ECLI:NL:OGEAA:2024:259

Vonnis van 20 november 2024 (bij vervroeging) Behorend bij AUA202403764 K.G. GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS IN KORT GEDING in de zaak van: [Eiser], hodn MORGAN & SONS te Aruba, EISER, hierna ook te noemen: M&S, procederend in persoon, gemachtigden: de advocaten mrs. V.C. Perše en R.A. Wix, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA, te Aruba, GEDAAGDE, hierna ook te noemen: het Land, gemachtigde: mr. C.L. Geerman (DWJZ).

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift van 31 oktober 2024; - de akte met producties1 t/m 20 van het Land van 13 november 2024; - de akte met producties 11 t/m 15 van M&S van 13 november 2024; - de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 14 november 2024. 1.2 M&S is in persoon ter zitting verschenen, vergezeld van zijn gemachtigde. Het Land is verschenen bij zijn gemachtigde. Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd - beiden mede aan de hand van voorgedragen en overgelegde pleitaantekeningen, beiden voorzien van toegelaten producties - en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. Op de mondelinge behandeling heeft het Gerecht besloten dat de aanvullende productie 16 van M&S niet aan het procesdossier wordt toegevoegd omdat deze productie te laat is overgelegd (13 november 2024 einde van de middag). 1.3 Vonnis is nader bepaald op heden.

2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 2.2 Bij e-mail van 4 en 5 september 2024 heeft de broker van M&S de Departamento di Adouane (hierna: de Douane) gevraagd of het mogelijk is om een partij plastic “ProToGo Deli Containers” van het merk Darnel in te voeren in Aruba (hierna: de voedselcontainers). Daarbij is namens M&S kenbaar gemaakt dat zij niet beschikt over een monster, maar dat het dezelfde plastic containers betreffen als verkocht worden door Pricesmart. In deze procedure is ter illustratie de volgende foto overgelegd. 2.3 In haar reactie van 6 september 2024 verwijst de Douane naar een e-mail van 19 juli 2024 aan de broker van M&S in een vergelijkbaar geval bij een andere klant. In die e-mail staat beschreven dat de Douane ter controle vooraf een monster voor onderzoek wil ontvangen en dat zij geen gebruik wil maken van foto’s of informatie van de fabrikant. 2.4 Bij e-mail van 9 september 2024 vraagt de broker van M&S aan de Douane of er al besloten is of voedselcontainers ingevoerd kunnen worden. De Douane reageert dat hier geen beslissing genomen dient te worden aangezien de wettelijke bepalingen voor plastic invoer duidelijk zijn. 2.5 Op of omstreeks 9 oktober 2024 doet M&S aangifte voor het invoeren van de voedselcontainers. De Douane heeft de voedselcontainers tot nog toe niet binnen de landsgrenzen toegelaten, althans niet vrijgegeven. 2.6 Over de vrijgave van de voedselcontainers is tussen de Douane en M&S per e-mail gecorrespondeerd tussen 10 september 2024 en 9 oktober 2024. In deze correspondentie stelt de hoofdinspecteur zich namens de Douane op het standpunt dat de voedselcontainers naar hun aard bestemd zijn voor eenmalig gebruik en dus verboden zijn in de zin van artikel 2 lid 1 van de Landsverordening verbod voor het milieu schadelijke producten (Lvmp). Daarbij geeft de Douane aan M&S te kennen dat de omstandigheid, dat de voedselcontainers herbruikbaar en afwasbaar zijn, de aard van het product niet doet veranderen. 2.7 Op 27 september 2024 heeft de Directie Natuur en Milieu (DNM, een Landsdienst) aan M&S laten weten dat de voedselcontainers herbruikbaar en afwasbaar zijn, en – volgens haar – niet voor eenmalig gebruik zijn bestemd. 2.8 M&S heeft de Douane op 10 oktober 2024 schriftelijk aangemaand om de voedselcontainers binnen 24 uur toe te laten tot Aruba. Het Land en de Douane hebben niet op dit bericht gereageerd.

3.1 M&S vordert – kort gezegd – een veroordeling van het Land om de container met de voedselcontainers binnen 24 uur af/vrij te (doen) geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 500,- per dag, met veroordeling van het Land in de kosten van deze procedure. 3.2 M&S legt aan haar vordering de stelling ten grondslag dat de voedselcontainers door de Douane ten onrechte niet tot Aruba worden toegelaten, omdat zij naar hun aard niet bestemd zijn voor eenmalig gebruik. Bovendien zijn dezelfde plastic containers veelvuldig beschikbaar in supermarkten op Aruba, waaruit M&S afleidt dat er sprake is van willekeur. 3.3 Het Land heeft verweer gevoerd. Volgens het Land is er nog geen beslissing genomen. De containers worden aangehouden in afwachting van onderzoek. Daar is tijd voor nodig. 3.4 Voor zover van belang, zal hierna verder op de stellingen van partijen worden ingegaan.

