ECLI:NL:OGEABES:2019:46

HET GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN BONAIRE, SINT EUSTATIUS EN SABA zittingsplaats Bonaire Burgerlijke zaken over 2019 Registratienummer : BON201900402 Datum uitspraak : 25 september 2019 BESCHIKKING in de zaak van [verzoeker], wonende te Bonaire, verzoeker, gemachtigde: mr. M.M.A. van Lieshout, tegen [verweerder], wonende te Bonaire, verweerder, gemachtigde: mr. E.J. Winkel.

1. Het verzoekschrift is ingekomen op 19 juni 2019 en het verweerschrift met een zelfstandig tegenverzoek op 27 augustus 2019. Bij de mondelinge behandeling op 29 augustus 2019 zijn de partijen, bijgestaan door hun gemachtigden, verschenen. 2. De uitspraak is bepaald op heden.

3. [ [verzoeker] is per 1 juli 2018 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [verweerder] in de functie van timmerman, voor gemiddeld 40 uur per week en een salaris van US$ 12,50 per uur bruto. 4. [ [verweerder] heeft op 21 november 2018 aan [verzoeker] geschreven: In de brief van september 2018 heb ik u medegedeeld dat uw gedrag onacceptabel is. Ik heb u daarbij dringend verzocht de gedragscode van onze organisatie na te leven. (…) Helaas heb ik moeten constateren dat u zich op 20 en 21 november 2018 zonder toestemming niet op het werk is verschenen. Dit is de tweede (2de) keer dat ik u een waarschuwing geef over deze gedragscode (...). Bij de derde (3de) waarschuwing wordt u met onmiddellijke ingang op non-actief gezet. (…). 5. Op 29 januari 2019 heeft [verzoeker] een consult gehad bij de verzekeringsarts, die hem met ingang van 24 januari 2019 arbeidsongeschikt heeft verklaard. De arts heeft een vervolgconsult bepaald op 12 februari 2019 en een vervolgconsult op 26 februari 2019. 6. [verzoeker] heeft tot en met 12 februari 2019 zijn loon ontvangen en daarna niet meer. 7. [ [verweerder] heeft [verzoeker] op 28 februari 2019 op staande voet ontslagen en een brief met de volgende tekst aan [verzoeker] overhandigd: Ondanks u wordt gevraagd op verschillende gelegenheid om op tijd te melden bij AO en bij te laat komen (…) u had het niet gedaan. Op 26, 27 en 28 februari 2019 u had weer niet gemeld dat u niet op het werk komt. Zoals wij al in de twee waarschuwing brieven aan u had vermeldt dat wij als een bouw bedrijf zulke gedragingen niet kunnen accepteren. Wij moeten elke dag mankrachten op de werkterrein hebben. Wij moeten mankrachten hebben die hun werk serieus nemen. Het is daarom dat wij uw ontslag op 28 februari 2019 bevestigen. Wij betreuren ten zeerste voor deze situatie, maar respecteren voor uw keuze. Arbeidsovereenkomst eindigt op 26 februari 2019. (...) 8. In app-correspondentie tussen [verzoeker] en [verweerder] heeft [verzoeker] op 6 maart 2019 onder meer geappt dat hij het werk nodig heeft en dat hij naar het oordeel van de verzekeringsarts zal handelen en dat hij beschikbaar blijft om te werken (productie 7 verzoekschrift). 9. Bij brief aan [verweerder] van 8 mei 2019 is namens [verzoeker] geschreven dat hij tegenover [verweerder] heeft aangegeven beschikbaar te zijn om te werken, maar dat [verweerder] daar niet op gereageerd heeft, en dat hij doorbetaling van loon wenst tot de arbeidsovereenkomst correct is ontbonden, vermeerderd met de wettelijke verhoging.

10. [ [verzoeker] verzoekt in het verzoekschrift - samengevat - om [verweerder] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon vanaf 12 februari 2019, vermeerderd met (vertragings)rente, en tot doorbetaling van het loon totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd. Ter zitting heeft [verzoeker] aangegeven het petitum te willen uitbreiden in die zin dat hij ook de vernietiging van het ontslag vordert. [verweerder] heeft tegen deze wijziging bezwaar gemaakt. 11. [ [verweerder] voert gemotiveerd verweer. Hij verzoekt voorwaardelijk, voor het geval het ontslag op staande voet geen stand houdt, om de arbeidsovereenkomst te ontbinden op basis van de gewichtige redenen, die dezelfde gronden bevatten als waarvoor het ontslag op 28 februari 2019 werd gegeven.

