ECLI:NL:OGEABES:2018:10

Wet administratieve rechtspraak BES (War BES) Uitspraak: 3 mei 2018 Zaaknrs.: BON201700472 & -473 (voorheen WAR 2017/27 & /28) Gerecht in eerste aanleg van Bonaire, Sint Eustatius en Saba zittingsplaats Bonaire in de gedingen tussen: [Eiseres 1] en [Eiseres 2], beide gevestigd te Curaçao, eiseressen [Eiseressen], gemachtigde: mr. C.H.M. Fiévez, advocaat, en De Nederlandsche Bank (DNB), verweerder, gemachtigde: mr. J.A. de Baar, advocaat.

Bij beschikkingen van 11 november 2016 heeft DNB aan [Eiseres 1] (het dwangsombesluit [1]) onderscheidenlijk [Eiseres 2] (het dwangsombesluit [2]) lasten onder dwangsom opgelegd, ertoe strekkende dat zij de door DNB op 20 november 2015 aan hen gerichte aanwijzingen (de aanwijzingen) naleven. Het dwangsombesluit [1] kent drie, en het dwangsombesluit [2] twee lastonderdelen. Bij beschikking van 13 december 2016 heeft DNB aan [Eiseres 1] medegedeeld dat, nu zij niet binnen de daarvoor gestelde begunstigingstermijn aan lastonderdeel 3 van het dwangsombesluit [1] heeft voldaan, zij van rechtswege een dwangsom van EUR 150.000,- heeft verbeurd, en dat DNB heeft besloten dat bedrag in te vorderen (het invorderingsbesluit). Bij beschikking van 10 juli 2017 heeft DNB de door [Eiseres 1] tegen het dwangsombesluit [1] en het invorderingsbesluit gemaakte bezwaren ongegrond verklaard (het bestreden besluit [Eiseres 1]). Bij beschikking van gelijke datum heeft DNB het door [Eiseres 2] tegen het dwangsombesluit [2] gemaakte bezwaar eveneens ongegrond verklaard (het bestreden besluit [Eiseres 2]). [Eiseres 1] en [Eiseres 2] CS hebben tegen het bestreden besluit [Eiseres 1] (zaaknr. BON201700473), onderscheidenlijk het bestreden besluit [Eiseres 2] (zaaknr. BON201700472) beroepen ingesteld, die zij met nadere beroepsgronden hebben aangevuld. DNB heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft – met gesloten deuren – op 13 maart 2018 plaatsgevonden. De zaken zijn behandeld samen met de zaak BON201700474, waarin separaat uitspraak wordt gedaan. Voor [Eiseressen] waren daar aanwezig hun gemachtigde, vergezeld door mr. G. Roth, advocaat in Nederland, en [A], directeur bij [Eiseressn]. Voor DNB waren aanwezig haar gemachtigde, vergezeld door mrs. A. Boorsma, F. de Bruijn en C.A. Geleijnse, advocaten in Nederland. Voorts was er een ‘videoconference-verbinding’ met het kantoor van DNB te Amsterdam, waar voor partijen ook anderen aanwezig waren.

