ECLI:NL:OGEAA:2024:182

Vonnis van 28 augustus 2024 Behorend bij A.R. AUA202302626 GERECHT IN EERSTE AANLEG VAN ARUBA VONNIS in de zaak van: de stichting STICHTING ALGEMEEN PENSIOENFONDS ARUBA, te Aruba, eiseres, hierna te noemen: APFA, gemachtigde: de advocaat mr. P.R.C. Brown, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon HET LAND ARUBA, te Aruba, gedaagde, hierna te noemen: het Land, gemachtigde: mr. A.F.J. Caster.

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het inleidend verzoekschrift, met producties, van 25 juli 2023; - de conclusie van antwoord van 22 november 2023; - de conclusie van repliek, met producties, van 6 maart 2024; - de conclusie van dupliek van 8 mei 2024. 1.2 Van de zijde van APFA is pleidooi gevraagd. De zitting heeft plaatsgevonden op 19 juli 2024. Namens APFA is verschenen haar gemachtigde mr. Brown voornoemd, vergezeld van dhr. [voorzitter van de Raad van Toezicht van APFA], voorzitter van de Raad van Toezicht van APFA, dhr. [lid van de Raad van Toezicht van APFA], lid van de Raad van Toezicht van APFA en mevr. [Hoofd juridische zaken van APFA], Hoofd juridische zaken van APFA. Namens het Land is verschenen mr. Caster voornoemd, vergezeld van dhr. [directeur DWJZ], directeur van de Directie Wetgeving en Juridische Zaken. Partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van aan het Gerecht overgelegde pleitaantekeningen, vragen van het Gerecht beantwoord en op elkaars stellingen gereageerd of kunnen reageren. 1.3 Vervolgens is vonnis bepaald op vandaag.

2.1 Tot 2005 was de uitvoering van de pensioenregeling voor overheidsmedewerkers toevertrouwd aan het bij landsverordening ingestelde publiekrechtelijke lichaam Algemeen Pensioenfonds. In het kader van de herziening van het pensioenstelsel is bij Landsverordening privatisering APFA (AB 2005, no. 30; hierna: de LPA) de overgang van het publiekrechtelijke lichaam Algemeen Pensioenfonds naar de huidige privaatrechtelijke stichting geregeld. 2.2 In de statuten van APFA is onder meer het volgende bepaald: “ARTIKEL 1 1. In deze statuten wordt verstaan onder: - Aangewezen Werkgevers: 1. de in Aruba gevestigde rechtspersonen aangewezen door APFA als Werkgever (…) 2. overige in Aruba gevestigde ondernemingen uit de particuliere sector aangewezen door APFA als Werkgever. (…) - CBA: de Centrale Bank van Aruba (…) - Raad: de Raad van Toezicht, bedoeld in artikel 10; - Werkgever: de publiekrechtelijke rechtspersoon het Land Aruba en de Aangewezen Werkgevers. (…) BESTUUR ARTIKEL 7 1. APFA wordt bestuurd en haar vermogen wordt beheerd (…) door een directie (…), onder toezicht van de Raad. (…) RAAD VAN TOEZICHT ARTIKEL 10 1. APFA heeft een Raad van Toezicht (hierna te noemen: de Raad) die bestaat uit vijf Raadsleden. 2. 2. Van de leden wordt één lid benoemd door de Minister namens het Land, één lid door de Aangewezen Werkgevers en twee leden door de Vakbonden. 3. De ingevolge lid 2 van dit artikel zitting hebbende Raadsleden benoemen een onafhankelijke deskundige tot vijfde Raadslid, (…). (…) 5. Voor de benoeming van de Raadsleden is voorafgaande toestemming van de CBA vereist. (…) ARTIKEL 12 (…) 2. a. Om voor benoeming als Raadslid in aanmerking te komen, dient de kandidaat (…) b. Tevens dient de kandidaat in staat te zijn op een onafhankelijke wijze zijn toezichthoudende, adviserende en bijzondere taken te vervullen en zich daarbij te richten naar het belang van APFA. (…).” 2.3 Per 1 augustus 2022 is in werking getreden de Landsverordening normering topinkomens (AB 2022 no. 91; hierna: LNT). Met de LNT wordt de bezoldiging van topfunctionarissen in de publieke en semipublieke sector genormeerd en gemaximeerd. Blijkens de Memorie van Toelichting op de LNT dienen de organisaties die een publieke taak hebben of die bekostigd worden met publiek geld ervoor te zorgen dat deze publieke middelen optimaal worden benut. 2.4 De LNT is krachtens het bepaalde in artikel 2 lid 1 LNT onder meer van toepassing op in Aruba gevestigde rechtspersonen waarmee het Land in een financiële relatie staat of waarin het één of meer leden in het bestuur of het toezichthoudende orgaan benoemt of op andere wijze invloed heeft op het beheer of beleid (artikel 2 lid 1, onder c ten 2◦) en op de in de bijlage van de landsverordening opgenomen rechtspersonen of instellingen (artikel 2 lid 1, onder d). 