ECLI:NL:OGEABES:2020:20

HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA zittingsplaats Bonaire Registratienummer : BON202000110 Datum uitspraak : 20 mei 2020 BESCHIKKING in de zaak van [naam verzoeker], wonende te Bonaire, verzoeker, gemachtigde: mr. A.T.C. Nicolaas, tegen de naamloze vennootschap Caribbean Lagoon N.V., gevestigd te Bonaire, verweerder, hierna: de werkgever, gemachtigden: M.H. Zijlstra (directrice) en [naam gemachtigde]. 1. Het procesverloop blijkt uit: - het verzoekschrift, ingekomen op 28 februari 2020, - de mondelinge behandeling d.d. 16 april 2020, waarbij [naam verzoeker], bijgestaan door zijn gemachtigde, en de werkgever bij gemachtigden zijn verschenen, - een akte namens de werkgever, ingekomen op 24 april 2020, en - akte uitlating namens [naam verzoeker], ingekomen op 2 mei 2020. 2. De uitspraak is bepaald op heden. 3. [ [naam verzoeker] heeft sinds 2010 in de functie van handyman grofweg de volgende aaneengesloten periodes werkzaamheden voor de werkgever verricht: eind oktober 2010, maart tot en met december 2011 en september 2014 tot en met maart 2015. Gedurende die periodes heeft hij zonder zijn werkgever in te lichten regelmatig ongeoorloofd verlof opgenomen of is hij zonder zijn werkgever daarover in kennis te stellen, niet meer komen opdagen. 4. Sinds 1 juli 2017 is [naam verzoeker] in de functie van handyman voor onbepaalde tijd bij de werkgever in dienst voor 40 uur per week. In deze periode is hij in de maanden maart en april 2019 vaak, zonder zijn werkgever daarvan op de hoogte te stellen, weggebleven. 5. Sinds oktober 2019 heeft [naam verzoeker] geen werkzaamheden voor de werkgever verricht. 6. [ [naam verzoeker] is altijd naar rato van het aantal gewerkte uren uitbetaald. Vanaf oktober 2019 ontvangt hij geen salaris meer. 7. Op 6 november 2019 heeft [naam verzoeker] zich tot de Unit Sociale Zaken en Werkgelegenheid van Rijksdienst Caribisch Nederland (hierna: SZW) gewend met het verzoek om doorbetaling van het salaris totdat de arbeidsrelatie wettelijk wordt beëindigd. Het bezoek was echter niet om de gebruikelijke bemiddeling door SZW te verkrijgen, maar een formaliteit om kosteloze rechtskundige bijstand te kunnen aanvragen en meteen een rechtszaak te beginnen. SZW heeft de werkgever niet benaderd. 8. Bij brief van 31 december 2019 aan de werkgever heeft de gemachtigde van [naam verzoeker] verzocht om doorbetaling van het loon omdat hij nog in dienst is en een voorstel gedaan om de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden te beëindigen, onder toekenning van een vergoeding van US$ 22.716 aan [naam verzoeker], bestaande uit het achterstallig salaris over de maanden oktober tot en met december 2019, het salaris over drie maanden van de ontslagprocedure, het salaris over drie maanden opzegtermijn, een cessantiavergoeding van 9 weken en het salaris over 3,75 vakantiedagen. 9. Per brief van 6 januari 2020 heeft de werkgever als volgt gereageerd: De heer [naam verzoeker] was sinds 1 juli 2017 werkzaam bij Caribbean Lagoon N.V. te Bonaire, de heer [naam verzoeker] is sinds 1 oktober 2019 niet op het werk verschenen en heeft zich niet afgemeld wegens ziekte en is niet vanwege een andere geldige rede weggebleven van zijn werk, is niet in contact getreden met arbeidszaken of sociale zaken en heeft geen contact gezocht met Caribbean Lagoon N.V.. Begin oktober 2019 heeft Caribbean Lagoon N.V. meerdere malen pogingen ondernomen om in contact te komen met betrokkene maar dat is helaas niet gelukt. Ook hebben wij vernomen dat hij op Curaçao verbleef in de afgelopen periode. Het is dan ook niet te rijmen dat meneer [naam verzoeker] deze weg kiest om aan zijn centen te komen, drie maanden na zijn plotselinge vertrek. 