ECLI:NL:OGEAA:2024:197

Behorend bij E.J. nr. AUA202400125 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA BESCHIKKING in de zaak van: [Verzoeker], wonende te Aruba, verzoeker, hierna te noemen: [verzoeker], gemachtigde: de advocaat mr. P.M.E. Mohamed, tegen: de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid NUSA ARUBA RESTAURANT & TRADING VBA, gevestigd te Aruba, verweerster, hierna te noemen: Nusa, verschenen bij de heer [directeur]

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het verzoekschrift met producties, ingediend op 19 januari 2024; - het verweerschrift, ingediend op 26 maart 2024; - de akte wijziging petitum met producties, ingediend op 11 april 2024; - de mondelinge behandeling van de zaak ter terechtzitting, die is aangevangen op 16 april 2024 en die, na schorsing daarvan, is voortgezet op 7 mei 2024. 1.2 Ter zitting van 16 april 2024 zijn verschenen [verzoeker] bijgestaan door zijn gemachtigde voornoemd; Nusa is verschenen bij haar directeur [directeur]. Inhoudelijke behandeling van de zaak heeft toen niet plaatsgevonden omdat Nusa werd bijgestaan door juridisch adviseur de heer [betrokkene], die niet voldoet aan de voorwaarden van een (professioneel) gemachtigde zoals opgenomen in artikel 28a van het Procesreglement en die daarom niet als procesgemachtigde van Nusa kon worden toegelaten. De mondelinge behandeling is vervolgens geschorst om Nusa de gelegenheid te geven zich nader te beraden en zich voor te bereiden op de voor te zetten mondelinge behandeling. 1.3 Daarna zijn bij het Gerecht de navolgende stukken ontvangen: - de brief van 2 mei 2024 zijdens [verzoeker], met producties; - de akte wijziging verweerschrift ingediend door Nusa op 2 mei 2024. 1.4 De mondelinge behandeling ter terechtzitting is voortgezet op 7 mei 2024. Verschenen zijn [verzoeker] in persoon, bijgestaan door zijn gemachtigde, terwijl Nusa is verschenen bij haar directeur de heer [directeur] voornoemd. Partijen hebben in twee termijnen het woord gevoerd – mede aan de hand van de door hen overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen – en hebben gereageerd of kunnen reageren op elkaars stellingen. Het Gerecht heeft het zelfstandig tegenverzoek van Nusa, ingediend bij de akte wijziging verweerschrift van 2 mei 2024, niet toegelaten. Ingevolge artikel 429h lid 1 Rv had Nusa dat zelfstandig tegenverzoek nog voor aanvang van de mondelinge behandeling op 16 april 2024 moeten indienen. 1.5 Beschikking is nader bepaald op vandaag. 1.6 Twee door Nusa na de mondelinge behandeling bij het Gerecht ingediende stukken zijn niet bij de beoordeling betrokken maar aan Nusa geretourneerd omdat de behandeling van de zaak reeds was gesloten en de zaak voor beschikking naar de rol was verwezen. Voor naprocederen bestaat geen grond.

