ECLI:NL:OGEAA:2024:272

Beschikking van 3 december 2024 Behorend bij E.J. nr. AUA202403106 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: de naamloze vennootschap ISLAND FOODS AND DISTRIBUTORS N.V. handelende onder de naam PRICESMART, gevestigd en kantoorhoudende in Aruba, verzoekster, hierna ook te noemen: Pricesmart, gemachtigde: de advocaat mr. J.A. Saade, tegen: [Verweerder], wonende in Aruba, verweerder, hierna ook te noemen: [verweerder], gemachtigde: de advocaat mr. A.E.A. Hernandez.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 3 september 2024; - de brief van 17 september 2024 van Pricesmart met bijlagen, - het verweerschrift, ingediend op 1 oktober 2024; - de mondelinge behandeling van 20 september 2024. 1.2 Ter zitting zijn namens Pricesmart verschenen mevrouw [assistent club manager] (assistent club manager) en mevrouw [HR manager] (HR manager), bijgestaan door haar gemachtigde. [Verweerder] is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Partijen hebben het woord gevoerd – mede aan de hand van door hen overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen – en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. 1.3 Na de mondelinge behandeling is de zaak aangehouden om partijen de gelegenheid te geven in onderling overleg tot een regeling te komen. Partijen hebben het Gerecht meegedeeld dat zij geen overeenstemming hebben bereikt. 1.4 De datum van de beschikking is bepaald op vandaag.

2.1 [ Verweerder] is op 6 oktober 2003 op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij Pricesmart in de functie van Front-end Supervisor op de Front-End afdeling tegen een loon van Afl. 3.870,- per maand. 2.2 Op de arbeidsrelatie is het bedrijfsreglement en de code of conduct van toepassing. 2.3 Pricesmart exploiteert een klein- en groothandel in o.a. voedingsmiddelen, drogisterij- en genotmiddelen, drank, elektronica en huishoudelijke artikelen en opereert volgens een op lidmaatschap gebaseerd bedrijfsmodel. Klanten betalen een jaarlijkse bijdrage om lid te worden, waarmee zij toegang krijgen tot de winkel en producten tegen gereduceerde prijzen kunnen kopen. 2.4 Werknemers van Pricesmart krijgen bij hun indiensttreding een lidmaatschapskaart waarmee zij bij Pricesmart boodschappen kunnen doen. Het gebruik van de lidmaatschapskaart is aan regels gebonden die zijn opgenomen in – onder meer – het bedrijfsreglement. Daarnaast heeft Pricesmart ook een zgn. Platinum card, waarvoor werknemers moeten betalen. Deze kaart biedt de mogelijkheid om cashback te verdienen op aankopen. 2.5 Voor zover voor de beoordeling van belang is in het bedrijfsreglement bepaald: Employee Membership Card Upon hire, employees will be issued a Temporary Membership Card for themselves and their immediate family as described under the Guidelines that follow. After the successful completion of their probationary period, an official membership card will be issued tot the employee. Guidelines (…) 5. Employees are not to shop at the club (warehouse) during any scheduled work hours. It is best tot wait until the end of their shift to make any purchases. 6. Employees may not shop in the warehouse during any scheduled work hours. 7. Employees may make purchases during lunch period and should wait until the end of the shift for any purchases other than food items for lunch. (..) 9. All employee purchases during non scheduled work hours including days off, must have their “purchases receipt” signed off by the Manager on Duty. 2.6 In de Code of Conduct is bepaald dat “Employees are prohibited from the unauthorized use of the access codes of other employees to gain access to their e-mail and voicemail messages. Personal or other inappropriate use of PriceSmart’s information systems will result in disciplinary action, up to and including termination. 2.7 [ Verweerder] is op 10 mei 2024 met behoud van loon geschorst in verband met een onderzoek naar een incident op 13 april 2024. Op het “corrective consultation form” over die schorsing is het volgende vermeld: Description of Incident An employee came forward to inform management about a cashier performing an act (overriding) not in accordance with the Company Policy. Consequences of Incident As the investigation has progressed, it has become clear that the incident was not an isolated event, prompting management to expand its scope. [Betrokkene], you are hereby suspended with pay pending the conclusion of the ongoing investigation. (…)

3.1 Pricesmart verzoekt het Gerecht de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden en [verweerder], voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten te veroordelen. 3.2 [ Verweerder] heeft verweer gevoerd en verzocht het verzoek van Pricesmart af te wijzen met veroordeling van Pricesmart in de proceskosten. Voor het geval het Gerecht de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzoekt [verweerder] hem een vergoeding naar billijkheid toe te kennen van Afl. 80.000,-. 3.3 Voor zover van belang voor de uitspraak worden de stellingen van partijen hierna besproken.