10. [ [naam verzoeker] verzoekt het gerecht, samengevat, om: voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst tussen de partijen per 1 oktober 2019 niet rechtsgeldig is beëindigd en dus nog steeds van kracht is, de werkgever te veroordelen tot doorbetaling van loon aan hem vanaf oktober 2019 totdat het dienstverband rechtsgeldig is beëindigd, vermeerderd met de verhoging ex art. 7A:1614q BW BES en wettelijke rente, de arbeidsovereenkomst op een zo’n kort mogelijke termijn te ontbinden wegens gewichtige redenen als bedoeld in ar. 7a:1615w BW BES met toekenning van een ontbindingsvergoeding van US$ 12.479,76. e werkgever te veroordelen tot uitbetaling van US$ 720 bruto wegens 7,5 niet genoten vakantiedagen. 11. Ter onderbouwing stelt [naam verzoeker] dat zijn werkgever op 1 oktober 2019 aan hem gezegd zou hebben dat er geen werk meer voor hem was en dat hij niet op het werk hoefde te komen. 12. De werkgever voert gemotiveerd verweer 13. Inzake de verzochte verklaring voor recht overweegt het gerecht dat niet is gebleken (en overigens ook niet is gesteld) dat de arbeidsovereenkomst tussen de partijen is opgezegd dan wel op een andere wijze rechtsgeldig is beëindigd. Dit verzoek is dus toewijsbaar. 14. Gevolg van het voortduren van de arbeidsovereenkomst is dat [naam verzoeker] in beginsel recht heeft op betaling van het loon. Vaststaat echter dat hij gedurende de periode waarover hij betaling van het loon vordert, dus vanaf oktober 2019, niet meer voor de werkgever heeft gewerkt. Conform art. 7A:1614 b BW BES is de werkgever hem over die periode geen loon verschuldigd. 15. [ [naam verzoeker] doet met zoveel woorden een beroep op de uitzondering op deze regel in art. 7A:1614d BW BES, op grond waarvan de werknemer zijn aanspraak niet verliest als hij bereid was de bedongen arbeid te verrichten, maar de werkgever daarvan geen gebruik heeft gemaakt. Gesteld noch gebleken is dat [naam verzoeker] vanaf oktober 2019 zich op enig moment jegens de werkgever bereid heeft verklaard de bedongen arbeid te verrichten. Dat heeft hij ook niet gedaan in de brief van 31 december 2019. Pas ter zitting leek hij bereid weer bij de werkgever te gaan werken, maar weigerde dat toen bleek dat dat voor 32 uren per week zou zijn, zoals voor alle collega’s was ingevoerd in verband met de gevolgen van het coronavirus. 16. Naar het oordeel van het gerecht valt ook de door [naam verzoeker] gestelde gang van zaken, namelijk dat de werkgever de werknemer naar huis stuurt omdat er geen werk is, onder de reikwijdte van art. 7A:1614d BW BES. [naam verzoeker] heeft ter zitting verklaard dat de werkgever tegen hem en nog drie andere werknemers gezegd zou hebben, dat zij vanaf 1 oktober 2019 thuis konden blijven omdat er geen werk meer was, dat hij op 1 oktober 2019 toch op het werk is verschenen en toen is weggestuurd. De werkgever betwist dit echter gemotiveerd en heeft, samengevat, als volgt verklaard. Ze misten [naam verzoeker] juist en hebben tevergeefs geprobeerd om contact met hem te zoeken. Het hotel zou een maand later opengaan en ze hadden hem nodig. De drie werknemers waartegen ze, volgens [naam verzoeker], ook gezegd zouden hebben dat ze vanaf oktober 2019 niet meer hoefden te komen, hebben steeds gewerkt en werken er nog steeds. Via via vernamen ze dat [naam verzoeker] op Curaçao was en ze verkeerden in de veronderstelling dat [naam verzoeker], zoals al eerder, weer eens een tijd weg was zonder iets te zeggen. Dat was voor hen niet een groot probleem, omdat ze de niet-gewerkte uren dan gewoon niet uitbetaalden. Het gerecht constateert dat uit het dossier niet blijkt dat, zoals [naam verzoeker] stelt, de werkgever hem naar huis heeft gestuurd. Het was ingevolge art. 129 Rv. BES aan [naam verzoeker], als degene die zich op de rechtsgevolgen van dit feit beroept, om dit te bewijzen. Dat heeft hij niet gedaan. Nu hij ook geen voldoende gespecificeerd en relevant bewijsaanbod op dit punt heeft gedaan, en het gerecht ook geen aanleiding ziet voor een ambtshalve bewijsopdracht, zal het gestelde feit niet komen vast te staan. 