2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende bestreden alsmede op grond van overgelegde producties voor zover niet of onvoldoende bestreden staat onder meer het volgende vast tussen partijen. 2.2 Nusa is exploitant van een restaurant en bar in Aruba. 2.3 [ Verzoeker] is op 1 september 2022 krachtens een daartoe tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst bij Nusa in dienst getreden in de functie van manager tegen een salaris van Afl. 4.000,00 bruto per maand. 2.4 Op 16 juni 2023 is [verzoeker] arbeidsongeschikt geraakt. De controlearts heeft [verzoeker] bij de controle op 27 juni 2023 meegedeeld dat hij arbeidsongeschikt is “until July 1, 2023”. 2.5 Bij de brief van 1 juli 2023 heeft Nusa [verzoeker] – voor zover voor deze procedure van belang – het navolgende meegedeeld: “Please be advised that we give you your 3rd official warning letter from Nusa Restaurant. This is the total overview of what has gone wrong since you started working for us. There are some serious offences. The list is below here. This comes from emails and whatsapp conversations. We have the files detailed and ordered”. Vervolgens gaat Nusa in deze brief op 18 punten in op het functioneren van [verzoeker]. 2.6 Op 2 juli 2023 heeft Nusa [verzoeker] geschorst. Voor zover hier van belang heeft Nusa [verzoeker] in een brief van dezelfde datum meegedeeld: “(…) This suspension comes together with a 3rd warning letter. In this letter, you will find a long list of reasons for us to suspend you. With our legal counsel; we will submit the request for your dismissal to Directie Arbeid. Your overall incompetence as a manager and your deliberate deception regarding your health and prior experiences are the reason to suspend you until further notice. (…)” 2.7 Nusa heeft [verzoeker] op 5 juli 2023 telefonisch op staande voet ontslagen. Het ontslag is bij de brief van 6 juli 2023 door Nusa schriftelijk bevestigd. Hierin staat onder meer het volgende: “(…) De redenen uw voor op staande voet ontslag zijn: · het feit dat u gelogen heeft over uw arbeidsgeschiktheidsverklaring van de SVB. U verklaarde weer te kunnen werken per 2 juli 2023, terwijl op 5 juli door de SVB mondeling aan uw werkgever werd medegedeeld dat u per 1 juli in de ochtend weer Arbeidsgeschikt was verklaard. U had behoren te weten dat u die middag dus weer uw reguliere werkzaamheden had moeten opnemen. Niet zoals u aangaf per whatsapp dat u per 2 juli weer mocht gaan werken. · Nadat u geschorst bent heeft u personeel van uw werkgever benaderd met onjuiste informatie over te hoge inhoudingen op hun salarissen en het niet afdragen van de verplichte belastingen en premies door de werkgever. Hiermee heeft u bewust geprobeerd het bedrijf te beschadigen en de goede naam van uw werkgever aan te tasten. · Het vertrouwen in u, als werknemer, is ernstig geschonden. Daarmee stelt de werkgever dat de arbeidsrelatie duurzaam ontwricht is en u niet langer handhaafbaar bent bij dit bedrijf. (….)” 2.8 [ Verzoeker] heeft vanaf 28 augustus 2023 een andere baan bij een andere werkgever.

3.1 Na wijziging van eis verzoekt [verzoeker] het Gerecht bij beschikking, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: a. [Verzoeker] gratis admissie te verlenen; b. Nusa te veroordelen om op grond van kennelijk onredelijk ontslag aan [verzoeker] een schadevergoeding te betalen, welke gelijk is aan het loon vermeerderd met een bedrag van $ 1.500,-- aan tips, dat [verzoeker] zou hebben verdiend van 7 juli 2023 tot aan 28 augustus 2023, vermeerderd met de wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag; c. Nusa te veroordelen aan [verzoeker] te betalen de wettelijke schadeloosstelling gelijk aan het bedrag aan loon van [verzoeker], vermeerderd met een bedrag van $ 1.500,-- aan tips, dat loopt over de periode van 7 juli 2023 tot en met 31 augustus 2023, vermeerderd met de wettelijke rente hierover; d. Nusa te veroordelen aan [verzoeker] te betalen het achterstallig loon van 1 juli tot en met 6 juli 2023, met een pro rata bedrag aan tips, vermeerderd met de wettelijke rente hierover; e. Nusa te veroordelen aan [verzoeker] te betalen een bedrag gelijk aan 14 niet-opgenomen vakantiedagen; f. Nusa te veroordelen om aan [verzoeker] te betalen een bedrag van $ 1.500,-- aan niet-uitbetaalde tips over de maand juni 2023; g. Nusa te veroordelen in de kosten van dit geding. 3.2 [ Verzoeker] berust in het hem door Nusa gegeven ontslag. Hij ontkent echter dat er sprake was van dringende redenen. Er is volgens [verzoeker] onregelmatig opgezegd en hij acht het hem door Nusa gegeven ontslag ook kennelijk onredelijk. 3.3 Nusa voert verweer en concludeert tot afwijzing van het door [verzoeker] verzochte, behoudens ter zake van zijn hiervoor onder d. omschreven vordering. Die vordering kan wat Nusa betreft worden toegewezen. Nusa verzoekt [verzoeker] te veroordelen in de proceskosten. 3.4 Het Gerecht zal hierna voor zover voor de uitspraak van belang de stellingen van partijen bespreken.