2.5 APFA is opgenomen in de bijlage als bedoeld in artikel 2 lid 1, onder d LNT. 2.6 Ingevolge artikel 2 lid 2, onder b LNT kunnen rechtspersonen of instellingen bij Landsbesluit houdende algemene maatregelen van de LNT-bijlage worden verwijderd indien de grond voor opname op de bijlage niet langer bestaat. 2.7 Bij brief van 1 maart 2023 heeft APFA aan de Minister verzocht om APFA uit de bijlage te verwijderen. Het Land heeft bij brief van 14 juni 2023 bericht dat APFA expliciet in de bijlage is genoemd, omdat op haar artikel 2 lid 1, onder c ten 2◦ LNT van toepassing is aangezien één van de leden van de RvT van APFA door het Land wordt benoemd. 3DE VORDERING 3.1 APFA vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: a. de LNT buiten werking te stellen indien en voor zover deze betrekking heeft op APFA, althans b. het Land te verbieden de LNT effect te doen sorteren ten aanzien van APFA, althans c. het Land te bevelen binnen 60 dagen na het wijzen van dit vonnis APFA van de bijlage bij artikel 2 lid 1 onder d LNT te verwijderen en het daarvoor vereiste landsbesluit, houdende algemene maatregelen te (doen) slaan; alles met veroordeling van het Land in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente over het bedrag van de proceskosten vanaf 14 dagen na de dag van het vonnis en voor zover de proceskosten na deze termijn onbetaald zijn gebleven. 3.2 APFA legt aan haar vordering ten grondslag dat het Land zonder gerechtvaardigde reden of belang en in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur APFA onder de LNT laat vallen en APFA heeft opgenomen in de bijlage behorend bij de LNT. De opname van APFA in de bijlage is onterecht, omdat APFA niet aan de criteria van artikel 2 LNT voldoet, zij evident niet tot de (semi)publieke sector behoort en ook anderszins geen grond bestaat voor opname van APFA op de bijlage bij artikel 2 LNT. Ook komt dit in strijd met de inhoud en het doel van de LPA en de Landsverordening ondernemingspensioenfondsen (hierna: LOP) en het is volstrekt onnodig om het doel van de LNT te bereiken. Het toepassen van de LNT op APFA maakt daarenboven een niet gerechtvaardigde inbreuk op haar eigendomsrecht en heeft voor APFA schadelijke gevolgen. Door het opnemen van APFA in de bijlage en het toepassen van de LNT op APFA handelt het Land jegens haar onrechtmatig, aldus nog steeds APFA. 3.3 Het Land heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van het gevorderde, met veroordeling van APFA in de kosten van het geding. 3.4 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover voor de beslissing van belang, ingegaan.

4.1 De vordering van APFA richt zich tegen het Land als wetgever en strekt (in de eerste plaats) tot het buiten werking stellen van een deel van een landsverordening. Op grond van artikel I.22 van de Staatsregeling en vaste jurisprudentie (vgl. HR 1 juli 1983, NJ 1984, 360) is daarbij terughoudendheid van de rechter op zijn plaats. 4.2 Krachtens het bepaalde in artikel 2 lid 1 LNT is de landsverordening onder meer van toepassing op de in de bijlage bij de landsverordening opgenomen rechtspersonen. APFA is in deze bijlage opgenomen. In hoeverre een instelling als meer publiek of meer privaat dient te worden beschouwd, is afhankelijk van de weging van verschillende factoren. Die weging is in beginsel voorbehouden aan de wetgever en kan slechts marginaal worden getoetst. Het is de vrijheid van de wetgever om te bepalen of (en zo ja, wanneer) instellingen en/of organisaties als (semi-)publiek dienen te worden aangemerkt. Dat is slechts anders indien sprake is van een evident onredelijke keuze van de wetgever. Indien sprake is van een evident onredelijke keuze, dan is sprake van onrechtmatig handelen door het Land. 4.3 Door het Land is toegelicht dat APFA op de bijlage is geplaatst omdat het Land één van de leden van de RvT van APFA benoemt en aldus wordt voldaan aan het criterium van artikel 2 lid 1 onder c LNT. Dat het Land één van de leden van de RvT benoemd staat vast. Als door het Land tijdens de zitting erkend en daarmee tussen partijen niet in geschil, staat tevens vast dat het Land deze bevoegdheid