Bevoegdheid van de burgerlijke rechter 4.1 Het Gerecht moet ambtshalve beoordelen of het bevoegd is om over de ingestelde vordering te beslissen. Daarover kan worden getwijfeld, omdat M&S het Land in de kern genomen wil dwingen tot een beslissing van bestuursrechtelijke aard. Namelijk de beslissing om af te zien van het uitoefenen van haar toezichthoudende bevoegdheden ingevolge artikel 3 lid 1 laatste volzin Lvmp en de artikelen 97 sub c en 92 LIUD. Het Land spreekt in dit verband over een “stop-functie”. 4.2 Het Gerecht is van oordeel dat het in dit kort geding als rest-rechter bevoegd is om kennis te nemen van en te oordelen over de ingestelde vordering. Hiervoor is redengevend dat M&S geen met voldoende waarborgen omklede rechtsgang ter beschikking staat, in ieder geval niet op korte termijn. De belastingrechter is in de LIUD voor dit geval niet aangewezen en de Lar-rechter is evenmin bevoegd nu het Land heeft verklaard en benadrukt dat er nog geen (schriftelijke) beslissing is genomen. Het aanhouden van de goederen voor onderzoek betreft volgens het Land en ook naar het voorshandse oordeel van het Gerecht een handeling van louter feitelijke aard, waartegen bij de administratieve rechter geen rechtsmiddelen open staan. Hier komt bij dat de procedure bij invoer onder de LIUD niet altijd transparant is, zodat de rechtsbescherming onvoldoende is gewaarborgd (vgl. GEA Aruba 18 juli 2023, ECLI:NL:OGEAA:2023:158). Omdat M&S stelt dat zij belang heeft bij een beslissing op korte termijn, die bij de administratieve rechter tijdens de onderzoeksfase niet kan worden gegeven, ligt het op de weg van de burgerlijke rechter om aanvullende rechtsbescherming te verlenen (zie GHJ 1 maart 2016, ECLI:NL:OGHACMB:2016:8 in samenhang met GHJ 7 september 2022, ECLI:NL:OGEAA:2022:475). Spoedeisend belang 4.3 Voor wat betreft haar spoedeisend belang heeft M&S aangevoerd dat het Land desgevraagd heeft geweigerd om de voedselcontainers vrij te geven en heeft geweigerd om een beslissing te nemen over de toelaatbaarheid daarvan. Door de afwachtende houding van het Land maakt M&S dagelijks extra kosten voor “demurrage” (Afl. 140,14 per week). M&S heeft bovendien een koper gevonden en vreest dat deze koper een alternatief zal zoeken bij een concurrent. Het vasthouden van de voedselcontainers schaadt bovendien de marktpositie van M&S, omdat zij vreest dat klanten daardoor zullen uitwijken naar alternatieven. 4.4 Volgens het Land heeft M&S geen spoedeisend belang bij een voorlopige voorziening, omdat M&S ook buiten Aruba een koper kan zoeken. Verder moet rekening worden gehouden met de onomkeerbare gevolgen van een toegewezen voorziening. Bovendien is de huidige situatie ontstaan door eigen toedoen van M&S, aldus het Land. M&S wist of behoorde te weten dat de onderhavige plastic producten onder het verbod van de Lvmp vallen. De geëigende weg is volgens het Land, dat M&S een bodemprocedure aanhangig maakt bij de civiele rechter. 4.5 Het Gerecht is van oordeel dat M&S voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening. Immers staat vast althans is voorshands aannemelijk dat zij haar marktpositie en klant dreigt te verliezen en dat M&S onnodige extra kosten moet maken zo lang de Douane niet heeft beslist. Ook als die beslissing negatief uitvalt, heeft M&S er belang bij dat zo spoedig mogelijk te horen. 4.6 Dat het Land naar eigen zeggen meer tijd nodig heeft voor onderzoek doet aan het spoedeisend belang van M&S niet af. Het Land heeft niet concreet gemaakt welk onderzoek zij op korte termijn wenst te verrichten en hoe lang zij daarvoor nodig heeft. Sterker nog, het Land benadrukt zelf dat feitelijk onderzoek aan de voedselcontainers niet mogelijk is omdat de vrachtcontainer is ‘geseald’ en zij die container niet wenst open te maken. Andere onderzoeksmiddelen lijken er ook niet te zijn, want het Land verwerpt de inlichtingen van de DNM en wenst zich niet te baseren op informatie van internet of van de producent. Het afwachten van nader onderzoek heeft klaarblijkelijk geen enkele zin, althans heeft het Land het tegendeel niet uitgelegd. 