4.1 Gelet op het door [verzoeker] overgelegde bewijs van onvermogen, zal hem worden toegestaan kosteloos te procederen. 4.2 Voorop wordt gesteld dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet niet onregelmatig of kennelijk onredelijk kan zijn. Alvorens in te gaan op de verzoeken zal derhalve beoordeeld moeten worden of Nusa vanwege een gegronde dringende reden [verzoeker] op staande voet heeft ontslagen als bedoeld in artikel 7:677, lid 1 van het Burgerlijk Wetboek van Aruba (BW). Als dringende redenen worden volgens artikel 7:678 BW beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. 4.3 Uit vaste rechtspraak volgt dat de in de ontslagbrief genoemde dringende redenen de ontslaggrond fixeren. In de ontslagbrief heeft Nusa als redenen voor het ontslag op staande voet van [verzoeker] genoemd dat [verzoeker] heeft gelogen over zijn arbeidsgeschiktheidsverklaring per 2 juli 2023, en dat [verzoeker] personeel van Nusa heeft benaderd met onjuiste informatie over te hoge inhoudingen op hun salarissen en het niet afdragen van de verplichte belastingen en premies door Nusa. 4.4 Het Gerecht overweegt dat [verzoeker] – onbetwist – heeft gesteld dat hij van de controlearts geen kaart heeft meegekregen waarop de datum is vermeld met ingang waarvan hij weer in staat werd geacht zijn werkzaamheden te verrichten, zodat het Gerecht dat als vaststaand aanneemt. [Verzoeker] kon voor wat betreft de datum van arbeidsgeschiktheid dan ook alleen afgaan op de mondelinge mededeling van de controlearts dat hij ongeschikt was “until July 1, 2023”. Volgens Nusa heeft de controlearts [verzoeker] tot 1 juli 2023, dat wil zeggen tot en met 30 juni 2023, arbeidsongeschikt geacht, terwijl [verzoeker] heeft begrepen dat hij tot en met 1 juli 2023 arbeidsongeschikt was. Het Gerecht acht aannemelijk dat tussen de controlearts en [verzoeker] sprake is geweest van een misverstand en dat het [verzoeker] onvoldoende duidelijk was dat hij al op 1 juli 2023 arbeidsgeschikt werd bevonden en die dag aan het werk had moeten gaan. Voor zover er (veronderstellenderwijs) van wordt uitgegaan dat [verzoeker] uit de mededelingen van de controlearts had moeten begrijpen dat hij op 1 juli 2023 weer aan het werk moest gaan, is het door Nusa gegeven ontslag op staande voet naar het oordeel van het Gerecht een te zware maatregel. Gesteld noch gebleken is immers dat [verzoeker] eerder ongeoorloofd niet op zijn werk is verschenen. 4.5 Voor wat de andere aan het ontslag ten grondslag gelegde reden betreft, heeft [verzoeker] gesteld dat niet híj degene is geweest die personeel benaderde, maar dat het personeel hém heeft benaderd en dat hij slechts antwoord heeft gegeven op hun vragen en niet (bewust) heeft geprobeerd Nusa te beschadigen of haar goede naam aan te tasten. Die stelling heeft Nusa niet of onvoldoende nader bestreden, zodat haar stelling, dat [verzoeker] bewust heeft geprobeerd Nusa te beschadigen en haar goede naam aan te tasten, nadere feitelijke grondslag mist. Die stelling wordt daarom gepasseerd. Dit temeer omdat Nusa niet heeft onderbouwd welke concrete onjuiste informatie [verzoeker] aan het personeel heeft verstrekt waardoor zij is beschadigd en in haar goede naam is aangetast. Ook de hier besproken grond kan het ontslag op staande voet niet dragen. 