12. De vordering van [verzoeker] is gebaseerd op de stelling dat hij ziek was en daarom niet ontslagen mocht worden. Hij beroept zich daarbij op art. 7A:1615h BW BES dat bepaalt dat de werkgever, op straffe van nietigheid, het dienstverband niet mag opzeggen gedurende de tijd dat de werknemer door ziekte arbeidsongeschikt is was (tenzij de ongeschiktheid minstens een jaar duurt). 13. De verst strekkende stelling van [verweerder] is dat [verzoeker] niet ziek was toen hij ontslagen werd. Van belang is in dit verband de dokterskaart (de zgn. “gele kaart”) van [verzoeker], waarvan hij een kopie als productie 3 heeft overgelegd. Op die kaart staat bij het laatste consult, op 26 februari 2019, onder elkaar aangetekend “50% AG 4-3-2019” en “100% AG 11-3-2019”. De partijen verschillen van mening over wat deze aantekeningen betekenen. [verweerder] stelt, net als aanvankelijk [verzoeker] in de brief van 8 mei 2018 en in het verzoekschrift, dat dat betekent dat [verzoeker] vanaf 26 februari 2019 50% arbeidsgeschikt was. [verzoeker] heeft zijn stellingname ter zitting gecorrigeerd en gesteld dat de aantekeningen betekenen dat hij vanaf 4 maart 2019 50% arbeidsgeschikt was en pas vanaf 11 maart 2019 100%. Het gerecht sluit zich aan bij laatstbedoeld standpunt, omdat de aantekeningen bezwaarlijk anders kunnen worden uitgelegd. Als de arts had willen opschrijven wat [verweerder] stelt, namelijk dat [verzoeker] per 4 maart 2019 geheel arbeidsgeschikt was, had de arts immers niets meer over 11 maart 2019 hoeven op te schrijven. Het gerecht concludeert dan ook dat [verzoeker] op (26 en) 28 februari 2019 nog 100% arbeidsongeschikt was. 14. [ [verzoeker] was dus ziek ten tijde van het ontslag. In beginsel geldt dan het in art. 7A:1615h BW BES opgenomen opzeggingsverbod. Dit verbod geldt echter niet als [verzoeker] rechtsgeldig op staande voet ontslagen is en daarop beroept [verweerder] zich. De ontslagreden is dat [verzoeker] zich, voor de zoveelste keer, niet heeft afgemeld. 15. Een ontslag op staande voet is volgens art. 7A:1615o BW BES rechtsgeldig als (a) het ontslag gegeven is wegens een dringende reden, (b) het onverwijld is gegeven, (c) de dringende reden gelijktijdig met het ontslag aan de werknemer is medegedeeld, terwijl bij een ontslag door de werkgever bovendien geldt dat (d) rekening is gehouden met alle omstandigheden van het geval, waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. 16. Het gerecht overweegt dat de ontslagreden is gelegen in het zich niet afmelden wegens ziekte en dus in het niet naleven van voorschriften hoe te handelen bij ziekteverzuim. Volgens vaste rechtspraak, die ondanks de verschillen in arbeidswetgeving ook in de BES-eilanden geldt, levert de weigering van een zieke werknemer om voorschriften omtrent het ziekteverzuim na te leven, op zich geen dringende reden op voor ontslag, omdat de werkgever de mogelijkheid heeft om het loon van de zieke werknemer op te schorten. In dit geval is niet eens sprake van een weigering aan de zijde van [verzoeker], maar (mogelijk) van een minder ernstige variant, namelijk nalatigheid. Een ontslag op staande voet vanwege het niet naleven van voorschriften betreffende ziekteverzuim is alleen mogelijk als sprake is van bijkomende omstandigheden die het ontslag op staande voet rechtvaardigen. Het bestaan van dergelijke omstandigheden is niet gebleken. De waarschuwingsbrief van 21 november 2018 is naar het oordeel van het gerecht niet zo’n omstandigheid, ook niet als [verweerder] - zoals hij stelt, maar [verzoeker] betwist - [verzoeker] in september 2018 ook al een waarschuwingsbrief had gehad. 