4.7 Dat M&S vooraf een monster aan de Douane had kunnen aanbieden doet evenmin af aan haar spoedeisend belang. Het Land kan worden toegegeven dat het praktisch en verstandig kan zijn om vooraf monsters in te sturen, maar niet valt in te zien waarom het M&S verboden is om de voedselcontainers voor invoer in Aruba bij de Douane aan te melden zoals zij heeft gedaan. Indien de Douane vervolgens overweegt om die goederen tegen te houden, ligt het op haar weg om onverwijld de informatie te verzamelen die nodig is om daarover een besluit te nemen. Indien de Douane het toezenden van een monster verplicht wil stellen, ligt het op haar weg om dat in openbaar beleid kenbaar te maken, voor zover dat binnen de wettelijke kaders mogelijk is. De ‘procedure’ in de e-mail van 19 juli 2024 kan niet anders worden beschouwd dan als een vrijblijvend verzoek. 4.8 Aan het spoedeisend belang van M&S doet ook niet af dat zij haar producten misschien in een ander land kan verkopen. M&S wenst de voedselcontainers immers niet in een ander land, maar op Aruba te verkopen. Toelaatbaarheid van de goederen 4.9 In deze procedure moet aan de hand van het door partijen gestelde, zonder nader onderzoek en met inachtneming van de beperkingen van de op snelheid gerichte procedure in kort geding, de vraag worden beantwoord of de hiervoor omschreven vordering van M&S in een eventuele bodemprocedure een zodanige kans van slagen heeft dat vooruitlopend daarop toewijzing van de door haar gevraagde voorziening gerechtvaardigd is. Binnen dit toetsingskader wordt het volgende overwogen. 4.10 Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag, of de invoer van de voedselcontainers verboden is op grond van artikel 2 lid 1 Lvmp. Het debat spitst zich toe op de vraag of de voedselcontainers “naar hun aard bestemd zijn voor eenmalig gebruik”. Als dat niet kan worden vastgesteld, is de invoer daarvan naar het voorlopig oordeel van het Gerecht niet verboden. 4.11 Het Gerecht gaat ervan uit dat de stelplicht en de bewijslast voor de gebruiksbestemming in een bodemprocedure op het Land zal rusten. In een administratieve procedure is Douane immers als bevoegd gezag belast met een zorgvuldige voorbereiding van haar besluit om de goederen niet toe te laten, en dus met de feiten en omstandigheden die haar motivering kunnen dragen. In een civielrechtelijke bodemprocedure is het Land ook degene die zich beroept op (de rechtsgevolgen van) het verbod en draagt daarmee ook de stelplicht en bewijslast van de daarmee samenhangende feiten. Die bewijslast zal niet worden omgekeerd, door de enkele omstandigheid dat de uitspraak daarover door M&S wordt uitgelokt (vgl. HR 12 april 2019, ECLI:NL:HR:2019:590). 4.12 Het standpunt van het Land over het gebruikscriterium roept vragen op. Buiten de procedure heeft de hoofdinspecteur van de Douane zich op het standpunt gesteld dat de voedselcontainers naar hun aard bestemd zijn voor eenmalig gebruik. In deze procedure stelt het Land zich echter op het standpunt dat zij daar nog geen beslissing over heeft genomen en dat zij daarover nog nader onderzoek wil doen. Het standpunt van de DNM wordt door het Land niet erkend, omdat dit standpunt is gegeven in een e-mail die niet aan het Land is gericht. Bovendien stelt het Land dat het aan de Douane is om dat te beslissen. Bij het nemen van die beslissing maakt de Douane geen gebruik van productinformatie via websites. Onderzoek aan de voorraad in de vrachtcontainer is niet mogelijk omdat zij geen gesealde containers wenst open te maken.