4.6 Gelet op het voorgaande is het Gerecht van oordeel dat van een dringende reden voor het aan [verzoeker] gegeven ontslag aan voet geen sprake is. 4.7 Het bovenstaande brengt mee dat het op 5 juli 2023 aan [verzoeker] gegeven ontslag onregelmatig is geschied. Nusa heeft immers de wettelijk voorgeschreven opzegtermijn niet in acht genomen, waarvan [verzoeker] onbestreden heeft gesteld dat die termijn de periode 7 juli 2023 tot 31 augustus 2023 omvat. Nusa is op grond daarvan jegens [verzoeker] schadeplichtig en zal daarom worden veroordeeld aan [verzoeker] te betalen een bedrag overeenkomend met zijn loon over vermelde periode alsmede het aan [verzoeker] over die periode toekomende tipgeld. Dit alles te vermeerderen met wettelijke rente. De stelling van Nusa dat bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet is overeengekomen dat tipgeld tot het vast loon behoorde, is door [verzoeker] voldoende gemotiveerd weerlegd met de bij zijn akte eiswijziging overgelegde productie 1 en de bij de brief van 2 mei 2024 in het geding gebrachte nadere producties. Uit die productie 1 blijkt dat tijdens de onderhandelingen met betrekking tot de totstandkoming van de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst Nusa een gegarandeerd minimumbedrag van maandelijks US$ 1.500,-- in het vooruitzicht heeft gesteld aan [verzoeker], terwijl uit de nadere producties blijkt dat dit tipgeld telkens aan [verzoeker] is betaald (hetgeen Nusa ter zitting heeft erkend althans niet heeft bestreden). Aldus mocht [verzoeker] er naar het oordeel van het Gerecht - zoals hij ter zitting heeft verklaard – er in elk geval gerechtvaardigd op vertrouwen dat betaling van bedoeld minimumbedrag aan maandelijks tipgeld deel uitmaakte van zijn arbeidsovereenkomst met Nusa. De hiervoor onder c. omschreven vordering van [verzoeker] zal worden toegewezen als na te melden. 4.8 [ Verzoeker] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het ontslag kennelijk onredelijk is. Die stelling mist naar het oordeel van het Gerecht voldoende onderbouwing. Naar het oordeel van het Gerecht is geen sprake van een valse of voorgewende reden voor het ontslag zoals impliciet gesteld door [verzoeker], maar berust het ontslag wat betreft de ongeoorloofde afwezigheid van [verzoeker] op 1 juli 2023 op een verkeerde inschatting/weging van de ernst van dat feit en mist de stelling van Nusa ter zake van aantasting van haar goede naam door [verzoeker] voldoende (nadere) onderbouwing. Daarmee is nog niet gezegd dat dienaangaande sprake is van een valse of voorgewende reden. Dit temeer omdat [verzoeker] heeft verklaard dat hij niet (bewust) heeft geprobeerd Nusa te beschadigen of haar goede naam aan te tasten. De hiervoor onder b. omschreven vordering van [verzoeker] zal worden afgewezen. 4.9 De vordering onder d. is door Nusa erkend, zodat die vordering zal worden toegewezen. 4.10 [ Verzoeker] heeft daarnaast vergoeding gevorderd van 14 door hem niet genoten vakantiedagen. Bij het einde van de dienstbetrekking dient de werkgever de eindafrekening op te maken, onder meer bestaande uit betaling van de niet-genoten vakantiedagen. Het is de taak van de werkgever om een deugdelijke vakantieadministratie bij te houden en niet, zoals Nusa betoogt, de taak van [verzoeker] als werknemer. Indien een werkgever dienaangaande geen deugdelijke registratie bijhoudt, wordt in het algemeen uitgegaan van de juistheid van de opgave van de werknemer. [Verzoeker] heeft het aantal niet genoten vakantiedagen gesteld op 14 en dat aantal is niet door Nusa gemotiveerd weersproken. Dit heeft tot gevolg dat het gevorderde onder e. zal worden toegewezen als eveneens na te melden. 4.11 De vordering onder f. zal worden toegewezen omdat Nusa die vordering niet heeft bestreden. Verwezen wordt in dit verband naar hetgeen hiervoor onder 4.7 is overwogen. 4.12 Nusa zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van deze procedure gevallen aan de zijde van [verzoeker], tot aan deze uitspraak begroot op Afl. 50,- aan (aan de griffier van dit Gerecht te betalen) griffiegeld pro deo en op Afl.