Toelating advocaten uit Nederland als gemachtigden 1. Voorafgaande aan de zitting hebben partijen het Gerecht gevraagd of hun advocaten uit Nederland zelfstandig in deze zaken ter zitting mogen optreden bij het Gerecht. Het Gerecht heeft hun laten weten dat zij alleen ter zitting het woord mogen voeren, indien zij worden vergezeld door een ‘lokale gemachtigde’. Daarvoor is het volgende redengevend. Op grond van artikel 52, eerste lid, van de Advocatenwet BES kunnen als gemachtigden of raadslieden alleen optreden op de Bonaire, Sint Eustatius en Saba (BES) of in Curaçao en Sint Maarten woonplaats hebbende personen (lokale gemachtigden). Die bepaling staat eraan in de weg dat in Nederland gevestigde advocaten zelfstandig als gemachtigden optreden bij het Gerecht. Het Gerecht acht het dan ook noodzakelijk dat ter zitting een lokale gemachtigde aanwezig is, die zich desgewenst kan laten bijstaan door anderen, zoals advocaten uit Nederland, die onder zijn verantwoordelijkheid optreden. Ook bij de War BES wordt overigens verondersteld dat een gemachtigde ter plaatse woonachtig is, zoals volgt uit artikel 15, gelet met name op de samenhang tussen het bepaalde in leden 4 en 5, aanhef en onder f. Toetsingskader 2. Op grond van artikel 1 van de Wet financiële markten BES (Wfm BES) wordt onder een ‘bijkantoor’ verstaan: een duurzaam in een andere staat dan de staat van zetel aanwezig onderdeel zonder rechtspersoonlijkheid van een financiële onderneming. Op grond van artikel 3:20, eerste lid, wordt een financiële onderneming met zetel in het buitenland die in de staat van zetel onder prudentieel toezicht staat, onverminderd de bevoegdheden van DNB en de door haar aangewezen toezichthouders uit hoofde van artikel 1:7 en hoofdstuk 7, vermoed te voldoen aan de op grond van de artikelen 3:16 tot en met 3:19 op haar van toepassing zijnde eisen, zolang zij in de staat van zetel is toegelaten tot de uitoefening van haar bedrijf. Op grond van artikel 3:21, eerste lid, kan bij algemene maatregel van bestuur worden bepaald dat een verzekeraar met zetel in het buitenland verplicht is in de openbare lichamen een solvabiliteitsfonds aan te houden, overeenkomstig bij of krachtens die maatregel te stellen regels. Op grond van artikel 7:12, tweede lid, kan DNB een financiële onderneming een aanwijzing geven, indien zij tekenen ontwaart van een ontwikkeling die de integere of beheerste bedrijfsuitoefening, het eigen vermogen, de solvabiliteit of de liquiditeit van die financiële onderneming in gevaar kunnen brengen. Op grond van artikel 7:21, eerste lid, kan DNB een last onder dwangsom opleggen ter zake van het geen gevolg geven dan wel niet tijdig of onvolledig gevolg geven aan een krachtens artikel 7:12 gegeven aanwijzing. Op grond van artikel 7:25 wordt een verbeurde dwangsom betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd. Op grond van artikel 7:27, eerste lid, beslist DNB alvorens aan te manen tot betaling van de dwangsom bij beschikking omtrent de invordering van de dwangsom. Op grond van artikel 7:29, eerste lid, heeft het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen een last onder dwangsom mede betrekking op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