17. Het voorgaande betekent dat het beroep op de uitzondering in art. 7A:1614d BW BES niet slaagt, en dat de werkgever op grond van de hoofdregel van art. 7A:1614b BW BES vanaf oktober 2019 geen loon verschuldigd is aan [naam verzoeker]. Het verzoek tot betaling van loon zal dus worden afgewezen. 18. Het verzoek om uitbetaling van vakantiedagen betreft de periode van de loonvordering. Nu er van uit moet worden gegaan dat [naam verzoeker] gedurende die periode van het werk afwezig was zonder toestemming van de werkgever en zonder wettige reden, zal dit verzoek conform art. 3 lid 2 Vakantiewet 1949 BES eveneens worden afgewezen. 19. Ter zitting is gebleken dat de arbeidsverhouding zodanig is verstoord dat een voortzetting daarvan niet reëel meer is; de partijen wensen dat ook niet meer. Het gerecht zal daarom tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn overgaan. 20. De vraag die vervolgens aan de orde komt, is of er aanleiding bestaat om aan [naam verzoeker] een ontbindingsvergoeding toe te kennen. Naar het oordeel van het gerecht is dat niet het geval, nu de verstoorde arbeidsverhouding in belangrijke mate aan hemzelf is te wijten. Zo heeft hij, toen hij merkte dat hij geen salaris over oktober had ontvangen, niet de moeite genomen om de werkgever te vragen wat er aan de hand was (als dat kwam, zoals hij ter zitting stelde, door het ontbreken van beltegoed, is dat geen rechtvaardiging), maar wendde zich direct tot SZW, niet om SZW te laten bemiddelen tussen hem en de werkgever, maar alleen omdat nodig was om kosteloze rechtsbijstand te kunnen krijgen voor deze procedure. Van een goede reden voor deze opstelling is in deze procedure niet gebleken, temeer daar ter zitting is gebleken dat de werkgever een bijzonder soepele werkgever is, die - zo heeft [naam verzoeker] niet weersproken - accepteerde dat hij soms ongeoorloofd afwezig was en die hem ook nooit heeft ontslagen omdat hij geregeld onder invloed op het werk verscheen. [naam verzoeker] heeft ook niet weersproken dat de werkgever hem – naast een relatief hoog salaris – gratis onderdak en vervoer heeft verschaft en anderszins heeft geholpen. Desondanks heeft hij het tijdens de zitting gedane aanbod van de werkgever om weer te komen werken, afgeslagen. Voor een ontbindingsvergoeding bestaat onder die omstandigheden geen grond. 21. Gelet op het KRB-formulier zal [naam verzoeker] verlof worden verleend om kosteloos te procederen. 22. Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [naam verzoeker] worden veroordeeld in de kosten van het geding, die aan de zijde van de werkgever op nihil worden bepaald. Het gerecht: - verklaart voor recht dat de tussen de partijen bestaande arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 niet rechtsgeldig is beëindigd is, - ontbindt die arbeidsovereenkomst met ingang van heden, - verleent [naam verzoeker] verlof om kosteloos te mogen procederen, - veroordeelt [naam verzoeker] in de kosten van dit geding, die aan de zijde van de werkgever worden begroot op nihil, - wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven op Bonaire door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en uitgesproken op 20 mei 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.