4.1 Ingevolge artikel 7:685, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW) is iedere partij te allen tijde bevoegd zich wegens gewichtige redenen tot de rechter te wenden met het verzoek de arbeidsovereenkomst ontbonden te verklaren. Als gewichtige redenen worden onder meer beschouwd omstandigheden die een dringende reden als bedoeld in artikel 7:677 BW zouden hebben opgeleverd, alsook veranderingen in de omstandigheden die van dien aard zijn dat de dienstbetrekking billijkheidshalve dadelijk of na korte tijd behoort te eindigen. 4.2 Het Gerecht heeft zich er ambtshalve van vergewist dat het verzoek geen verband houdt met enig opzegverbod. 4.3 Samengevat weergegeven stelt Pricesmart dat van haar niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst met [verweerder] voort te zetten omdat [verweerder] de bedrijfsregels heeft overtreden. Aanleiding voor de schorsing van [verweerder] was een incident op 13 april 2024. Kassamedewerker [kassamedewerker] heeft toen haar kassa verlaten en deze kassa onbeheerd achtergelaten. [Kassamedewerker] heeft op een andere kassa haar wachtwoord ingetoetst en vervolgens de zogenoemde “override code” van [verweerder], opdat zij met haar Platinum card boodschappen kon doen. Daarna heeft zij goederen van kennissen afgerekend en is zij naar haar eigen kassa teruggegaan. Pricesmart heeft nader onderzoek verricht. Daaruit bleek volgens Pricesmart dat [verweerder] herhaaldelijk: - de procedureregels in verband met het werken aan de kassa en het werken als floor supervisor heeft overtreden; - de procedures voor het gebruiken de lidmaatschapskaart en de Platinum card heeft overtreden; en - de algemene gedragscodes heeft overtreden. Reeds eerder (namelijk op 24 maart 2024) was er op een vergelijkbaar incident. [Verweerder] heeft volgens Pricesmart toen ten onrechte niet ingegrepen toen [kassamedewerker] tijdens werktijd haar kassa verliet, haar kassa onbeheerd achter liet en een transactie deed met haar Platinum card. [Kassamedewerker] toetste toen de “override code” van [verweerder] in, terwijl [verweerder] achter [kassamedewerker] stond en dat op het scherm zag. Pricesmart stelt dat iets dergelijks niet alleen op 13 april 2024 en 24 maart 2024 gebeurde, maar ook op 8 maart 2024 en 30 maart 2024. 4.4 Naar het oordeel van het Gerecht zijn de verwijten die Pricesmart [verweerder] maakt geen, althans onvoldoende, reden om ontbinding van de arbeidsovereenkomst te rechtvaardigen. Het Gerecht legt hierna uit hoe het tot die beslissing komt. 4.5 Partijen verschillen niet van mening over de procedure voor het gebruik van de Platinum card door een medewerker. De procedure houdt in dat een supervisor toestemming moet verlenen voor het gebruik van deze kaart. De supervisor moet daarbij zijn of haar wachtwoord bij de kassa invoeren (de hiervoor genoemde “override code”), waarna de Platinumkaart door de medewerker kan worden gebruikt. Medewerkers van Pricesmart mogen hun lidmaatschapskaart en de Platinum card niet tijdens werktijd gebruiken en zij mogen hun wachtwoorden niet aan andere medewerkers verstrekken. 4.6 Afgezien van de overgelegde videobeelden heeft Pricesmart de resultaten van haar onderzoek tijdens de schorsing van [verweerder] niet in het geding gebracht. Zo blijkt niet wat Pricesmart precies heeft onderzocht, hoe zij dat onderzoek heeft uitgevoerd, of zij met medewerkers heeft gesproken en wat deze medewerkers hebben verklaard over de geconstateerde overtredingen, met name over het verstrekken van override codes en/of wachtwoorden aan andere medewerkers of hoe medewerkers (anders) aan bijvoorbeeld de override codes komen. 