3. [ Eiseres 1] en [Eiseres 2] beide zijn, samen met [vennootschap 1], dochtervennootschappen van [de Holding], gezamenlijk ook aan te duiden als de [de Groep] beschikken sinds 10 oktober 2010 van rechtswege over een vergunning op grond van de Wfm BES voor het uitoefenen van het levens- onderscheidenlijk schadeverzekeringsbedrijf vanuit hun bijkantoor op Bonaire. Zowel de Centrale Bank van Curaçao en Sint Maarten (CBCS), die in Curaçao toezicht houdt op de bedrijfsvoering van [Eiseressen] op grond van de daar geldende Landsverordening Toezicht en Verzekeringsbedrijf (LTV), als DNB hebben solvabiliteitsproblemen bij [Eiseressen] vastgesteld, die nopen tot ingrijpen. Kern van die problemen is dat het grootste deel van de activa op de balansen van [Eiseressen] bestaat uit leningen en rekening-courantverhoudingen binnen de [de Groep] (intragroepsposities), waarmee een onacceptabel hoog risico zou zijn gemoeid. DNB heeft de aanwijzingen op grond van artikel 7:12, tweede lid, van de Wfm BES gegeven. Ze strekken ertoe dat [Eiseressen] hun financiële positie structureel moeten versterken en een integere en beheerste bedrijfsvoering moeten waarborgen, onder meer door de intragroepsposities terug te brengen naar eerst nihil en vervolgens naar passende niveaus. De aanwijzing aan [Eiseres 1] behelst daarbij een tweede onderdeel dat ertoe strekt dat, indien zij niet binnen één maand een naar het oordeel van de DNB toereikend plan verstrekt over hoe zij uiterlijk op 1 januari 2016 aan voormelde aanwijzing zal voldoen, zij gehouden is op de kortst mogelijk termijn zekerheid te stellen voor haar verplichtingen jegens de polishouders op de BES, waaraan voldaan kan worden door het aanhouden van een afgescheiden vermogen in een speciaal daarvoor opgerichte rechtspersoon (Special Purpose Vehicle, SPV) die zich borg stelt voor die verplichtingen en daartoe over voldoende vermogen beschikt, als nader omschreven. Uiterlijk één maand na het meedelen van een negatief oordeel door DNB zal [Eiseres 1] dan aan DNB informatie moeten verstrekken waaruit blijkt hoe zij aan de verplichting tot het stellen van zekerheid heeft voldaan en hoe zij de contante waarde van haar verplichtingen op de BES heeft berekend, voorzien van een ‘legal opinion’ van een ter zake deskundig en gerenommeerd advocatenkantoor. Bij brief van 30 december 2015 heeft DNB [Eiseres 1] bericht dat zij van oordeel is dat het door haar ingediende plan niet toereikend is en dat daarom vermeld onderdeel 2 in werking treedt (het negatieve oordeel). Tegen de beschikkingen van 20 november 2015 (de aanwijzingsbesluiten) hebben [Eiseressen] geen bezwaar ingediend of beroep ingesteld. CBCS heeft op haar beurt bij beschikking van 22 september 2016 aan [Eiseressen] aanwijzingen gegeven op de voet van artikel 31, eerste lid, van de LTV, onder meer ertoe strekkend dat binnen drie jaar een tweetal als zeer risicovol bestempelde beleggingen zullen worden verkocht, dan wel dat de gerelateerde vorderingen zullen zijn afgelost, waarbij [Eiseressen] de ontvangen verkoopopbrengsten en aflossingsbedragen volledig dient aan te wenden voor de verwerving van door CBCS toegestane beleggingen. Indien dat niet binnen die termijn gerealiseerd kan worden moet [Eiseressen] ervoor zorgdragen dat de beleggingen in en vorderingen op de “geaffilieerde entiteiten” via andere middelen worden afgelost. Verder heeft CBCS bij beschikkingen van 29 september 2016 op grond van artikel 31, derde lid, aanhef en onder a, van de LTV aan [Eiseressen] de maatregel opgelegd, dat met ingang van 1 oktober 2016 haar directies hun bevoegdheden slechts mogen uitoefenen na goedkeuring van de door CBCS aangewezen personen. 