiten 2.1. Algemeen (…) Het samenwerkingsverband om onroerend goed te verkopen is aangegaan met [BBB] BV op 1 april 2019. Deze houdt in dat belastingplichtige en de laatste genoemde partij gezamenlijk optreden naar klanten toe en vanuit [BBB] BV één factuur naar de klant versturen voor hun diensten waarbij er 6% aan ABB wordt gerekend over de commissie die zij verkrijgen. De betaling van de bovenstaande factuur wordt voldaan op de bankrekening van [BB] BV voor de diensten van beide makelaars. De helft van de commissie die wordt ontvangen door de voornoemde partij wordt doorbetaald aan belastingplichtige via een bankoverschrijving. Voor deze laatste betaling wordt er geen factuur gestuurd van belastingplichtige aan [BBB] BV. Dit gebeurd op basis van het contract dat voorafgaand aan het samenwerkingsverband is ondertekend. Over de betaling die belastingplichtige van [BBB] BV ontvangt, wordt geen ABB berekend en afgedragen. Dit omdat er al reeds ABB wordt berekend en is afgedragen over de totale gelden die [BBB] BV in rekening heeft gebracht bij de klant. Belastingplichtige is daardoor van mening dat er geen ABB hoeft te worden afgedragen en geeft dat op aangifte aan onder de rubriek vrijgestelde prestatie.’ (…). 4. ALGEMENE BESTEDINGSBELASTING 4.1 Ondernemerschap voor de ABB Belastingplichtige zal wanneer zij prestaties gaat verrichten ondernemer zijn voor de ABB omdat er zelfstandig een bedrijf en beroep wordt uitgeoefend om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Dit betreft de prestaties die worden uitgevoerd tegen een afgesproken vergoeding. 4.2 Onbelaste en belaste prestaties Conform artikel 6.2 Belastingwet BES wordt ABB geheven indien de volgende prestaties worden verricht: -De levering van goederen door een producent tegen een vergoeding; -De levering van diensten tegen een vergoeding en; -De invoer van goederen. De levering van diensten tegen een vergoeding Belastingplichtige verricht diensten in de zin van het als makelaar verkopen van onroerend goed, zijnde woonhuizen, appartementen en bouwgronden. Dit wordt gedaan op basis van een samenwerkingsovereenkomst welke is afgesloten met [BBB] BV. De diensten die voor deze laatst vermelde partij worden verricht dienen te worden belast met 6% ABB. (…). Zoals hiervoor is vermeld is belastingplichtige wel ABB verschuldigd over de diensten die zij verricht voor [BBB] BV. Dit wijkt af van de wijze waarop belastingplichtige deze diensten heeft belast, namelijk dat deze onbelast zijn gebleven in deze schakel. Het feit dat in de samenwerkingsovereenkomst overeen is gekomen dat belastingplichtige geen ABB is verschuldigd over de vergoeding die zij verkrijgt voor het verrichten van diensten doet er niet aan ten onder dat deze diensten voor de ABB wel belast zijn. Voor de ABB wordt de dienst vanuit [BBB] BV aan de klant afzonderlijk gezien van de dienst vanuit belastingplichtige aan [BBB] BV. De belasting bij het verrichten van een dienst is verschuldigd op het tijdstip waarop de prestatie is verricht, op grond van artikel 6.14 lid 1 onderdeel b Belastingwet BES. (…).’ 2.9 Bij het opleggen van de naheffingsaanslagen heeft de Inspecteur 6% ABB berekend over de vergoedingen die belanghebbende van BBB heeft ontvangen voor in het kader van de samenwerkingsovereenkomst verrichte werkzaamheden.