4.7 Voor zover Pricesmart zich op het standpunt stelt dat [verweerder] zelf zijn code heeft verstrekt aan andere medewerkers, heeft Pricesmart dat na betwisting door [verweerder] niet onderbouwd. Daarbij komt dat [verweerder] (onbestreden) heeft gesteld dat – als zijn code al door andere medewerkers werd gebruikt – het ook mogelijk is dat een medewerker deze heeft afgekeken toen [verweerder] hem op een ander moment invoerde. Pricesmart stelt dat [verweerder] tijdens de transacties van de kassamedewerker heeft gezien of heeft moeten zien dat zijn code werd gebruikt omdat hij dicht bij het scherm stond. Dat heeft [verweerder] weersproken en is evenmin komen vast te staan. Uit de door Pricesmart in het geding gebrachte beelden is dit in ieder geval niet af te leiden. [Verweerder] heeft niet betwist dat hij niet heeft ingegrepen toen [kassamedewerker] haar kassa tijdens werktijd verliet en deze kassa onbeheerd achterliet. Dit verwijt van Pricesmart is dus terecht, maar dat is naar het oordeel van het Gerecht onvoldoende rechtvaardiging voor een ontbinding van de arbeidsovereenkomst. 4.8 Pricesmart heeft nog gesteld dat zij geen vertrouwen meer heeft in [verweerder], omdat het zijn taak als supervisor is om er op toe te zien dat de controlemechanismes die in het leven zijn geroepen worden nageleefd. Ook dit kan niet leiden tot de door Pricesmart verzochte ontbinding. In de eerste plaats geldt dat Pricesmart tijdens de zitting heeft meegedeeld dat het gebruik van de override code door de front-end supervisor inmiddels is afgeschaft. Gelet daarop, overtuigt het argument dat [verweerder] onvoldoende heeft toegezien op een juist gebruik van die code, niet. Weliswaar heeft [verweerder] er niet voldoende op toegezien dat [kassamedewerker] haar kassa niet verliet, maar die nalatigheid kan niet leiden tot de conclusie dat er sprake is van een dusdanig verstoorde arbeidsverhouding dat deze niet meer kan worden voortgezet. Van een werkgever als Pricesmart mag worden verwacht dat zij er in slaagt om de verhouding met [verweerder] weer te normaliseren. Daarbij komt dat [verweerder] heeft erkend dat hij onjuist heeft gehandeld en dat hij heeft beloofd zijn leven te beteren. Die kans heeft Pricesmart hem echter niet gegeven. 4.9 Het Gerecht is al met al van oordeel dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst een te ingrijpende maatregel is. Daarbij speelt een rol dat [verweerder] al 21 jaar in dienst is van Pricesmart en hij kennelijk niet eerder op zijn functioneren is aangesproken. Gelet daarop is de verzochte ontbinding van de arbeidsovereenkomst, gelet op de aan [verweerder] verweten gedraging (waarbij alleen kan worden vastgesteld dat [verweerder] niet heeft ingegrepen toen [kassamedewerker] haar kassa verliet) disproportioneel. Het verzoek van Pricesmart zal dan ook worden afgewezen. 4.10 Als de in het ongelijk gestelde partij zal Pricesmart worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, die aan de zijde van [verweerder] worden begroot op Afl. 2.500,- (2 punten, tarief 5). 5DE UITSPRAAK Het Gerecht: wijst het verzoek af; veroordeelt Pricesmart in de kosten van deze procedure tot op heden aan de zijde van [verweerder] begroot op Afl. 2.500,- wegens kosten van zijn gemachtigde; verklaart deze beschikking ten aanzien van de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door mr. J. Brandt, rechter in dit Gerecht, en is in het openbaar uitgesproken op dinsdag 3 december 2024, in tegenwoordigheid van de griffier. Datum uitspraak: 3 december 2024 Instantie: gerecht in eerste aanleg van Aruba Zaaknummer: EJ AUA202403106 Inhoudsindicatie: ontbinding arbeidsovereenkomst afgewezen; feiten onvoldoende komen vast te staan. Rechtsgebieden: arbeidsrecht Rechter: mr. J. Brandt Bijzondere kenmerken: Eerste aanleg - enkelvoudig