toekomt in zijn hoedanigheid van werkgever van de bij het Land in dienst zijnde ambtenaren en gelijkgestelden, waarvoor bij APFA pensioen wordt opgebouwd. Het lid van de RvT dient zijn taken onafhankelijk te vervullen en zich daarbij te richten naar het belang van APFA. Het Land treedt daarom als lid van de RvT niet als bestuursorgaan op voor het publieke belang en heeft als overheid geen invloed op het beheer of beleid van APFA. Met APFA is het Gerecht dan ook van oordeel dat APFA weliswaar naar de letter aan het criterium van artikel 2 lid 1 onder c LNT voldoet, maar dat vanwege het voorgaande - mede gelet op het doel en de strekking van de LNT zoals hiervoor in 2.3 is weergegeven - de facto geen sprake is van een situatie als in dat artikel bedoeld. 4.4 Het vorenstaande brengt naar het oordeel van het Gerecht mee dat APFA niet aan het criterium van artikel 2 lid 1 onder c, onder 2⁰ LNT voldoet. Dat het Land op een andere wijze invloed heeft op het beheer of het beleid van APFA is gesteld noch gebleken. APFA wordt verder, zoals zij heeft gesteld en het Land niet, althans onvoldoende heeft weersproken, niet bekostigd uit of gefinancierd met publieke middelen, er bestaat geen financiële relatie tussen het Land en APFA (het Land draagt als werkgever de pensioenpremies van en voor haar werknemers af en APFA beheert geen geld van het Land), het Land heeft geen belang in APFA, APFA is geen overheidsorgaan of -organisatie en zij vervult geen wettelijke taak en dient geen publiek belang. Ook om deze redenen voldoet APFA niet aan de criteria van artikel 2 LNT. Dat APFA binnen de publieke sector werkzaam is (namelijk de pensioenreglementen van overheidswerknemers uitvoert) en een belangrijke maatschappelijke taak vervult, maakt dat niet anders. Ditzelfde geldt voor de omstandigheid dat in de memorie van toelichting op de LPA is vermeld dat APFA van bijzondere aard is en dat daarom voor APFA enige uitzonderingen zijn gemaakt op de werking van de LOP. Deze uitzonderingen zien onder meer op de samenstelling van het bestuur en de naleving van de solvabiliteitsrichtlijnen en brengen niet mee dat APFA als van semipublieke aard moet worden aangemerkt. Het vermogen van APFA is voorts afkomstig uit premie-inkomsten en beleggingsresultaten. Anders dan het Land kennelijk meent, zijn de premie-inkomsten geen publieke middelen. De premies behoren tot het salaris van degenen in dienst van het Land. Dat deze gelden (de salarissen) uit publieke middelen worden betaald, doet daar niet aan af. 4.5 Nu APFA niet aan de criteria van artikel 2 lid 1 onder c LNT voldoet en andere redenen voor het opnemen van APFA in de bijlage zijn gesteld noch gebleken, bestaat voor opname van APFA in de bijlage geen grond en is sprake van een evident onredelijke keuze van het Land als wetgever om APFA onder de werking van de LNT te laten vallen. Het Land handelt daarom onrechtmatig jegens APFA. Gelet hierop en nu het Land geen gehoor heeft willen geven aan het verzoek om APFA van de bijlage te doen verwijderen, zal de als zodanig niet weersproken primaire vordering van APFA worden toegewezen zoals hierna te vermelden. 4.6 Bij deze stand van zaken behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer. 4.7 Het Land zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de kosten van het geding aan de zijde van APFA gevallen. Deze kosten worden tot op heden begroot op Afl. 450,- aan griffierecht, Afl. 205,85 aan explootkosten en Afl. 3.750,- (3 punten tarief 5) aan gemachtigdensalaris, derhalve in totaal op Afl. 4.405,85. De over de proceskosten gevorderde wettelijke rente zal worden toegewezen zoals hierna te vermelden. 5DE UITSPRAAK Het Gerecht: 5.1 stelt de LNT buiten werking voor zover deze op APFA betrekking heeft; 5.2 veroordeelt het Land in de kosten van het geding aan de zijde van APFA gevallen en tot op heden begroot op in totaal Afl. 4.405,85, vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis (voor zover de proceskosten na deze termijn onbetaald zijn gebleven) tot de dag van volledige voldoening; 5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. T.A.M. Tijhuis, rechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van woensdag 28 augustus 2024 in tegenwoordigheid van de griffier.