3.1 In geschil is of de naheffingsaanslagen ABB over het tweede kwartaal 2019 tot en met het tweede kwartaal 2020 terecht aan belanghebbende zijn opgelegd. 3.2 In het bijzonder is primair in geschil het antwoord op de vraag of belanghebbende ABB verschuldigd is nu reeds door BBB ABB is afgedragen over de door belanghebbende verrichte prestaties en subsidiair het antwoord op de vraag of belanghebbende commissionair als bedoeld in artikel 6.4 lid 2 BBES is en op grond daarvan geen ABB verschuldigd is. 3.3 Belanghebbende beantwoordt de primaire vraag ontkennend en de subsidiaire vraag bevestigend. Ze concludeert tot vernietiging van de naheffingsaanslagen. 3.4 De Inspecteur beantwoordt de primaire vraag bevestigend en de subsidiaire vraag ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

Vooraf: Ontvankelijkheid beroep tweede kwartaal 2020 4.1 Het bezwaarschrift tegen de naheffingsaanslag ABB voor het tijdvak april- juni 2020 is op 3 november 2020 door de Inspecteur ontvangen. De Inspecteur heeft geen uitspraak op bezwaar gedaan. 4.2 Ingevolge artikel 8.93, lid 2 van de Belastingwet BES (BBES) wordt met een uitspraak gelijkgesteld het weigeren dan wel niet tijdig doen van de uitspraak. Een uitspraak wordt geacht niet tijdig te zijn gedaan indien de inspecteur niet binnen negen maanden na ontvangst van het bezwaarschrift, in dit geval dus uiterlijk op 3 augustus 2021, een uitspraak heeft gedaan. 4.3 Belanghebbende is op 24 september 2021 in beroep gekomen. Dat is binnen de beroepstermijn van artikel 8.101, lid 2 BBES. Dit beroep is mitsdien ontvankelijk. 4.4 De Inspecteur heeft nog immer geen beslissing op het bezwaar genomen. Het beroep tegen het niet tijdig beslissen dient derhalve gegrond te worden verklaard. Het Gerecht ziet evenwel om proces-economische redenen ervan af om de Inspecteur op te dragen alsnog een beslissing te nemen op het bezwaar. Het betreft immers een puur juridisch geschil waarbij er geen verschil van mening is over de feiten. Terugwijzing naar de Inspecteur heeft in dit geval geen toegevoegde waarde. 4.5 De Inspecteur heeft de boete over het tweede kwartaal 2020 in de beroepsfase teruggebracht naar nihil. Dat betekent dat het bezwaar tegen de boete geen belang meer heeft en dit bezwaar mitsdien niet-ontvankelijk is. Wettelijk kader 4.6.1 Op grond van artikel 6.2 BBES wordt onder de naam algemene bestedingsbelasting in een openbaar lichaam een belasting geheven ter zake van: (…) b. de levering van diensten, welke in dat openbaar lichaam door ondernemers in het kader van hun onderneming onder bezwarende titel worden verricht; (…). Niet in geschil is dat belanghebbende ondernemer is en diensten verricht. 4.6.2 Artikel 6.4, lid 2 BBES schrijft voor dat goederen welke worden geleverd en diensten welke worden verleend door tussenkomst van een commissionair of dergelijke ondernemer die overeenkomsten sluit op eigen naam maar op order en voor rekening van een ander, worden geacht aan en vervolgens door die ondernemer te zijn geleverd of verleend. 4.6.3 Ingevolge artikel 6.9 BBES is over de vergoeding voor de diensten ABB verschuldigd. 4.6.4 Artikel 6.10, lid 2 BBES bepaalt dat de belasting 6 percent bedraagt ter zake van het verrichten van diensten. 4.6.5 Artikel 6.12, lid 1 BBES bepaalt dat de belasting geheven wordt van de ondernemer die de dienst verricht. Inhoudelijk 4.7 De Inspecteur stelt dat belanghebbende over de door haar van BBB ontvangen vergoeding ABB is verschuldigd. Daarbij schetst de Inspecteur twee mogelijkheden. 1. Belanghebbende verleent diensten aan BBB waarvoor zij van BBB een vergoeding ontvangt. Belanghebbende is dan ABB verschuldigd over de ontvangen vergoeding. BBB verleent vervolgens diensten aan derden en is over de van derden ontvangen vergoeding ABB verschuldigd. 2. Tussen belanghebbende en BBB is sprake van een samenwerkingsovereenkomst waarbij gezamenlijk een prestatie wordt geleverd en elke partij ABB is verschuldigd over het eigen aandeel in de omzet. De Inspecteur verwijst hierbij naar het leerstuk van partage. Het eigen aandeel van belanghebbende in de samen met BBB gerealiseerde omzet is 50%, zodat over dat deel terecht ABB geheven is bij belanghebbende. 4.8 Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat zij geen ABB is verschuldigd aangezien door BBB al ABB is afgedragen over de gehele (dus inclusief het gedeelte dat aan belanghebbende is toe te rekenen) in het kader van de samenwerkingsovereenkomst ontvangen vergoeding. Door wederom ABB over de helft van die vergoeding bij belanghebbende te heffen, wordt een situatie gecreëerd van dubbele belasting. 4.9 Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende een onderneming drijft. Evenmin is in geschil dat het samenwerkingsverband niet zelfstandig belastingplichtig is voor de ABB. Het Gerecht acht dat juridisch niet onjuist. De samenwerkingsovereenkomst houdt in dat beide vennootschappen makelaarswerkzaamheden voor klanten verrichten, dat facturering (inclusief ABB) en ontvangst van de gelden plaatsvindt door BBB en dat BBB de helft van de ontvangsten overmaakt aan belanghebbende. 