17. Het verweer dat de nietigheid van dat ontslag niet tijdig is ingeroepen, faalt omdat het inroepen van die nietigheid al kan worden afgeleid uit de brief van 8 mei 2019. Anders dan [verweerder] kennelijk veronderstelt, gelden voor het inroepen van de nietigheid van het ontslag geen vormvereisten. Voldoende is dat sprake is van uitlatingen van de werknemer die de werkgever redelijkerwijs zo heeft moeten opvatten dat daarin een beroep op de nietigheid is gedaan. Dat is naar het oordeel van het gerecht het geval met de brief van 8 mei 2019, waarin immers namens [verzoeker] wordt aangegeven dat hij nog steeds bereid is om te komen werken en dat hij ook salarisdoorbetaling verlangt tot datum waarop de arbeidsovereenkomst correct is ontbonden. 18. Het voorgaande betekent dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en dat het ontslag dus op grond van art. 7A:1615h BW BES nietig is. [verweerder] is dan ook gehouden tot doorbetaling van loon vanaf de ontslagdatum. Het verzoek terzake is toewijsbaar. De loonvordering voor de periode van 12 februari 2019 tot 28 februari 2019 is bij gebrek aan verweer toewijsbaar (en zou zelfs toewijsbaar zijn als wel sprake was geweest van een rechtsgeldig ontslag op staande voet). 19. [ [verweerder] is ook gehouden tot betaling van de wettelijke verhoging ex art. 7A:1614q BW BES. Het gerecht ziet geen bijzondere grond die een matiging zou rechtvaardigen. 20. Nu de verzoeken van [verzoeker] zullen worden toegewezen, is zonder nadere toelichting, die niet gegeven is, niet duidelijk welk belang hij heeft bij de uitbreiding van zijn verzoek. Mede gelet op de wijze waarop het is gedaan (mondeling, niet schriftelijk) en het tijdstip (pas tijdens de zitting), zal het gerecht het bezwaar tegen de uitbreiding honoreren en daar dus niet op beslissen. 21. Nu het ontslag niet rechtsgeldig is, dient ook het voorwaardelijke verzoek van [verweerder] tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst te worden beoordeeld. Al met al ziet het gerecht voldoende grond om de arbeidsovereenkomst op een zo kort mogelijke termijn – namelijk per 1 oktober 2019 - te ontbinden. [verzoeker] heeft feitelijk maar ruim een half jaar voor [verweerder] gewerkt. Het gerecht leidt uit het dossier af dat tijdens die relatief korte periode verschillende keren gebleken is dat [verzoeker] zich niet voldoende kon aanpassen aan de normen die binnen de onderneming van [verweerder] gelden. Er is stellig een verstoorde arbeidsverhouding en aan de zijde van [verweerder] een gebrek aan vertrouwen. Dit rechtvaardigt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Voor een ontbindingsvergoeding ziet het gerecht geen aanleiding, nu sprake was van een kort dienstverband en de gronden voor de ontbinding ook [verzoeker] zijn te verwijten. 22. Als grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [verweerder] in de kosten van het geding worden veroordeeld, die worden begroot op US$ 726 (US$ 28 griffierechten en conform het liquidatietarief in het Procesreglement US$ 698 gemachtigdensalaris)

Het gerecht: ontbindt de tussen de partijen bestaande arbeidsovereenkomst met ingang van 1 oktober 2019, veroordeelt [verweerder] tot betaling aan [verzoeker] van zijn loon over de periode van 12 februari 2019 tot en met 30 september 2019, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ex art. 7A:1614q BW BES over het achterstallige loon en met de wettelijke rente over het loon, telkens vanaf de datum van de opeisbaarheid daarvan, veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding, aan de zijde van [verzoeker] tot op heden begroot op US$ 726, waarvan te betalen aan [verzoeker] US$ 698 en aan het gerecht (het in debet gestelde griffierecht van) US$ 28, wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven op Bonaire door mr. F.J.F. Gerard, rechter, en uitgesproken op 25 september 2019 in tegenwoordigheid van de griffier. Sinds HR 8 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9549. Vgl. ook de casus in HR 21 december 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY1209. HR 17 april 1998, NJ 1998, 495