3.1 Het bestreden besluit [Eiseres 1] strekt tot integrale handhaving van het dwangsombesluit [Eiseres 1] en het invorderingsbesluit. Lastonderdeel 1 van het dwangsombesluit [Eiseres 1] voorziet erin dat [Eiseres 1] binnen één maand de leningen aan [vennootschap 1] en [de Holding] (en rekeningen-courant welke materieel als leningen worden gebruikt in de periode waarin nog niet aan lastonderdeel 2 is voldaan) op marktwaarde waardeert, waarbij een reële inschatting wordt gemaakt van het kredietrisico op deze leningen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 150.000,- bij niet (volledige) nakoming. Lastonderdeel 2 voorziet erin dat [Eiseres 1] binnen zes maanden a) haar rekening-courantposities eerst gelijktijdig en duurzaam aanzuivert tot nihil en vervolgens niveaus hanteert die gezien de operationele kasstromen over en weer passend zijn, en b) eventuele, als gevolg van de op basis van lastonderdelen 1 en 2.a ondernomen acties duidelijk geworden solvabiliteitstekorten aanzuivert, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 150.000,- bij niet (volledige) nakoming. Lastonderdeel 3 voorziet erin dat [Eiseres 1] binnen twee weken ervoor zorgdraagt dat SPV volledig operationeel is, op straffe van verbeurte van een dwangsom van EUR 150.000,- bij niet (volledige) nakoming. 3.2 Het bestreden besluit [Eiseres 2] strekt tot integrale handhaving van het dwangsombesluit [Eiseres 2], dat voorziet in overeenkomstige lasten als de hiervoor vermelde lastonderdelen 1 en 2, evenwel op straffe van verbeurte van dwangsommen van EUR 50.000,- bij niet (volledige) nakoming. Bevoegdheid DNB tot handhavend optreden 4. [Eiseressen] betoogt dat DNB zich ten onrechte op het standpunt stelt dat uit artikel 3:20, eerste lid, van de Wfm BES volgt dat zij bevoegd is tot het aan hen als buitenlandse vennootschappen opleggen van de bij de bestreden besluiten gehandhaafde lasten onder dwangsom en het invorderingsbesluit. 4.1 Het Gerecht overweegt dat uit vermelde bepaling de wil van de wetgever kan worden afgeleid DNB bevoegd te maken tot handhavend optreden jegens in het buitenland gevestigde financiële ondernemingen die bij of krachtens de War BES gestelde regels voor de BES aldaar overtreden. Jegens die ondernemingen is DNB ter zake in beginsel bevoegd dwangsommen op te leggen en in te vorderen, althans voor zover dat niet is aan te merken als het uitoefenen van onderzoeks-bevoegdheden in het buitenland (vergelijk r.o. 5.2 in de uitspraak van het College van Beroep voor het bedrijfsleven van 10 januari 2018, ECLI:NL:CBB:2018:2). De bevoegdheid tot handhaving jegens buitenlandse financiële ondernemingen vindt echter daar haar begrenzing waar hun verplichtingen wordt opgelegd die strekken tot handelen in hun staat van zetel, waarop de op grond van de wetgeving van hun staat van zetel bevoegde nationale toezichthouder specifiek toezicht dient te houden. Artikel 3:20, eerste lid, van de Wfm BES kan niet zo begrepen worden dat het daartoe ook de wettelijk grondslag biedt, te minder in het geval de betrokken nationale toezichthouder zelf ter zake reeds toezichtmaatregelen heeft getroffen. Het Statuut voor het Koninkrijk der Nederlanden biedt die ruimte ook niet binnen het Koninkrijksverband. 4.2 Lastonderdelen 2 van de dwangsombesluiten [Eiseres 1] en [Eiseres 2] strekken onbetwist tot de verplichting voor [Eiseressen] handelingen te verrichten met betrekking tot hun solvabiliteit die diep ingrijpen in hun bedrijfsvoering in Curaçao en in overwegende mate de belangen van hun polishouders daar raken. Op de solvabiliteit van [Eiseressen] in Curaçao moet op grond van artikel 2, eerste lid, in samenhang met de artikel en 36 e.v. van de LTV CBCS toezichthouden. Uit dat toezicht zijn haar vermelde beschikkingen gericht aan [Eiseressen] van september 2016 voortgevloeid. Uit 4.1 volgt dan dat DNB op grond van de Wfm BES niet de bevoegdheid heeft ter zake [Eiseressen] te verplichten tot handelen, op straffe van verbeurte van dwangsommen, als voorgeschreven bij de lastonderdelen 2.