4.10 Als algemeen uitgangspunt heeft te gelden dat, als een ondernemer betalingen verricht aan een andere ondernemer, die betalingen de tegenwaarde voor een prestatie vormen. Daarvan uitgaande is belanghebbende ABB verschuldigd over de vergoedingen die zij van BBB heeft ontvangen. In dat geval treedt dubbele heffing op, omdat BBB ook reeds ABB voldaan heeft over die vergoeding. Een dergelijke dubbele heffing kon ook in het vóór 1968 geldende Nederlandse cumulatieve omzetbelastingstelsel optreden. Ter voorkoming daarvan is toen in de jurisprudentie het leerstuk van partage ontwikkeld. Als verschillende vennootschappen met betrekking tot het verlenen van diensten aan derden een zogenaamde partage-overeenkomst met elkaar gesloten hebben dan is volgens die jurisprudentie ieder der betrokken vennootschappen omzetbelasting verschuldigd over ieders aandeel in de van klanten ontvangen vergoedingen. Het Gerecht ziet geen reden om die jurisprudentie niet van toepassing te achten op de ABB. 4.11 In de conclusie bij het arrest van 7 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3449 heeft de Advocaat-Generaal de volgende omschrijving gegeven van de partage-overeenkomst: “Een partage-overeenkomst houdt in dat twee of meer ondernemers, niet jegens elkaar, maar ieder voor zich prestaties leveren aan een afnemer welke, bezien vanuit die afnemer, als één onsplitsbare prestatie worden beschouwd. De gezamenlijke prestaties worden aan de afnemer tegen één prijs in rekening gebracht. De betrokken ondernemers verrichten daarbij hun diensten voor gezamenlijke rekening en risico, in die zin dat zij de opbrengst daarvan samen delen.” 4.12 Gelet op het in 4.9 beschreven feitencomplex dient naar het oordeel van het Gerecht de samenwerkingsovereenkomst aangemerkt te worden als een partage-overeenkomst. Immers, feitelijk bezien verleent belanghebbende geen diensten aan BBB maar aan derden. Zij doet dat samen met BBB. Beide vennootschappen leveren, ieder voor zich, prestaties aan de klanten. Die prestaties bestaan vanuit het gezichtspunt van de klanten maar uit één ondeelbare dienst, namelijk de dienst van bemiddeling bij onroerend goedtransacties. Voor die dienst wordt één prijs (door BBB) in rekening gebracht en de opbrengst wordt, ongeacht welk aandeel elk van de partijen in de specifieke dienst heeft gehad, samen gedeeld. 4.13 Het gevolg van het toepasselijk zijn van de partage-jurisprudentie is dat zowel belanghebbende als BBB, ABB verschuldigd is over ieders aandeel in de van klanten ontvangen vergoedingen (zie 4.10). Dat betekent dat belanghebbende ABB verschuldigd is over de bedragen die BBB aan belanghebbende in het kader van de samenwerkingsovereenkomst heeft betaald en dat de naheffingsaanslagen dus terecht en tot de juiste bedragen zijn opgelegd. Dat bij BBB het deel van de aan belanghebbende toe te rekenen vergoeding (ten onrechte) reeds in de heffing van ABB is betrokken doet daar niet aan af.

Het Gerecht: - verklaart het beroep tegen het niet tijdig beslissen op het bezwaar tegen de naheffingsaanslag ABB over het tweede kwartaal 2020 gegrond; - verklaart het bezwaar tegen de naheffingsaanslag ABB over het tweede kwartaal 2020 ongegrond; - verklaart het bezwaar tegen de boete over het tweede kwartaal 2020 niet-ontvankelijk; - verklaart het beroep voor het overige ongegrond; en - draagt de Inspecteur op het door belanghebbende betaalde griffierecht van USD 30 te vergoeden. Deze uitspraak is vastgesteld door mr. drs. M.M. de werd, rechter, en is uitgesproken op 11 augustus 2022, in tegenwoordigheid van de griffier M.M.M. Faro MSc. De griffier, De rechter, Afschriften zijn per post/ per e-mail op ………………………….. aan partijen verzonden. HOGER BEROEP Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen twee maanden na de verzenddatum hoger beroep instellen bij: Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie (belastingkamer) Plasa Reina Wilhelmina (Fort Oranje) Kralendijk Bonaire U wordt verzocht bij het indienen van het beroepschrift het volgende in acht te nemen: 1. Leg bij het beroepschrift een afschrift over van deze uitspraak; 2. Onderteken het beroepschrift en vermeld het volgende: a. de naam en het adres van de indiener, b. de dagtekening, c. waartegen u in beroep komt, d. waarom u het niet eens bent met deze uitspraak (de gronden van het hoger beroep). Partijen hebben ook de mogelijkheid het ondertekende beroepschrift per e-mail in te dienen bij de griffie van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie: belastinggriffie@caribjustitia.org. Voor het instellen van hoger beroep is een griffierecht van USD 60 verschuldigd. Vgl. Hoge Raad 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9708. Vgl. Hoge Raad 5 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC4610, BNB 1991/243 en Tariefcommissie 13 december 1960, ECLI:NL:DETARCO:1960:AY0227, BNB 1961/59. Vgl. Conclusie AG 7 november 2003, ECLI:NL:PHR:2003:AF3449, onderdeel 5.2.