Kort en goed laat het Land in deze procedure dus in het midden, of de voedselcontainers naar hun aard bestemd zijn voor eenmalig gebruik. 4.13 M&S heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen het standpunt van de hoofdinspecteur en het Land. De voedselcontainers zijn volgens M&S weliswaar een “voedselverpakking” zoals vermeld in bijlage I deel A van de Lvmp, maar worden niet specifiek gebruikt voor voedingsmiddelen die bestemd zijn om ter plaatse of na afhaling direct, zonder enige verdere bereiding, geconsumeerd te worden. Door zijn ontwerp en functionaliteit is het product van eiser specifiek bedoeld voor hergebruik. De voedselcontainers zijn volgens M&S slagvast, herbruikbaar en vaatwasser bestendig en dus daardoor bestemd voor duurzaam gebruik. De DNM heeft volgens M&S bevestigd dat de voedselcontainers niet vallen onder de categorie ‘single-use plastics’. DNM is volgens M&S in Aruba de autoriteit op dit gebied. M&S beroept zich verder op het fabricagecertificaat, waarin valt te lezen dat de containers zijn geschikt voor hergebruik. M&S is voornemens om de voedselcontainers te leveren aan een groothandel. 4.14 De ‘formele’ verweren van het Land volstaan niet om het verweer van M&S te ontkrachten. Indien de Douane meent dat de informatie van de DNM en de fabrikant niet bruikbaar is, had het op haar weg gelegen om eigen onderzoek te doen. Daar heeft het Land inmiddels ook voldoende tijd en gelegenheid toe gehad. De sommatiebrief van M&S op 10 oktober 2024 was voldoende aanleiding om dit onderzoek op te starten of te intensiveren. Het Land heeft in dit kort geding bovendien gelegenheid gehad om haar eigen expert mee te nemen naar de zitting of een van de voedselcontainers mee te nemen. Dat de Douane de gesealde container niet wil openmaken op grond van haar beleid en dat zij geen kosten kon of wilde maken voor een informant, komt voor haar eigen rekening. 4.15 Kort en goed heeft het Land naar het voorshandse oordeel van het Gerecht onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de invoer van de voedselcontainers verboden is krachtens artikel 2 lid 1 Lvmp. Dit temeer omdat het Land heeft erkend dat de DNM dé autoriteit is in Aruba ter zake van de beantwoording van de vraag of in dit geval de voedselcontainers naar hun aard al dan niet zijn bestemd voor eenmalig gebruik. In dit geval heeft de DNM die vraag bevestigend beantwoord. Bij deze stand van zaken moet de hiervoor onder 4.9 geformuleerde vraag bevestigend worden beantwoord. Dit betekent dat de gevraagde voorziening voor toewijzing gereed ligt. Belangenafweging 4.16 Afweging van de belangen van partijen maakt vorenstaande niet anders, omdat het Gerecht geen zwaarwegender belangen ziet aan de zijde van het Land bij afwijzing van het door M&S verzochte ten opzichte van de belangen van M&S bij toewijzing daarvan. Dat de invoer van de voedselcontainers onomkeerbare gevolgen heeft, staat niet aan toewijzing van de gevraagde voorziening in de weg. Indien in een bodemprocedure onherroepelijk komt vast te staan dat de voedselcontainers toch in strijd met de Lvmp zijn ingevoerd, kan het Land op grond van de Lvmp optreden tegen de verspreiding of verdere invoer daarvan. Bovendien heeft het Land de stelling van M&S, dat dezelfde of vergelijkbare producten op Aruba verkocht worden en dat daartegen niet wordt opgetreden, niet betwist. Dwangsommen 4.17 Het Land heeft nog aangevoerd dat zij de beslissing van het Gerecht in dit kort geding vrijwillig zal nakomen en dat er dus geen reden is voor oplegging van een dwangsom. Het Gerecht gaat voorbij aan die stelling, omdat het ambtshalve op de hoogte is van de omstandigheid dat het Land in andere zaken niet zelden dwangsommen verbeurt, hetgeen betekent dat het Land niet zelden rechterlijke uitspraken niet of niet geheel opvolgt. Dwangsommen zullen gemaximeerd aan het Land worden opgelegd als na te melden. Proceskosten 4.18 Het Land zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van M&S, zoals hierna in de beslissing begroot. 5DE UITSPRAAK Het Gerecht, recht doende in kort geding: 5.1 veroordeelt het Land om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de container met de producten ‘ProToGo Deli Containers’ aan M&S af/vrij te (doen) geven, op straffe van verbeurte van een dwangsom van Afl. 500,- voor elke dag of gedeelte daarvan dat het Land in gebreke mocht blijven om hieraan te voldoen, dit tot een maximum van Afl. 50.000,--; 5.2 veroordeelt het Land in de kosten van de procedure, die tot heden aan de kant van M&S worden begroot op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 235,- aan explootkosten en Afl. 1.500,- aan salaris van de gemachtigde; 5.3 verklaart de veroordelingen in dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4 wijs af het meer of anders verzochte. Dit vonnis is gewezen door mr. A.H.M. van de Leur, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 20 november 2024 in tegenwoordigheid van mr. C.F.N. van Schaijk, griffier.