11. Uit voorgaande volgt dat de bestreden besluiten niet in stand kunnen worden gelaten voor zover zij betrekking hebben op lastonderdelen 2 van de dwangsombesluiten. De beroepen moeten gegrond worden verklaard. Nu het bevoegdheidsgebrek ten aanzien van de lastonderdelen 2 niet hersteld kan worden, ziet het Gerecht aanleiding om zelf in de zaken te voorzien door de dwangsombesluiten in zoverre te herroepen en de bezwaren van [Eiseressen] daartegen alsnog gegrond te verklaren. Gelet daarop heeft DNB ten onrechte het verzoek van [Eiseressen] om vergoeding van hun kosten van rechtsbijstand in bezwaar afgewezen. Het Gerecht zal daar alsnog als na te melden in voorzien. Proceskosten en griffierecht 12. Nu de beroepen gegrond worden verklaard, bestaat er aanleiding DNB te veroordelen in de proceskosten van [Eiseressen] als na te melden. Verder zal het Gerecht bepalen dat DNB het door [Eiseres 1] en [Eiseres 2] betaalde griffierecht voor de behandeling van hun beroepen aan [Eiseressen] dient te vergoeden.

Het Gerecht: verklaart de beroepen van [Eiseres 1] en [Eiseres 2] gegrond; vernietigt de bestreden besluit [Eiseres 1] en [Eiseres 2] wat betreft de handhaving van de lastonderdelen 2 en laat ze overigens in stand; verklaart de bezwaren van [Eiseressen] tegen de dwangsombesluiten gegrond; herroept de dwangsombesluiten [Eiseres 1] en [Eiseres 2] wat betreft de lastonderdelen 2; bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van de bestreden besluiten [Eiseres 1] en [Eiseres 2], voor zover die zijn vernietigd; veroordeelt DNB tot betaling aan [Eiseressen] van hun proceskosten, tot een bedrag van USD 2.346,- (zegge: tweeduizenddriehonderd en zesenveertig Amerikaanse dollars), geheel toe te rekenen aan door een derde in bezwaar en beroep beroepsmatig verleende rechtsbijstand (4 punten x USD 391,- x 1,5 wegens de zwaarte van de zaken); gelast DNB aan [Eiseressen] de door hen betaalde griffierechten van in totaal USD 168,- (zegge: honderd en achtenzestig Amerikaanse dollars) te vergoeden. Aldus vastgesteld door mr. D. Haan en uitgesproken in het openbaar op 3 mei 2018 in aanwezigheid van de griffier. Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open binnen zes weken na kennisgeving ervan. Zie hoofdstuk 5 van de War BES.

In zoverre missen de lasten onder dwangsom, zoals gehandhaafd bij de bestreden besluiten, dan ook een wettelijk grondslag. 4.3 Ten aanzien van lastonderdelen 1 van de dwangsombesluiten [Eiseres 1] en [Eiseres 2] en lastonderdeel 3 van het dwangsombesluit [Eiseres 1] is het Gerecht van oordeel dat DNB in beginsel bevoegd was die op de voet van artikel 7:21, eerste lid, van de Wfm BES op te leggen, nu die geen verplichtingen inhouden als bedoeld onder 4.1. Dat geldt ook voor het op artikel 7:27, eerste lid, van de Wfm BES berustende invorderingsbesluit. SPV (lastonderdeel 3 van het dwangsombesluit [Eiseres 1]) 5. Het Gerecht deelt niet de opvatting van [Eiseres 1] dat het dwangsombesluit zodanig afwijkt van de aan haar gerichte aanwijzing dat artikel 7:21, eerste lid, van de Wfm BES niet kan dienen als grondslag daarvoor. Na het negatieve oordeel was de verplichting tot het oprichten en aanhouden van het SPV niet meer voorwaardelijk, maar zonder meer verplicht. [Eiseres 1] heeft daartegen niet geageerd. Bij het dwangsombesluit [Eiseres 1] kon DNB die verplichting dan ook als vaststaand aannemen. 6. Al daargelaten dat hier moet worden uitgegaan van de rechtmatigheid van de aanwijzingen, ziet het Gerecht verder geen grond voor het oordeel dat uit artikel 3:21, eerste lid, van de Wfm BES zou volgen dat [Eiseres 1] niet verplicht mocht worden tot het SPV. Dat de wetgever geen gebruik heeft gemaakt van de bevoegdheid om buitenlandse ondernemingen met bijkantoor op de BES te verplichten tot het aanhouden van een solvabiliteitsfonds, laat onverlet dat DNB daar in een concreet geval bij wijze van tijdelijke maatregel aanleiding toe kan zien. Dat die aanleiding er hier niet was, kan [Eiseres 1] niet staande houden. 7. Voor zover [Eiseres 1] over dit lastonderdeel heeft willen betogen dat dit haar niet op straffe van een dwangsom mocht worden opgelegd, omdat zij niet zelfstandig bij machte was om daaraan te voldoen, faalt dit betoog. Van de feitelijke onmogelijkheid om aan dit lastonderdeel te voldoen is in het geheel niet gebleken. Evenredigheid hoogte dwangsommen 8. [ Eiseressen] betogen tevergeefs dat de hoogte van de dwangsommen disproportioneel is. Ten opzichte van de ernst van de overtredingen en het financiële belang dat daarmee gemoeid is, kunnen de per lastonderdeel opgelegde dwangsommen van EUR 150.000,- ([Eiseres 1]), onderscheidenlijk van EUR 50.000,- ([Eiseres 2]) niet onevenredig hoog worden geacht. DNB heeft die bedragen daarbij redelijkerwijze noodzakelijk kunnen achten als prikkel voor [Eiseressen] tot opvolging van de lasten. Wat er verder zij van de draagkracht van [Eiseressen], daarmee hoefde DNB bij het bepalen van de hoogte van de hoogte van de dwangsommen geen rekening te houden. Evenmin was DNB gehouden om in de hoogte van de dwangsommen per lastonderdeel te doen uitkomen wat de relatieve zwaarte van de betrokken onderdelen is. Het gaat er immers slechts om dat de bedragen per lastonderdeel niet onevenredig hoog mogen zijn. Invorderingsbesluit 9. Vast staat dat [Eiseres 1] niet tijdig gevolg heeft gegeven aan lastonderdeel 3, zodat zij, naar zij ook niet betwist, van rechtswege de daarop gestelde dwangsom aan DNB heeft verbeurd. Nu een andere opvatting afbreuk zou doen aan het gezag dat behoort uit te gaan van een besluit tot oplegging van een last onder dwangsom, kan dan slechts in bijzondere omstandigheden worden geoordeeld dat DNB gehouden was om van de invordering af te zien. Van die bijzondere omstandigheden is het Gerecht niet gebleken. Pas anderhalve maand na het verstrijken van de begunstigingstermijn heeft [Eiseres 1] aangetoond aan de betrokken last te hebben voldaan, terwijl zij voor de afloop van de begunstigingstermijn DNB niet heeft gevraagd om verlenging daarvan. Daarbij is er geen feitelijke grondslag voor de aanname dat het uitsluitend of ook maar voornamelijk aan derden, die medewerking moesten verlenen aan het kapitaliseren van de SPV, te wijten was dat de begunstigingstermijn niet is gehaald. Veeleer is gebleken dat de vertraging was te wijten aan de keuzes die [Eiseres 1] ter zake heeft gemaakt. Procedurele gebreken 10. In de door [Eiseressen] opgeworpen procedurele gebreken in de gevoerde bezwaarprocedure, ziet het Gerecht geen aanleiding voor het oordeel dat de bestreden besluiten daarom niet in stand zouden kunnen worden gelaten. In dit verband merkt het Gerecht nog op dat, wat er verder zij van de uitvoering die DNB heeft gegeven aan artikel 62 van de War BES, die bepaling alleen interne werking toekomt, zodat [Eiseressen] zich daarop niet kan beroepen.